Riassunto esame procedura civile, docente Auletta, libro consigliato Diritto processuale civile 2, Verde

L’atto introduttivo

Introduzione della controversia: mediazione e negoziazione assistita

Nel tentativo di ridurre il contenzioso, il legislatore utilizza vari strumenti, tra cui, da ultimo, l'introduzione di un tentativo obbligatorio di conciliazione, attraverso il ricorso a strumenti di mediazione o negoziazione assistita. Infatti, anche in considerazione del favor per la mediazione in ambito europeo, in attuazione della delega contenuta nella l.n.69/09, il Governo ha emanato il d.lgs.n.28/10 (modificato nel 2013), che obbliga i difensori di avvertire i clienti della possibilità di ricorrere alla mediazione e, per le materie in cui il tentativo è obbligatorio, che la lite non avrà inizio se prima non sia stato (inutilmente) esperito. Deve ritenersi che tale ultima evenienza non leda il diritto di azione ex art.24 Cost, posto che il tentativo di conciliazione obbligatorio non preclude l'accesso alla giustizia, ma lo posticipa.

La mediazione è possibile per tutte le controversie relative a diritti disponibili; è però condizione di procedibilità nelle materie individuate dall’art.5, co.1-bis. La domanda di mediazione produce gli effetti della domanda giudiziale, benché sia richiesta solo una generica indicazione della pretesa, almeno quando l'istanza è preventiva. Il mediatore è tenuto alla riservatezza e gode della garanzia del segreto professionale.

Possono essere organismi di mediazione: enti pubblici o privati iscritti in pubblici registri previa valutazione del Ministro della giustizia; organismi istituiti dai Consigli dell'ordine degli avvocati (questi ultimi a semplice domanda) o anche da altri Consigli dell'ordine professionali, per le materie riservate alla loro competenza, o presso le Camere di commercio. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell'organismo scelto dalle parti, fermi restando l’obbligo di rispettare il contraddittorio e l’assistenza di un avvocato.

Il procedimento, che deve esaurirsi entro 3 mesi dal deposito della domanda, può concludersi con:

• Un verbale di accordo, che, a certe condizioni, può costituire titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca
• Una proposta conciliativa del mediatore, in caso di mancato accordo; se la proposta non è accolta, si avranno conseguenze sulle spese
• Un verbale negativo, in caso di mancato accordo e di mancata formulazione della proposta

Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto e il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000€, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.

La negoziazione assistita

Il d.l.n.132/14, conv. con 1.n.162/14, ha poi introdotto l'istituto della negoziazione assistita, nelle forme simili alla mediazione, ma effettuato direttamente con l’intermediazione di uno o più avvocati, tenuti alla riservatezza e che non possono essere chiamati a deporre su quanto è avvenuto nel corso del procedimento.

Il procedimento, di durata non inferiore a 1 e non superiore a 3 mesi (prorogabili di ulteriori 30 gg), può avere ad oggetto solo diritti disponibili ed è imposto dalla legge come condizione di procedibilità per le domande in materia di:

• Risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti
• Pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000€, quando non sia obbligatoria la mediazione

È invece escluso nei procedimenti di ingiunzione, di consulenza tecnica preventiva, di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata, in camera di consiglio e nell'azione civile esercitata nel processo penale.

Per accedere a tale procedimento le parti sottoscrivono un accordo scritto a pena di nullità, col quale si impegnano a collaborare in buona fede e con lealtà reciproca per risolvere in via amichevole la lite tra esse insorta, tramite l'assistenza di avvocati iscritti al relativo albo professionale. L’eventuale accordo raggiunto, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati, costituisce titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

La fase dell'atto introduttivo: citazione e ricorso

Le forme individuate dal legislatore per l’introduzione di una controversia sono essenzialmente 2:

• La citazione, tramite la quale l’attore invita il convenuto a presentarsi dinanzi al giudice per discutere della causa, convenendolo in un luogo e per una data prefissati (ad udienza fissa)
• Il ricorso, con cui l’attore si rivolge direttamente al giudice per esporgli i termini della questione (e sarà il giudice a dettare gli opportuni provvedimenti per fare in modo che il dibattito processuale sia rispettoso del contraddittorio).

Oggi, le cause di lavoro e tutte quelle a cui tale rito è stato esteso iniziano con ricorso (art.414), così come quelle trattate con procedimento sommario ex artt.702 bis ss.; le altre, con citazione (art.163). Tuttavia, sebbene davanti al gdp la domanda si proponga normalmente con citazione, l'art.316 (come l’art.417, co.3, per le cause di lavoro non superiori a 129,11€) consente alla parte di proporre la domanda verbalmente al giudice (che fa allora redigere processo verbale che, a cura dell'attore, è notificato con citazione a comparire a udienza fissa). Benché, in questo caso, la data dell'udienza sia stabilita dall'attore e la lite cominci a pendere con la notificazione della domanda, spetta comunque al giudice di fissare la data e al processo verbale devono collegarsi almeno alcuni degli effetti della litispendenza.

I requisiti di contenuto-forma dell'atto introduttivo

Il legislatore processuale, benché proclami il principio della libertà delle forme, regola minuziosamente le forme e i contenuti degli atti di parte. L'atto di citazione deve essere necessariamente cristallizzato in una res corporalis, che sia in grado di conservarne stabilmente la traccia, garantendola da manipolazioni. Tradizionalmente il nostro ordinamento individua questa res nel documento (anche quando si autorizza la presentazione orale della domanda, il gdp deve redigere processo verbale) e lo garantisce da possibili alterazioni con il meccanismo della conformità dell'originale alla copia (che ab origine deve essere controllata dal pubblico ufficiale) e, nel caso di difformità, con la prevalenza della copia sull'originale.

Con l'entrata in vigore della disciplina sul documento informatico, gli uffici giudiziari possono oggi organizzarsi per ricevere gli atti processuali, e, quindi, anche quelli introduttivi, per via telematica. Il Ministro della Giustizia, con decreto del 21 febbraio 2011, ha dettato il regolamento sulla disciplina tecnica per l'adozione delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nel processo civile e penale; successivamente, nello stesso anno, se ne sono dettate le specifiche tecniche, cui sono seguiti vari decreti di attivazione degli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) degli uffici giudiziari; è stato inoltre sanzionata, nel regime delle spese di causa, la condotta dell'avvocato che non abbia indicato il proprio indirizzo di PEC; infine, sono stati modificati ben 10 articoli del cpc per un ampio impiego della PEC nel processo civile. A seguito, da ultimo, degli interenti del 2012 e del 2014, il processo si avvale oggi obbligatoriamente delle nuove tecnologie, per gli atti sia di parte che del giudice e dei suoi ausiliari.

La forma, ossia il documento, è una sorta di contenitore, in cui vanno inseriti alcuni enunciati, che il legislatore reputa necessari alla compiuta esposizione della domanda; rispetto a tali enunciati, che costituiscono il contenuto minimo del documento-atto di citazione, si parla di contenuto-forma, ma sembra più corretto pensare a un contenuto della forma. Affinché una domanda giudiziale possa ritenersi sufficiente ad instaurare validamente un processo, è necessario individuare il giudice, le parti e la richiesta (il petitum, da distinguersi in mediato - la concreta utilità che la parte intende conseguire - ed immediato - il provvedimento giudiziale che è strumentale rispetto a tale perseguimento -). Rispetto alla richiesta, va indicata la causa petendi (il titolo in base al quale si fa valere il diritto): in mancanza, quando si tratti di diritti eterodeterminati, la citazione sarà affetta da nullità ex art.164 co.4 (che, se non sanata, porterà al rigetto della domanda per ragioni processuali); quando, invece, si tratti di diritti autodeterminati, l’atto introduttivo non sarà nullo, e potrà essere emendato fino all'udienza ex art.183, così che la mancata integrazione o correzione potrà influire solo sulla sorte in merito della domanda lacunosa.

Altri elementi essenziali sono:

• La sottoscrizione, che è necessaria in quanto, essendo l'atto introduttivo costruito alla stregua di una scrittura privata, l'art.2701 cc vede nella sottoscrizione l'elemento strutturale senza del quale la scrittura si ha per non formata.
• L'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti di cui l'attore intende avvalersi (in realtà, l'omessa indicazione dei mezzi di prova non inficia la validità dell’atto, sebbene possa essere causa di decadenza).
• Il nome, il cognome, il codice fiscale, l'indirizzo PEC e il numero di fax del procuratore, oltre all'indicazione della procura (di solito rilasciata a margine o in calce all'atto introduttivo); quest’ultima, peraltro, ex art.125 può essere rilasciata anche in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché prima della costituzione della parte rappresentata (qualora la costituzione sia successiva alla notificazione dell'atto, il che può verificarsi solo nel caso della citazione).

Tutti questi elementi, che concorrono ad esplicitare la pretesa (editio actionis), sono comuni alla citazione e al ricorso; la prima, però, prevede 2 ulteriori elementi, volti prevalentemente alla chiamata in giudizio (vocatio in jus): l'indicazione dell'udienza di comparizione e l'invito rivolto al convenuto a costituirsi con l'avvertimento che la mancata costituzione nei termini di cui all'art.166 (o eventualmente abbreviati) implica le decadenze di cui agli artt.38 e 167.

Per garantire al convenuto un'adeguata difesa, è necessario che tra il giorno della notifica dell'atto introduttivo e quello della udienza di prima comparizione intercorra un congruo spazio temporale; l'art.163 bis lo quantifica nella misura minima di 90gg se il luogo di notificazione è in Italia e di 150gg se è all'estero, salva la possibilità di abbreviazione da parte del capo dell'ufficio giudiziario adito fino alla metà per le cause di pronta spedizione (riduzione alla metà che è, invece, prevista in via generale dall'art.318 per i procedimenti dinanzi al gdp).

L'atto introduttivo deve essere portato a conoscenza dell'altra parte, mediante notificazione da parte dell'ufficiale giudiziario. Nel caso della citazione, quest'ultimo dovrà constatare che la copia predisposta dalla parte è conforme all'originale: nel caso del ricorso, l'attore dovrà farsi rilasciare dall'ufficio le copie conformi necessarie.

I vizi dell'atto introduttivo

L'atto di citazione deve essere reso in forma scritta e sottoscritto; pertanto, in mancanza di forma scritta o di sottoscrizione, l’atto è affetto da nullità insanabile (non specificamente prevista dalla legge processuale, in quanto discendente da un'applicazione delle norme del cc). Condivisibilmente, però, la giurisprudenza ritiene esistente l'atto purché la sottoscrizione figuri almeno sulla sua copia; meno apprezzabile, invece, era l'orientamento, avallato dalla Consulta, per il quale la sottoscrizione dell'atto da parte del procuratore esercente extra districtum portava a nullità insanabile. La riforma della legge professionale ha soppresso la distinzione tra avvocato e procuratore, eliminando il problema della legittimazione del difensore che agisce fuori del distretto; tuttavia, la giurisprudenza ritiene inapplicabile il nuovo indirizzo ai casi verificatisi sotto la disciplina previgente.

Il principio di concentrazione richiederebbe che il giudice sanzionasse, senza eccezione, con la nullità gli atti introduttivi viziati, costringendo l'attore a cominciare daccapo (specialmente quando ciò dipende da un suo errore); tuttavia, le esigenze di giustizia sostanziale alla base del processo inducono ad evitare, quando possibile, decisioni di carattere processuale che non incidano sul concreto. Così, il cpc prevede moltissimi meccanismi di recupero degli atti viziati, onde pervenire a una decisione di merito.

L'originario art.164 trattava tutti i vizi allo stesso modo e collegava alla costituzione del convenuto un generale effetto sanante, pur se con salvezza dei diritti (da lui) anteriormente quesiti. Tenendo conto delle critiche della dottrina, il legislatore è intervenuto su tale formulazione, cosicché oggi l’art.164 distingue i vizi della citazione in due categorie:

1. Quelli relativi alla vocatio in jus che, avendo minor rilievo, permettono un recupero pieno dell'atto introduttivo fin dalla sua origine. Tali vizi sono indicati dall’art.164 co.1: nullità o assoluta incertezza quanto all'individuazione del giudice e delle parti (a seguito della modifica dell’art.163, co.3, n.2, anche la mancata indicazione del codice fiscale dell'attore e del convenuto finisce con l'essere sanzionata con la nullità, il che sembra eccessivo, anche perché l'attore non è tenuto a conoscere il codice fiscale del convenuto); mancata indicazione della data dell'udienza di comparizione o assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello legale; mancanza dell'avvertimento previsto dall'art.163, n.7. Quando il vizio si è verificato, e il convenuto:
   • Si costituisce, l'atto, avendo raggiunto il suo scopo, si ritiene valido ed efficace fin dall'inizio. Tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dall'art.163 n.7, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini (ma se il convenuto non lo richiede, l'udienza di comparizione rimane quella originariamente fissata). Pertanto, se il convenuto vuole costituirsi nonostante la nullità per vizi della vocatio in jus diversi dall'inosservanza dei termini a comparire e dalla mancanza dell'avvertimento, deve rispettare il termine di decadenza di cui all'art.166 (così che non potrebbe, costituendosi all'udienza ex art..183, spiegare ogni attività difensiva in quanto sta sanando un atto nullo)
   • Non si costituisce, il giudice dispone la rinnovazione dell'atto entro un termine perentorio. Se l’attore provvede, i vizi sono sanati e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione; altrimenti, si ha una vicenda estintiva del processo. Nel caso in cui l’attore proceda alla rinnovazione ripetendo il vizio o inserendone qualche altro, si ritiene che il giudice debba disporre un'ulteriore rinnovazione.

   Posto che il legislatore ritiene equivalenti l’atto di citazione valido e l’atto di citazione invalido accompagnato dalla costituzione o rinnovazione, la sanatoria opera ex tunc.

2. Quelli relativi alla editio actionis, considerati dall’art.164 co.4: mancata (o assoluta incertezza nell’) enunciazione della pretesa e mancata esposizione dei fatti di cui all’art.163 n.4. Tali vizi hanno maggior rilievo, così che il recupero dell'atto non è possibile ed il processo potrà continuare solo a condizione che l'atto sia rinnovato o sia integrato con effetti che si producono solo dal momento della rinnovazione o della integrazione. Anche qui la legge sembra ricollegare alla costituzione del convenuto o rinnovazione dell'atto per ordine del giudice un effetto sanante, ma solo in apparenza: in entrambi i casi, il giudice deve fissare una nuova udienza ex art.183 e restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.

   Si dice che la sanatoria opera ex nunc; in realtà, non c'è sanatoria, in quanto l'originaria citazione viene sostituita dal nuovo atto, al solo fine di tenere in vita il processo incardinato sulla base dell'atto nullo. Probabilmente la salvezza riguarda solo gli aspetti tipicamente procedimentali, quali l'iscrizione a ruolo e la nomina del giudice istruttore; è invece dubbio che la parte possa fondare un'eccezione di litispendenza sulla base di un processo iniziato con un atto introduttivo la cui editio actionis sia nulla.

Il coordinamento fra l'art.164 e l'art.294

L’art.164 sembra indicare che il giudice, ove il convenuto non si sia costituito, debba solo confrontare l'atto introduttivo con il modello legale e, qualora rilevi l'esistenza di una difformità che non consenta in astratto all'atto di perseguire lo scopo per il quale il requisito di contenuto-forma è stato previsto, debba disporre la rinnovazione dell'atto, senza la quale il processo non può proseguire. La norma va però coordinata con l'art.294, che prevede che il contumace che si costituisce può chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo (e non della pretesa).

Qualora il vizio riguardi l’editio actionis, non si pone alcun problema: posto che tale vizio non è rimediabile e i meccanismi di sanatoria funzionano solo ex nunc, se il convenuto si costituisce in una fase avanzata del processo, il giudice deve necessariamente rimetterlo in termini, previa integrazione della domanda, indipendentemente dalla circostanza che egli avesse o meno conoscenza del processo.

Se, invece, la nullità ha avuto riguardo a vizi della vocatio in jus, Verde ritiene necessaria un'indagine caso per caso e il convenuto sarà rimesso in termini.