Riassunto esame Procedura civile 2, Prof. Rascio Nicola, libro consigliato Diritto processuale civile, Verde

L’appello non risponde più a questo modello, soprattutto gli ultimi due caratteri (ossia effetto

devolutivo automatico e indiscriminata apertura ai nova), non ci sono più o comunque sono

grandemente limitati. Il primo non c’è di certo, l’apertura ai nova è tendenzialmente esclusa.

Si dice quindi che l'appello avrebbe cambiato pelle. Si ritiene ormai che sia una revisione del

primo grado di giudizio.

Quello che rimane fermo è che l'oggetto del giudizio di appello continua ad essere lo stesso,

ossia causa di primo grado. Quindi è vero che non c’è una rimessione automatica dei

materiali perché i motivi di appello circoscrivono la competenza del giudice superiore, ma nei

limiti di quelle questioni decide nuovamente sulla domanda di primo grado, con la

conseguenza che anche l'effetto sostitutivo si è salvato.

Art 339-Appellabilità delle sentenze: “Possono essere impugnate con appello le sentenze

pronunciate in primo grado, purché l'appello non sia escluso dalla legge o dall'accordo delle

parti a norma dell'articolo 360, secondo comma.

È inappellabile la sentenza che il giudice ha pronunciato secondo equità a norma

dell'articolo 114 .

Le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità a norma dell'articolo 113,

secondo comma, sono appellabili esclusivamente per violazione delle norme sul

procedimento, per violazione di norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi

regolatori della materia”.

Art 618: la causa è decisa con sentenza non impugnabile. Cosa si può fare? Ricorso in

cassazione. Garanzia costituzionalmente garantita dall'art 111, stessa garanzia non presente

per appello. Quindi saranno impugnabili per cassazione le sentenza non appellabili. Tra

queste ricordiamo le sentenze secondo equità. In passato anche le sentenze pronunciate

secondo equità dal giudice di pace, il quale pronuncia secondo equità cd necessaria, cioè

anche quando non c'è accordo tra le parti, erano direttamente impugnabili per cassazione.

Qual è l'effetto della diretta impugnazione per Cassazione di tutte le sentenze di equità per

valori inferiori ? Un sovraccarico della cassazione. Ecco allora che nel 2006 il terzo comma

dell'art 339 è stato modificato e le sentenze di equità necessarie pronunciate dal giudice di

pace non sono direttamente impugnabili per Cassazione, ma sono sottoposte ad appello.

Questo appello contro le sentenze di equità del giudice di pace è sui generis. Ciò perché

diversamente dal modello generale è un appello a critica vincolata.

Chi è il giudice competente? L’art 341 ci dice che: “L'appello contro le sentenze del giudice

di pace e del tribunale si propone rispettivamente al tribunale ed alla corte di appello nella

cui circoscrizione ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza”

Art 350 primo comma: “Davanti alla corte di appello la trattazione dell'appello è affidata

all'istruttore, se nominato, e la decisione è collegiale; davanti al tribunale l'appello è trattato e

deciso dal giudice monocratico”.

Abbiamo due regimi diversi: tribunale contro sentenze del giudice di pace, si mantiene la

monocraticità; contro le sentenze rese dal tribunale vi è un istruttore e la decisione è

collegiale.

Nella formulazione originaria avevamo che in primo grado davanti al Tribunale la regola era

trattazione monocratica perché affidata al giudice singolo e decisione al giudice collegiale. Il

medesimo modello si riproduce in Corte d'appello. Nel 1990 in primo grado venne introdotto

come principio generale la forma monocratica anche per la decisione . Nello stesso

momento con la stessa legge del ‘90 si voleva recuperare questa garanzia affidando in corte

d'appello non solo la decisione ma anche la trattazione nel collegio.

Quella collegialità sacrificata in primo grado nella fase decisoria si recupera in appello nella

fase di trattazione. Ci si rese conto però che è uno spreco di risorse e già nel 2011 fu

introdotta la possibilità nell’art.350 comma 1 di una possibile delega per assunzione delle

prove ad un giudice singolo. Quindi la trattazione è collegiale ma se si tratta di assumere

prove, in questo caso si prova ad alleggerire il compito del collegio consentendo al suo

presidente di delegare l'assunzione della prova ad uno dei componenti del collegio.

Con la Riforma Cartabia ci si è resi conto che la collegialità in fase di trattazione non

costituisce una garanzia ma diseconomia, e dunque si è tornati al modello originario quindi

trattazione affidata al consigliere istruttore e decisione al collegio.

"Se nominato”: ciò perché il 349 bis dà la possibilità al presidente di saltare la fase istruttoria

e rimettere subito le parti dinanzi al collegio per la decisione.

C’è un altro momento in cui emerge il collegio, ossia nel momento in cui si decide

sull'eventuale istanza di sospensione di efficacia esecutiva della sentenza. La sentenza di

condanna in primo grado del titolo esecutivo, se il soccombente non propone appello,

consente di chiedere che sia sospesa al ricorrere di determinati motivi l’efficacia

dell'esecuzione, ma questa decisione al pari della decisione con sentenza sull’appello è

resa dal collegio. Vi è un solo caso in cui il giudice istruttore in grado di appello ha la

possibilità di determinare l'esito del giudizio ed è l'art. 34 comma 3, se da un lato la regola è

che la decisione è collegiale dall'altro l’improcedibilità dell’appello è ordinata dall’istruttore

con ordinanza reclamabile ex art 178 . L'improcedibilità è una chiusura in rito del processo

di appello ed infatti in tribunale va dichiarato con sentenza. La sentenza può presentare vizi.

In tal caso si provvede con ordinanza reclamabile ex art 178.

L'art 341 è una regola di competenza un po 'peculiare. Queste regole (di competenza

normale) di solito sono fondate su elementi propri della controversia o dei soggetti della

controversia, qui invece con una sola regola si individua il giudice competente sull'asse

verticale e orizzontale. Questa regola è insensibile alle caratteristiche della controversia. Qui

siamo in presenza di una competenza funzionale, ossia legata alla progressione dei gradi di

giudizio, individua il giudice contemporaneamente sull'asse verticale e orizzontale in

relazione al giudice che ha emesso la sentenza. Per anni la Cassazione ha detto: se

proponete appello a giudice diverso da quello che è individuato dall'art 341, la decisione non

sarà una pronuncia di incompetenza ma una pronuncia di inammissibilità. Qualificare il vizio

come motivo di inammissibilità significa determinare la chiusura definitiva dalla cassazione.

Qualificata in termini di incompetenza significa permettere il recupero ex art 50 con l'effetto

che, essendoci translatio iudicii, la causa procede all'appello è tempestivo. Ancorché si tratta

di una regola di competenza sui generis è un vizio di competenza quindi il giudice d'appello

dovrà dichiararlo come tale e riproposizione ex art 50 Co conseguente salvezza se proposto

nei termini

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Fase decisoria in grado d'appello

La trattazione di regola è monocratica e la decisione collegiale. Occorre quindi un passaggio

da istruttore a collegio ed è regolato secondo il modello di base dall'art 352. Come in primo

grado abbiamo uno scambio scritto. È una novità della Riforma Cartabia che ha inteso

eliminare l'udienza di precisazione delle conclusioni, non più udienza p.c. ma udienza per la

fissazione della causa in decisione.

Rispetto a tale modello base vi sono fattispecie in cui il modello decisorio è più snello e

contempla la discussione orale.

- Art 350 bis secondo comma: vi è un richiamo alla disciplina della trattazione orale

con un richiamo alle fattispecie ex art 348 bis e 350 terzo comma.

- Art 348: due fattispecie, impugnazione inammissibile o manifestamente infondata.

Qui sembrerebbe che se il giudice ravvisa una di queste fattispecie allora è tenuto ad

adottare il modello con discussione orale , non c'è alcuna discrezionalità.

- Art.350 comma 3: qui invece abbiamo la fattispecie della manifesta infondatezza. Qui

però può provvedere (è un'ipotesi necessitata nel caso sopra, qui invece è

discrezionale).

- Art 351: c’è una sorta di passerella, si entra in udienza per discutere per la

sospensiva e si esce con la sentenza resa a seguito di discussione orale.

Esiti del giudizio di appello

Abbiamo detto che l'appello continua ad essere un impugnazione sostitutiva, ossia dovendo

il giudice superiore, sia pur nei limiti fissati nel motivo di appello, pronunciare una sentenza

sullo stesso oggetto, quella sentenza, anche se fosse conforme a quella impugnata, ne

prende il posto (effetto sostitutivo). Questo effetto sostitutivo potrebbe non verificarsi in casi

di patologia o eccezionalità. Ad esempio: quando non si arriva a pronunciare una sentenza

sul merito dell'appello, ma vi si ferma sull’oggetto processuale del giudizio di appello.

Quando viene pronunciata una decisione in punto di inammissibilità o improcedibilità il

giudice d’appello non si occupa di stabilire se i punti dell’impugnazione sono fondati, ma

semplicemente non può esaminare, quindi avremo una pronuncia in rito che si arresta a

questo primo giudizio. Lo stesso accade quando si dovesse distinguere un giudizio d’appello

quantunque sia l’appello inammissibile e anche improcedibile, ma se le parti lo lasciano

estinguere per inattività o rinuncia agli atti ugualmente non avremo una sentenza che si

sostituisce a quella precedente.

Come possiamo avere sentenze non definitive in primo grado così possiamo averle in grado

d’appello

Esempio: in primo grado la domanda è stata rigettata perché accolta una questione

preliminare di merito, quindi rigetto la domanda perché il diritto si è prescritto. Qui il giudice

non ha preso in esame la fattispecie costitutiva. Il giudice di merito potrebbe anche dargli

ragione, ma quando riconosce che non si è verificata la prescrizione, diventa rilevante

l'esame del fatto costitutivo. Siccome in primo grado non ci si è soffermati sul fatto costitutivo

bisogna sentire ora i testimoni. Quindi prima ci sarà una sentenza non definitiva d'appello

che rigetta la prescrizione con ordinanza che permette di assumere le prove sul fatto

costitutivo, quindi la sentenza di appello che ha