Riassunto esame Procedura civile 2, Prof. Rascio Nicola, libro consigliato Diritto processuale civile , Verde

Secondo il terzo comma dell’art 340 bisogna dare preferenza a chi impugna subito, quindi

nel caso di impugnazione immediata e a riserva di impugnazione sarà preferita la prima.

La riserva comporta che il convenuto ha rinviato l'esercizio del potere a quando sarà emessa

la sentenza definitiva. Il potere diventa attuale quando viene emessa la sentenza definitiva.

Il codice dice che la sentenza non definitiva, se il processo si estingue e la sentenza non

perde efficacia, diventa sentenza definitiva quindi iniziano a decorrere il termine per

impugnare quando la pronuncia di estinzione non è più impugnabile.

Tradizionalmente questo regime è stato riprodotto per le ipotesi di sentenza non definitiva

emessa dal giudice d'appello e giudice di primo grado così che la parte avrebbe potuto far

riserva o impugnare immediatamente. Tra le esigenza dell'ordinamento vi è quello di non

affaticare la cassazione che dovrebbe assicurare l'unità del diritto. Il ricorso per cassazione

avverso le sentenze non definitive su questioni è oggetto di una riserva di impugnazione ex

lege. La parte non può più oppure impugnazione immediata, ma può solo impugnare ex post

quando viene emessa la definitiva (art 360 comma 3).

*imp. sent non definitive= ricevimento pinto

Impugnazioni incidentale

Ipotesi: c'è stata un'unica sentenza definitiva che ha esaurita tutta la materia del contendere.

Nella sentenza si riproduce la medesima complessità che vi era nella causa ( è tutto deciso).

Problema: Quando la sentenza è così complessa nel grado successivo si ripropone tutta

questa ampiezza di domande e questioni o questa ampiezza si riproduce solo se c'è un

specifico impulso di parte per ciascuna domanda ? Se potessimo dire che l'ambito di

applicazione del giudice dell'impugnazione è sempre coincidenza con l’ambito della

decisione impugnata saremmo in presenza di un'impugnazione con efficacia devolutiva

automatica (efficacia la cui proposizione rende automaticamente il giudice del gravame

investito dell'intera materia affidata al giudice pretendete / alternativa è che l'ambito di

applicazione del il giudice superiore è determinato dalle puntuali richieste delle parti, quindi

l'impugnazione non sarà automaticamente devolutiva). Il nostro legislatore preferisce la

seconda ipotesi, quindi l'ambito di conoscenza del giudice superiore è determinato da

richieste di parte. In linea di principio c'è il vincolo dell’ iniziative di parte:

Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato trova applicazione anche in tale

rapporto tra decisioni.

Tra le condizioni dell’impugnazione c'è l'interesse ad impugnare, che il più delle volte

dipende dal soccombente. Immaginiamo le ipotesi di soccombenza ripartita, l'attore vince

una e il convenuto altra. L'attore non può impugnare sulla domanda su cui ha vinto, quindi il

suo potere di impugnare è un vincolo per il giudice. Il giudice non potrà esaminare anche la

domanda sulla quale l'attore ha vinto se impugna solo la parte su cui ha perso. Quindi

questo è un altro vincolo tra iniziativa di parte e grado di impugnazione.

L'impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti di sentenza non impugnate.

Corollario quindi dell'acquiescenza è che le parti non esaminate non possono essere

esaminate dal giudice superiore. Altro limite quindi al giudice superiore in corrispondenza

alle iniziative delle parti.

Art 333 viene qui introdotta la distinzione tra impugnazione principale e incidentale. Il codice

ci dice che in caso di soccombenza ripartita più parti possono impugnare. Potrebbe

verificarsi l’ipotesi di impugnazioni della stessa sentenza che si collocano in momenti diversi.

Tale diversa collocazione temporanea comporta una differenza tra impugnazione principale

(quella impugnata per prima) e incidentale (posteriore). Alla collocazione temporale

consegue anche una diversa modalità di proposizione e quindi non solo una diversa

denominazione.

Come si delimita l'ambito del giudizio nei gradi di impugnazione?

Complessità oggettiva nel primo grado: la stessa parte ha subito una soccombenza pratica

su più di una delle domande decise dal giudice del grado precedente. Applicando il 329

secondo comma, opererà il meccanismo di acquiescenza tacita per le soccombenze non

fatte valere in impugnazione. Questo meccanismo subisce una limitazione in virtù della

previsione del primo comma dell’art.346 che disciplina l’effetto espansivo interno, in virtù del

quale l’accoglimento dell’impugnazione estende i suoi effetti alle parti di sentenza dipendenti

da quella cassata o riformata.

Ipotesi: ciascuno subisce un pregiudizio dall'esito della domanda di primo grado. Ciascuno

potrebbe prendere iniziativa per impugnare autonomamente la sentenza e potremmo anche

ipotizzare di vedere incrociati due atti di appello proposti contestualmente o quasi

contestualmente. La preoccupazione del legislatore è che vi possa essere una biforcazione

del processo in fase di impugnazione. Il legislatore vuole che tutte le impugnazioni che

riguardano la medesima sentenza siano trattate nell'ambito del medesimo giudizio. Ciò ce lo

dice espressamente l'art 335, oltre al rischio di una diseconomia, quando c'è una sentenza

che ha deciso su talune domande e dovesse esserci una biforcazione non possiamo

escludere il vizio per due giudicati diversi. Quindi per ragioni di economia, ma soprattutto per

evitare giudicati contrastanti, tutte le impugnazioni proposte contro la stessa sentenza sono

riunite. La presenza di giudicati contrastanti sarebbe una patologia perché ciò che il codice

usa per evitare la biforcazione è un meccanismo che gioca di anticipo, ossia la presenza di

impugnazione incidentale (art.333). Quindi quando abbiamo ipotesi di soccombenza

ripartita, e quindi entrambe le parti possono proporre impugnazione, il legislatore distingue

tra impugnazione proposta per prima (principale) e quella dopo ( incidentale), si basa su un

criterio meramente temporale. La prima avrà forma utile per aprire un nuovo giudizio ( se è

appello avrà forma di atto di citazione, in cassazione allora ricorso). Tutte le impugnazioni

che si propongono dopo la prima si chiamano incidentale.

Perché si chiamano così? Perché la seconda deve entrare nel processo già aperto ed

investirà una forma idonea a questo obiettivo.

Posto l'obiettivo di garantire l'unità oggettiva e individuato lo strumento per garantire questo

risultato, l’impugnazione va proposta nelle forme incidentali. Ci rendiamo conto che la parte

che riceva la notifica dell'impugnazione altrui si trova per ciò solo privata di un onere ,ossia

se vuole impugnare deve farlo rispettando una certa forma. Tale forma si lega ad una

tempistica, bisogna rispettare i termini previsto dalla legge. L’art. 343 dice che” l'appello

incidentale si propone a pena di decadenza nella comparsa di risposta depositata almeno

venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione o dell'udienza

fissata a norma dell'articolo 349 bis, secondo comma”, noi capiamo che chi impugna per

secondo è tenuto a rispettare anche questo termine . Nei limiti in cui la soccombenza pratica

coinvolge la parte destinataria dell'impugnazione perché le domande su cui ha perduto

possono essere esaminate o decisa dal giudice superiore, occorre che la parte destinataria

dell’impugnazione principale presenti le impugnazioni per la presentazione dell’ incidentale

oppure opera il principio di acquiescenza.

Cosa accade quando applichiamo l'art 335?

Art 335: una parte notifica la principale all'altra, la controparte notifica a sua volte un altro

atto di citazione (non comparse di risposta alla impugnazione principale) quindi due

impugnazioni sulla stessa sentenza. La legge ci dice che la seconda può essere salvata

perché va riunita alla prima e, dal momento in cui vanno riunite, la seconda impugnazione

avrà valenza di incidentale perché rientra in una impugnazione già avviata. In termini di

invalidità qui assistiamo ad un meccanismo diretto alla conservazione dell'atto mediante una

forma di conversione che si fonda su una fattispecie alternativa.

Il nostro ordinamento attribuisce all'impugnazione in via incidentale anche la possibilità

diversa di costituire un'occasione di ampliamento o riapertura del termine per impugnare.

Il codice quando disciplina l'onere di impugnare in via incidentale prevede anche che questo

onere possa essere assolto in via tardiva (art 334). L'impugnazione incidentale può avvenire

entro 20 gg prima della scadenza dell’udienza successiva. Si verifica una fattispecie che fa

rinascere il potere di impugnare.

Ciò che apparentemente è uno strumento diretto a indebolire il giudicato, ha una funzione

diversa, ossia favorire la formazione del giudicato. Se non ci fosse tale strumento

ogniqualvolta si ha impugnazione parziale o reciproca, qualsiasi parte sarebbe indotta ad

impugnare per evitare che la controparte impugni alla fine.

Nell'applicazione concreta giurisprudenziale si avvertiva in un primo momento una certa

diffidenza della giurisprudenza verso tale strumento. Sosteneva la giurisprudenza che

l’impugnazione tardiva sarebbe stata ammissibile solo se avesse avuto ad oggetto il

medesimo capo della sentenza oggetto di impugnazione principale o al più un'altra parte di

sentenza a questa connessa perché indipendente. La Cassazione ha cambiato: se si tratta

di parte autonoma il meccanismo di impugnazione tardiva opera a tutto tondo.

Il potere di impugnare in via incidentale tardiva è un potere nuovo che sorge perché

abbiamo di fronte una fattispecie più complessa che non include solo l'iniziale soccombenza,

ma anche il rischio di perdere sulla domande sulla quale si è vinto perché la parte ha

impugnato. La conferma che ci sia questa struttura dietro il potere di impugnare in via

incidentale tardiva la ricaviamo dal secondo comma dell'art.334.

Ante cartabia: se la principale è dichiarata inammissibile quella incidentale perde ogni

efficacia. Ci si è posti tale domanda: cosa succede se la seconda può arrivare ad essere

decisa non perché non è ammissibile ma perché è improcedibile? Anche qui qualcuno

potrebbe dire che non c'è di nuovo l'esigenza di rimettere l'attore nel termine perché se si

estingue l’impugnazione principale ugualmente conserva la vittoria parziale che era disposto

ad accettare prima dell’ impugnazione della controparte. Perch&eac