Riassunto esame Procedura civile 2, Prof. Rascio Nicola, libro consigliato Diritto processuale civile , Verde

Con la notifica della citazione l'attore e convenuto sono parti, diventano parti costituite

attraverso il deposito degli atti, sono contumaci le parti che abbiano omesso di costituirsi.

L’attore ha un termine di 10 gg, il convenuto entro 70 gg prima dell'udienza per costituirsi,

sicché poi il giudice, quando scaduto il termine per la costituzione del convenuto, deve

emettere il decreto ex art.171 bis. Con quel decreto deve aver cura di dichiarare la

contumacia delle parti fino a quel momento non costituite. Se nessuna delle parti si

costituisce il giudice non farebbe nulla. Bisogna distinguere due ipotesi:

1. Il convenuto si è costituito e l’attore no (meno frequente). Ex: attore si accorge di

aver impostato male la domanda e in virtù di ciò il convenuto si costituisce perché

vuole sfruttare il processo per avere la sentenza. In tal caso, ex art 290, il giudice che

dichiara contumace l'attore dichiara anche che il processo prosegua solo se il

convenuto ne fa richiesta. Siccome si dà per scontato che l'attore sapesse della

pendenza del processo, l'unica domanda alla quale rispondere e se il convenuto è

interessato a continuare.

2. Se il convenuto non si costituisce abbiamo dei dubbi: la sua non costituzione deriva

da un vizio? Si può dichiarare contumace solo dopo le verifiche del giudice circa i vizi

nella notifica . Se non vi sono vizi o questi sono sanati e persiste l'inerzia del

convenuto, solo allora lo dichiara contumace.

La contumacia volontaria in altri momenti storici, ad esempio nel 1865, era considerata

comportamento concludente, come se fosse riconoscimento della fondatezza della domanda

( sentenza contumaciale) . Nel nostro ordinamento esistono fattispecie puntuali in cui la

contumacia viene considerata una sorta di ficta confessio. Nel nostro ordinamento, al di fuori

di singole fattispecie, è invece considerato un comportamento neutro. In questi casi non si

possono usare l'art 115 e 186 bis che fanno riferimento a fatti non contestati. Il fatto che non

si sia costituito tempestivamente non gli impedisce di costituirsi in un secondo momento

(finché la causa non sia rimessa in decisione, ex art.293). Tuttavia per il convenuto

rimangono ferme le preclusioni maturate già dalle controparti, salvo alcune. Per esempio

potrà contestare. Visto che per effetto della sua contumacia tutti i fatti si intendevano

contestati, se si costituisce dopo può decidere quali fatti contestati. Se dimostra che la sua

mancata costituzione è derivata da una causa a lui non imputabile può essere rimesso in

termini ed anche per tutte le attività che gli sarebbero precluse. Può impugnare la sentenza

a lui sfavorevole e, se dimostra che la sua contumacia è stata involontaria, dunque non ha

avuto conoscenza del processo per un vizio non sanato nella notifica della citazione o

citazione medesima, può impugnare anche oltre il termine che decorre dalla pubblicazione

della sentenza.

Non sarebbe vietato al legislatore modificare le impostazioni di fondo del codice e scegliere

di valorizzare il comportamento del convento al punto di prevedere che la mancata

costituzione implica l'immediato accoglimento della domanda. C'è stato un momento in cui il

legislatore ha provato a rafforzare il valore significativo della contumacia contro il

contumace. Nel 2003 con decreto legislativo n.5 fu introdotto un rito speciale per le

controversie in materia societaria. Ha avuto vita breve ed è stato abrogato nel 2009, ma tra

le disposizioni che contemplava questo rito vi era quello del secondo comma dell’art.13

secondo cui, in caso di contumacia del convenuto, i fatti affermati dall'attore si intendono non

contestati . Questa disposizione è stata dichiarata incostituzionale nel 2007.

L'incostituzionalità fu motivata essenzialmente con la violazione dell'art.76 cost ( eccesso di

delega). La dichiarazione di incostituzionalità viene motivata anche con la disposizione

censurata stabilendo che se il convenuto non si costituisce i fatti presentati dall'attore si

intendono non contestati. Detta,quindi, una regola del processo contumaciale in contrasto

col principio dell'ordinamento italiano secondo il quale la mancata costituzione non è mai

prevista come confessione. Questa motivazione è stata criticata in dottrina perché non è

vero che nel nostro ordinamento è sempre stata estranea una valutazione della contumacia

come non contestazione. Sul piano sistematico non c’è nulla di clamoroso nell'attribuire

valore significativo alla contumacia a condizione che si avvisi il convenuto delle

conseguenze della sua contumacia.

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Sospensione

Fenomeno di stasi momentanea del processo.

Il processo continua a pendere ma non progredisce in attesa di essere riattivato.

Art 298: effetti della sospensione (nel secondo comma si fa riferimento all’interruzione,

quindi riassunto dei termini che iniziano a decorrere da zero). Questa stasi non può impedire

il compimento di atti generalmente cogenti.

- Deroga al divieto di compiere atti

Il regolamento di competenza ha un effetto sospensivo automatico, ma l'art.48 secondo

comma consente al giudice il compimento degli atti che ritiene urgenti. Ciò anche per gli atti

cautelari. L'art.669 quater prevede espressamente le ipotesi del processo sospeso e si

dettano le regole per l'individuazione del giudice che provvede nelle ipotesi di sospensione

del processo.

- Fattispecie che conducono alla sospensione:

1. Sospensione concordata (art 296): le parti formano al giudice una richiesta di

sospendere il processo. Questa sospensione non si usa mai per un periodo

superiore a tre mesi. Durata che normalmente è inferiore a quella che corre tra due

udienza in un processo non sospeso.

2. Sospensione cd necessaria (art 295). Avrebbe una giustificazione costante: un

giudizio viene sospeso nell'attesa che si definisca un altro giudizio il cui esito è in

grado di produrre effetti e pregiudicare gli esiti del processo che viene sospeso.

Possiamo distinguere casi in cui questa sospensione è dovuta da un processo che

pende in sede civile, penale o amministrativa. Tratto unico però è lo stesso.

3. Analoga, ma non identica, è la diversa ipotesi che possiamo etichettare come

sospensione impropria. Impropria perché, è vero che anche qui il giudizio viene

sospeso in attesa di altra decisione (che si assumerà altrove), ma questa altra

decisione non viene assunta in un processo del tutto diverso. E’ piuttosto una

decisione che si attende come esito di un subprocedimento che si svolge all'interno

dello stesso processo che viene sospeso, dinanzi però un giudice diverso. Esempio:

regolamento competenza. Il giudice emette un'ordinanza con la quale dichiara di

essere competente e dispone che il processo continui dinanzi a sé, la parte potrebbe

opporsi con regolamento di competenza e, quindi, sarà chiamata a decidere la

Cassazione. Il giudice di merito qui si deve fermare ed evitare di compiere attività

istruttoria. Il processo che continua e il processo che si sospende non sono due

giudizi diversi, ma due segmenti dello stesso giudizio. Altro esempio è la querela di

falso: l’incidente di falso è un segmento del giudizio che pende in appello che si

svolge dinanzi al Tribunale. Altro esempio si può avere quando viene impugnata una

sentenza non definitiva, oggi ancora possiamo rifarci all'art 363 bis.

4. Sospensione per pregiudizialità: attesa dell'esito di altro giudizio( pregiudicante) che

può influenzare quello dipendente. Il giudice della causa dipendente non avrebbe,

come nel caso della sospensione su istanza di parte, un potere discrezionale. Il

codice all'art 295 dice che deve sospendere quando l'esito della causa che pende

davanti a sé dipende da altra causa. E’ una sospensione che viene disposta con

ordinanza. Ci si pone nella prospettiva che per assicurare l'autonomia delle decisioni

un giudizio, che si qualifica come dipendente, deve arrestarsi in attesa del giudizio,

che si qualifica come pregiudiziale. La soddisfazione di questa esigenza (garantire

esiti ordinati tra giudizi) ha un prezzo in termini di economia. Non è quindi un risultato

che si ottiene senza pagare un prezzo, ciò spiega perché l’ambito concreto di

applicazione di questo istituto non ha avuto sempre nel tempo il medesimo ambito

applicativo, in quanto ha risentito della diversa valutazione dei due valori. (Armonia

delle decisioni e economia dei giudizi).

- Ambiti applicativi della sospensione necessaria:

Pregiudizialità in sede penale: Nel sistema che il codice rocco contribuiva a comporre vi era

l'esigenza di assicurare armonia fra i giudicati in sede civile e penale assicurando la

prevalenza all'accertamento dei fatti come intervenuto in sede penale. Quindi si fa

riferimento al vincolo che il giudice civile subisce in ordine ai fatti per come accertati dal

giudice penale, è un vincolo quindi sull'accertamento dei fatti. Ciò comportava un attesa del

processo civile. Quando nell’89 viene riformato il CPP cambia l'impostazione.

L'impostazione è nel senso della tendenziale separazione e autonomia delle giurisdizioni,

quindi i medesimi fatti possono essere oggetto di distinto accertamento con la conseguenza

che i medesimi fatti potrebbero essere già stati accertati. Nel cpc c'è ancora l’art.297 ciò che

è definito un refuso. Nell’ art. che riguarda la ripresa del processo sospeso vi è un richiamo

all'art 3 cpp. Bisogna far riferimento all art 75 CPP che pone una regola generale e due

eccezioni:

- La prima è che se pendono contemporaneamente il giudizio in sede penale e

un'azione in sede civile i due giudizi procedono autonomamente, salvo che il

soggetto attore in sede civile scelga di trasferire in sede penale.

- Se il giudizio è proposto in sede civile può continuare tranquillamente senza identità

degli esiti del processo penale.

Vi sono due deroghe secondo cui il giudizio civile rimane sospeso:

1. Colui che propone domanda in sede civile in precedenza si era costituita come parte

civile in sede penale.

2. Il giudizio civile viene cominciato dopo che si è già avuta una sentenza penale di

primo grado. In questi due casi il giudizio civile resta sospeso fino a che non passa in

giudicato la sentenza resa in sede penale. Ratio: qui si vuole evitare che qualcuno

possa cercare di giocare su due tavoli diversi per scegliere quello più conveniente. Il

danneggiato si costituisce in sede civile e penale, si rende conto che nella penale

l'imputato non sarà condannato, abbandona il tavolo e si trasferisce in sede civile.

In questi casi troveranno applic