Riassunto esame parziale Diritto Romano, prof. Miglietta, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Mario Talamanca

Istituzioni di diritto romano - introduzione

La cultura è un elemento formativo che distingue un giurista da un uomo che conosce solamente le “norme”. La storia, nel caso delle scienze che si occupano dei comportamenti umani come il diritto, è dunque fondamentale. I moderni danno per scontato l’approccio al diritto mediante una riflessione scientifica sull’ordinamento positivo; tuttavia, questo modus operandi non era per niente scontato nell’antichità. Solo a Roma, dal II sec. a.C., si viene elaborando una scienza del diritto (fenomeno sconosciuto anche dai greci e dagli ellenistici).

Scopi del diritto

• Disciplina in modo ordinato i rapporti, regola ed influenza la vita delle persone: Negotium giuridico: acquisto, compravendita regolata dal diritto.
• Situazione di conflitto/faida è paralizzata dal diritto processuale.

Qualora le norme non riescano a regolare la pacifica convivenza (niente può evitare che insorgano conflitti tra uomini, l’uomo è un animale) il compito del legislatore e dell’ordinamento è quello di limitare le vendette istintive (che porterebbero alla fine della comunità), attraverso la ricerca di una soluzione amichevole oppure, se non ha avuto successo, applicando la legge del taglione: che ammette solo conseguenze pari all’offesa/danno subito. La concezione romana della legge del taglione era già evoluta rispetto a quella degli altri popoli. È un modus operandi molto innovativo, in quanto in periodo arcaico tutti gli altri popoli non si fermavano a cercare soluzioni amichevoli, passavano direttamente alla legge del taglione.

Più è forte l’insieme delle istituzioni pubbliche più si consolida il diritto: ecco perché il processo è venuto sviluppandosi in tempi più recenti, dopo che la comunità politica si affermò, con la monarchia e i funzionari che aiutavano il rex a governare insieme ad organi come il senato (consilium patrum) -> organizzazione politica che consentì di superare definitivamente la legge del taglione con il PROCESSO (il diritto ora ha un ruolo centrale).

I romani in sede processuale ragionavano sull’esistenza di una tutela in sede processuale in modo tale da raggiungere indirettamente/inconsapevolmente la nostra idea moderna di diritto soggettivo (diritto dell’individuo). N.B. mentre la nostra meritevolezza di tutela processuale per l’individuo è scritta nella legge, Roma non avendo codici e avendo un esiguo numero di leggi si affidava alla ragionevolezza dei giuristi che consideravano se quella situazione potesse essere dotata di tutela processuale.

Il metodo d’approccio della scienza del diritto romano era induttivo: dal particolare alla regula o norma (generale ed astratta). In tempi moderni il metodo del diritto è deduttivo: dal generale (norma del codice) si arriva al caso particolare. Tuttavia, talvolta, i Giudici stessi evitano di attendere il legislatore ed emettono norme sotto forma di sentenze.

Come si radica il sistema induttivo romano?

• Fase arcaica: interpretazione del diritto affidata ad un collegio di pontefices (sacerdoti) presieduto dal pontifex maximus. La loro ratio dicendi era segreta, nessuno poteva chiedere spiegazioni o rettifiche.
• Fase laica: progressivamente l’interpretazione del diritto venne affidata sempre più a dei pontefici laici (prudentes): essi erano uomini dotti che si dedicavano allo studio della scientia iuris, teorizzata dai pontefici. La loro analisi non era passiva, ma attiva e critica: i giuristi laici comprendono di essere un ceto investito del compito di riformare un sistema giuridico arcaico.

La cultura giuridica romana si conclude con l’epoca di Giustiniano (527-565 d.C.), epoca che per quanto riguarda il nostro settore di studi rappresenta la conclusione. Attraverso il materiale raccolto nella compilazione Giustinianea, che nel Medioevo venne chiamato Corpus iuris civilis, la scienza giuridica romana ha condizionato il rinascimento giuridico nella Bologna di fine XI sec. e ha posto le basi per la creazione della cultura giuridica europea. Non esiste un’esperienza giuridica che non sia in diretto contatto con la scienza giuridica romana creata dai giuristi laici continuatori della giurisprudenza pontificale.

Il diritto romano ha un’utilità immediata?

• Mistici – neoscolastica romanistica: coloro che trovano rispondenze di diritto romano in ogni istituto.
• L’utilità del diritto romano nel diritto moderno è vera su base teoria. È possibile utilizzare il diritto romano nell’ordinamento moderno in virtù dell’art. 12 preleggi: con norme specifiche, per analogia (laddove non ci siano norme si può dunque fare riferimento a norme simili, ma solo nel diritto privato), norme generali di ordinamento.

Il diritto romano è usato in Italia ma ha molto successo anche fuori dalla penisola: ad esempio il neonato codice civile cinese ha una matrice prettamente romanistica. L’altra possibilità, per i cinesi, era quella di seguire un impianto di codice anglosassone, molto più vicino al loro modo di procedere; tuttavia hanno scelto di prendere a riferimento il modello romano, per distanziarsi dagli USA. Allo stesso modo Russia, Sud America, Sud Africa.

Nella storia giuridica Europea, le fonti romane dal XI sec. hanno svolto la funzione di modello allo studio del diritto dal punto di vista scientifico ma hanno anche costituito una parte del diritto vigente, senza il quale l’influsso sull’organizzazione e il metodo sarebbe stato più difficile. Questa vigenza positiva, che riguardava soprattutto il diritto privato (parte preponderante del Corpus) è durata in Europa fino al 1 gennaio 1900, quando il diritto romano giustinianeo venne rimpiazzato dal BGB (= c.c.) negli stati dell’impero Tedesco, a cui avevano lavorato due generazioni di giuristi negli anni dell’800 in cui la Germania era un punto di riferimento per la scienza giuridica europea.

Coloro che si ispirarono per più di otto secoli all’impostazione giuridica romana, non lo fecero (almeno non prioritariamente) per interessi storici, e ciò condizionò il loro approccio al materiale del Corpus: materiale che coincideva con la scienza giuridica codificata in circa sei secoli, univa discussioni e soluzioni casistiche della giurisprudenza classica, della cancelleria imperiale e del principato e anche le leges generales emanate dagli imperatori fino a Giustiniano. Soprattutto nella trattazione delle casistiche si potevano riscontrare posizioni contrastanti di quei giuristi confluite nel c.d. ius controversum. Fino all’800 gli interpreti consideravano il corpus in modo sincronico, cercando di appianare e armonizzare le controversie per costruire una sorta di diritto positivo (metodo contrario a quello imposto da una ricerca storica).

Dall’800, invece, si preferisce un approccio storico allo studio del diritto romano utile anche ai fini didattici. A questo punto è significativo soffermarsi sulla distinzione tra il corso di Storia del diritto Romano e di Istituzioni di diritto romano.

N.B. Diritto romano è un insieme di modelli sperimentali, la creazione dell’ordinamento è basata sulle decisioni dei giuristi. Il diritto romano, consolidatosi grazie alla legislazione imperiale, si basa principalmente sul diritto giurisprudenziale (regole ordinarie) elaborato dai giuristi. È un mosaico giuridico che è la radice del diritto privato europeo, molto simile nel metodo al modello anglosassone. I romani non hanno il concetto di diritto, ma di ius: termine ambiguo, è un concetto intuitivo, insieme di norme e regole che disciplinano i rapporti tra i consociati, finalizzati a prevenire i conflitti o a risolverli. —> diritto come azione

Regula est qua dirigit mores.

Il corso di istituzioni risale alle scuole di diritto privato a Roma, il primo manuale di Institutiones è quello di Gaio, (giurista all’epoca degli Antonini) che ha goduto di grande fortuna nel tardo antico ed è molto importante per noi in quanto:

• È l’unica opera completa della giurisprudenza classica che ci è pervenuta praticamente per intero, e soprattutto al di fuori della compilazione Giustinianea.
• Ha un linguaggio chiaro e un modello espositivo funzionale.
• Ha una struttura tripartita, sosteneva che il nostro diritto riguardasse persone (Gaio 1, 9, nel diritto ci sono due tipi di persone, i liberi e gli schiavi – diritto naturale), cose, azioni - processo- (Gaio 1,8). Tripartizione che ancora oggi ritroviamo nel nostro codice civile.

Della personalità di Gaio non si sa nulla all’infuori dell’esiguo materiale presente nelle sue opere e in maniera frammentaria nell’opera di Giustiniano. Sappiamo solo il prenomen “Gaio” ma non il nomen (nome gens) e il cognomen (nome famiglia).

Le Institutiones sono state ritrovate in un palinsesto (il materiale scrittorio costava molto, dunque si usavano vecchi manoscritti per scrivere tra le righe il nuovo testo) della biblioteca capitolare di Verona in una recensione risalente al V sec. d.C., copia dell’originale di data poco successiva a quella del trattato originario. Si sa che di quest’opera erano conosciute anche recensioni diverse pubblicate all’inizio dell’800; in Italia è normalmente utilizzata quella inserita nel secondo volume del Fontes iuris romani anteiustiniani del Baviera.

Gaio rappresenta insieme a Callistrato e Fiorentino uno dei rarissimi casi in cui un giurista non è mai citato dai contemporanei dagli autori posteriori, stranezza in quanto nei giureconsulti romani era uso abbondare nelle citazioni, cosa che già Cicerone poneva in ironico risalto.

Le opere intitolate Institutiones erano un genere letterario e come tale non si limitavano all'ambito giuridico, es. Institutio oratoriae, Quintiliano. Traevano origine dalle technai (latinamente artes) e dagli enkeiridia della prassi scientifica greca: erano manuali di informazione elementare inerenti ad un argomento con lo scopo di introdurvi i principianti.

Le Institutiones di Gaio, come quelle degli altri giuristi (a noi non pervenute) e quelle di Giustiniano, erano un'introduzione al diritto destinata agli studenti. Queste due opere erano incentrate sull'esposizione del diritto e del processo privato, il centro degli interessi dei giuristi Romani. Tuttavia, la giurisprudenza si occupa anche del diritto del processo criminale quindi della repressione pubblica dei crimina: sia che questa avvenisse nelle forme delle quaestiones perpetuae che in quella della cognitio extra ordinem.

La rilevanza del diritto romano si situava nel Medioevo e nell'età moderna fino alla pandettistica soprattutto sul piano dei rapporti privatistici, per questo la materia privatistica è di centrale nell'esposizione a livello istituzionale ma non solo in quella.

La differenza tra il corso di Istituzioni e di Storia non è quella fra una trattazione sistematica ed una trattazione storica: sia le istituzioni che la storia vengono insegnate e studiate con metodo storico, in quanto il diritto romano ha progressivamente perso la vigenza come diritto positivo e dunque le trattazioni istituzionali non sono più stati intese come un'esposizione di un diritto destinato a essere applicato nella prassi contemporanea, ma di un ordinamento con solo valore storico. La differenza sta nell'oggetto che nelle istituzioni resta limitato al diritto privato e al processo privato mentre nella storia comprende tutti gli altri aspetti dell'esperienza giuridica Romana tra cui Innanzitutto il diritto costituzionale.

Sono presenti comunque dei problemi che riguardano la conservazione della distinzione fra le due materie.

1. Lo studio di un diritto dal punto di vista storico rende inevitabile porre al centro dell'attenzione il contesto sociale e temporale in cui il diritto preso in considerazione si sia sviluppato. Non spetta allo storico determinare quello che sia il diritto che sarebbe dovuto essere in vigore in una certa epoca. Gli storici durante i secoli hanno sovente tentato di attualizzare la vicenda giuridica romana al fine di indirizzare la ricostruzione a scopi pratici nel contesto storico in cui viveva l'interprete. Questa tendenza, anche se in maniera più sottesa, è ancora presente. È bene ricordare che neppure l'interprete del diritto positivo vigente può sottrarsi a collocare il fenomeno giuridico nel complesso della società in cui gli opera: è proprio questo che sottolinea l'indelebile e imprescindibile rapporto fra diritto e società. Bisogna osservare che il rapporto tra l'assetto sociale e le strutture giuridiche non è sicuramente solo un effetto meccanico. Senza dubbio esiste un fenomeno di interazione, anche se talvolta le costruzioni concettuali tendono ad adattarsi.
2. È dunque chiaro che, soprattutto per quanto riguarda le scienze sociali, tra cui il diritto, la distinzione in partizioni all'interno della disciplina è arbitraria e necessaria alle esigenze dell'apprendimento, potremmo dire una convenzione. Nel caso di storia del diritto romano e istituzioni del diritto romano, il problema è quello di mantenerla o meno, ciò si riferisce dunque ad una prospettiva di riforma del metodo.
3. Altra differenza tra i due corsi di studio è sicuramente la periodizzazione: i manuali di istituzioni seguono la partizione del diritto privato prendendo come modello le moderne classificazioni modificandole in funzione delle classificazioni di Gaio e di Giustiniano; i manuali di storia del diritto romano sono articolati in funzione delle grandi periodizzazioni relative alla storia costituzionale romana.

• Società patriarcale delle origini (periodo arcaico), si immerge sulla fine nel quarto secolo avanti Cristo.
• Il fiorire, l'affermarsi, la decadenza del mondo di produzione schiavistico ed il contemporaneo sviluppo di un'economia volta a produrre beni destinati allo scambio (dagli inizi del III sec. a.C. fino alla crisi del III sec. d.C. Distinguiamo all'interno di questa partizione il periodo pre-classico fino alla fine della Repubblica, e quello classico.
• Il terzo che comprende il tardo antico e coincide con illuminato finendo con Giustiniano nelle specifiche settori della storia giuridica.

Storia costituzionale

Le segmentazioni tengono conto dei mutamenti della struttura istituzionale.

• Una prima cesura è rappresentata dal passaggio dalla monarchia alla Repubblica (fine VI sec. a.C.) che si colloca proprio in mezzo al periodo arcaico.
• All'interno del periodo che va dall'inizio del III sec a.C. e la fine del III sec. d.C., bisogna tenere il conto.
• Del passaggio dalla Repubblica all'impero tra la fine del I sec a.C. e gli inizi del I sec. d.C.
• La cesura coincide per l'uno e l'altro campo per quanto riguarda il passaggio al tardo antico e l’affermazione dell'impero assoluto.

Con la partizione temporale è evidente che non sia attuabile una trattazione unitaria.

4. Un ultimo problema che in Italia fu il fulcro di un acceso dibattito tra il 1930 e il 1960 è quello delle categorie concettuali: il linguaggio o meglio il meta linguaggio che si deve adoperare per trattare l'ordinamento giuridico Romano nelle sue varie epoche e soprattutto lo ius controversum elaborato dai giuristi. Il problema si pone in modo differente per le varie epoche. Nell’età arcaica non c'è stata la costituzione di un'esperienza giuridica con un proprio sistema di categorie concettuali, ciò si verifica invece per ius controversum (che nasce dall’azione giurisprudenziale dal II sec. a.C.). Con il IV sec. d.C. e l'insorgere del fenomeno del volgarismo, si riproduce una situazione che si avvicina a quella del periodo arcaico che non si appoggia una riflessione scientifica del diritto. Ovviamente non è possibile studiare il diritto romano e esporre risultati di tale studio adoperando esclusivamente le categorie concettuali e la terminologia della giurisprudenza Romana. Queste costituiscono l'oggetto dei nostri studi e non possono esserne anche lo strumento esclusivo. Dunque, da una parte si deve ricostruire anche in termini moderni l'assetto delle strutture concettuali usate dai giuristi romani o immanenti nelle soluzioni pratiche, dall'altra si pone la questione dei limiti in cui hanno operato queste categorie. Ovviamente lo storico deve tenere presente che descriverà una data realtà normativa o pragmatica con categorie concettuali che non erano state avvertite dai contemporanei, questa è la consapevolezza che lo studioso e lo studente devono tenere a mente.

Capitolo II – diritto oggettivo e diritti soggettivi

Ogni trattazione istituzionale prende le mosse da due fondamentali categorie che vengono espresse mediante l’uso del termine di diritto: il diritto oggettivo e i diritti soggettivi. Sono categorie moderne che qualunque manuale applica utili a finalità espositive e didattiche. I romani non avevano neppure nel linguaggio questi due concetti.

• Diritto oggettivo: insieme delle regole dell’ordinamento di diritto privato e processuale civilistico; la regula è l’unità di misura dell’ordinamento (es. compravendita, mutuo); norma serve a misurare le altre dimensioni clausole accessorie non necessarie per l’esistenza del rapporto ma possono modificarne l’assetto. Qualunque norma o regula è costituita da due elementi logici: - il dispositivo della norma: comportamento che è disciplinato da quella norma; - la sanzione: conseguenza giuridica personale o economica prevista per colui che non ...