Riassunto esame Istituzioni Diritto Privato, prof. Schiavone, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

Diritto privato

Manuale Torrente-Schlesinger (prof. Schiavone) - Unità 1 (capitoli 1,2,3,4)

Il "diritto" e i suoi "formanti"

Diritto: vale per più aree, ha diversi significati.

Diritto positivo: insieme delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico.

Diritto naturale: vuole cercare di soddisfare l’aspirazione ad ancorare il diritto positivo (frutto degli atti concreti degli organi con potere legislativo) ad un fondamento valoriale obiettivo, universale e stabile, che elimini il rischio di arbitrarietà che c’è nella possibilità di far diventare norma giuridica qualsiasi contenuto approvato da chi ha il potere. Non riesce effettivamente a trovare un fondamento obiettivo e univoco, ma la configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un vincolo al legislatore che deve tenere conto della cultura e dei valori fondamentali dei singoli.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia (ius-iustitia) => l’apparato di uffici preposto all’esercizio del potere giurisdizionale è definito “Ministero della Giustizia”. Diritto da un punto di vista generale ha un significato oggettivo e soggettivo.

Concetto tecnico giuridico del termine

Gli approcci possibili sono tanti, attraverso la teoria dei formanti = si vuole mettere in evidenza che il fenomeno giuridico non si può ridurre solo alla norma e alla legge (non solo positivo: determinato es. dal parlamento, regioni) ma si vuole arrivare al diritto effettivo applicato il quale non si riduce al testo di legge (diritto positivo); ma il diritto nel suo senso complessivo è formato da 3 formanti:

• Formante legislativo: diritto in senso oggettivo (insieme delle norme giuridiche); prevede il concetto di ordinamento giuridico e di norma giuridica.

Ordinamento giuridico

Insieme sistematico delle norme che regolano una data realtà organizzata, con la pretesa di ricondurre a forma giuridica la “totalità” della realtà di riferimento (il tutto formato dalla singola parte). Questa denominazione pone in luce la finalità del fenomeno giuridico: ordinare la realtà sociale.

L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto oggettivo (sistema di regole che organizzano la vita sociale) e soggettivo (situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo).

Non qualsiasi forma di aggregazione dà luogo ad una societas; fenomeno che implica la costituzione di un gruppo organizzato. A tal fine occorrono 3 condizioni:

• Che l’agire dei consociati sia disciplinato da regole di condotta, che governino il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare per un’ordinata e pacifica convivenza.
• Che queste regole siano stabilite e attuate da appositi organi, ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza.
• Che le regole vengano effettivamente osservate, secondo il principio di effettività, il quale non implica che sempre e tutte le regole siano da tutti e in ogni situazione osservate, ma segna il limite entro il quale può dirsi che un dato ordinamento disciplina un gruppo.

Un ordinamento giuridico è tale in quanto esista un’autorità capace di attuarlo; la legittimazione di quell’autorità deriva dal consenso dei consociati.

Ordinamento statuale

La realtà di riferimento è data dalla società di un dato stato, è un ordinamento necessario (non posso scegliere se essere destinatario di quelle norme, es. ordinamento dello stato italiano); si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra entità. Di rilevanza sono le società politiche che si propongono finalità di ordine generale; hanno assunto forme diversissime nella storia. Oggi è centrale la nozione di Stato (oggetto di studio è il diritto vigente nella Repubblica italiana, ossia il sistema di regole vigente in Italia).

Principio di pluralità degli ordinamenti giuridici: le scelte (volontarie o necessarie e indeclinabili) portano ad essere soggetti a ordinamenti diversi (es. università) => es. ordinamento canonistico (concordato e sue modifiche); bisogna prendere consapevolezza della molteplicità degli ordinamenti.

Ordinamenti sovranazionali

Lo Stato aderisce a realtà internazionali con ordinamenti internazionali. La caratteristica è che gli stati sono destinatari delle norme del diritto internazionale. Il fondamento di questa possibilità è negli art. 10 e 11 Cost. = pone la possibilità che l’Italia rinunci in parte a esercitare la sovranità nazionale perché aderisce ad un ordinamento sovranazionale, delegando a quell’organismo di dare normative giuridiche rispetto a quelle determinate materie.

Art. 10 Cost.: dice che “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” => il diritto internazionale (insieme di regole che disciplinano i rapporti tra stati) è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria (ossia trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati) o pattizia (ossia nasce da appositi accordi di carattere bilaterale o plurilaterale).

N.B. i trattati internazionali vincolano lo Stato solo se sono ratificati, secondo l’art. 80 Cost. Es. EU (tecnicamente un organismo sovranazionale; non è un organismo irreversibile, es. Brexit) e CEDU (convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; è un trattato internazionale del 1950) che ha la particolarità di essere una convenzione che è un organismo internazionale = fa parte dell’apparato di norme europee per i paesi europei, ma comprende anche paesi internazionali.

Norma giuridica

Norma giuridica (perché appartiene allo ius): prescrizione vincolante che autorizza o vieta un comportamento o che prevede una conseguenza negativa (sanzione) per chi tiene o non tiene un certo comportamento. Ha senso e bisogna concepirla come parte del tutto, ma bisogna analizzarla guardando all’ordinamento di cui fa parte (no significato assoluto, vuol dire ignorare il resto).

La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata dotata di “autorità”, in quanto inserita nel sistema giuridico e suscettibile di essere resa vincolante nei confronti di tutti i consociati. Ciò avviene quando una certa regola trova origine in un “atto” o “fenomeno normativo”, ossia in un fenomeno idoneo a porsi come “fonte” di norme giuridiche.

Caratteri della norma: deve essere generale e astratta, ossia il legislatore deve interpretare l’art.3 Cost (uguale, secondo il principio di eguaglianza, e diretta a tutti i consociati e astratta a tutte le situazioni tipo = per tutte le persone che si trovano in una determinata situazione tipo/fattispecie astratta).

Il principio di eguaglianza ha due profili:

• Di carattere formale: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge (deve essere rispettato anche nei confronti degli stranieri). Il controllo di questo principio è affidato alla Corte costituzionale che può dichiarare l’illegittimità di una norma di legge quando si verifica un’arbitraria differenziazione normativa di situazioni.
• Di carattere sostanziale: impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Si distingue dalla regola morale che è assoluta (trova nel suo contenuto la propria validità e quindi obbliga solo l’individuo che ne riconosce il valore) e autonoma (funge da imperativo solo in quanto la coscienza del singolo spontaneamente ne accetti il comando).

La regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività; quando disciplina l’azione del singolo si presenta come eteronoma, ossia importata al singolo da altri.

Alcune definizioni

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. La norma è espressione della volontà di un organo con potere di elaborare regole destinate a far parte dell’ordinamento giuridico (ossia risultato di un atto normativo). Occorre non confondere la formulazione concreta dell’atto di esercizio del potere normativo, ossia il testo, con il “precetto”, ossia il significato di quel testo; l’individuazione del significato del precetto è il risultato di un’operazione di interpretazione.

Norma giuridica è diverso da legge: per un verso la legge è un certo e definito tipo di atto normativo scritto (elaborato da organi a ciò competenti); per un altro verso ogni ordinamento conosce regole giuridiche frutto di atti o fenomeni normativi diversi da quelli che tecnicamente si definiscono leggi (es. regolamenti, ordinanze, sentenze) e dunque deve affrontare il problema del rapporto tra le fonti; infine una certa legge può contenere molte norme (es. Codice civile).

Le norme giuridiche si classificano come:

• Norme di condotta: sono i precetti; l’ordinamento ci dice quali sono i criteri da osservare per le varie azioni, ci dice come ci dobbiamo comportare.
• Norme sanzionatorie: prendono in considerazione la conseguenza giuridica (se non osservo la norma di condotta), considera gli effetti delle norme di condotta.
• Norme di struttura o organizzative: norme che hanno lo scopo di costruire la pubblica amministrazione, le autorità (es. criteri per come attribuire i poteri, responsabilità), si riferiscono a chi ha ruoli in contesti specifici, non a tutti.
• Norme inderogabili o imperative: norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; l’autonomia non può andare in una direzione diversa.
• Norme derogabili o dispositive: norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Presuppongono che ciascuno di noi nel compiere alcune azioni ha uno spazio discrezionale di autonomia, rispettando però i limiti che l’ordinamento prevede intorno a questo spazio di libertà. Se noi non abbiamo previsto qualcosa di diverso: il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non si è manifestata, ossia enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamentazione di quel tipo di operazione.
• Norme suppletive: sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto dei rapporti tra loro.

Formante giurisprudenziale

Insieme delle sentenze dei giudici; importante perché a differenza della norma che è statica, in questo caso è il giudice che applica quelle leggi attribuendo un significato in base alle azioni (diritto vivente = il diritto che noi prendiamo in considerazione è il diritto che viene applicato dai giudici, interpretato a fini applicativi).

Interpretazione del diritto positivo a fini applicativi: lo si fa in modo pratico, applicandosi su un caso tra due soggetti con interessi diversi. Giurisprudenza interpretazione a fini applicativi; come formante è dato dall’insieme delle pronunce di tutti i giudici, ossia dai grandi orientamenti giuridici circa una determinata norma che si creano. La sentenza del giudice da sola non fa giurisprudenza;

Il diverso valore del precedente giudiziario nei sistemi di civil law e in quelli di common law. Il nostro è un sistema di civil law: diritto effettivo dato dai 3 formanti (cosa contribuisce a formare il diritto effettivo); le norme giuridiche (fonti del diritto in senso formale) fanno parte del formante legislativo (potere legislativo), quindi il precedente giudiziario vale solo per i soggetti di quella causa sulla quale il giudice emette la sentenza (quindi precedente giudiziario non è vincolante per gli altri; è formante perché non si può ignorare, ma sul piano tecnico è la legge che ci dà le norme giuridiche = la Costituzione dice che il Giudice è vincolato dalla Legge, ma non dalle pronunce dei suoi colleghi).

Nei sistemi di common law: il precedente giudiziario è vincolante per il giudice successivo, che sarà chiamato ad applicare lo stesso principio/norma. Se in un dato caso ci si vuole discostare dal precedente le parti in causa possono far presente davanti al giudice delle evidenze per cui il caso presente differisce da quello precedente (simile ma differente in qualche aspetto) => quindi il giudice ha la possibilità di discostarsi.

L’equità (def. Giustizia del caso singolo): nel sistema di civil law ha un ruolo molto circoscritto, tutt’altra situazione vi è nei sistemi di common law.

Nel nostro sistema giuridico? Un giudice risolve un caso concreto a prescindere dall’applicazione in senso stretto di norme giuridiche; non è vincolato alla stretta applicazione rigorosa di una norma, per evitare di arrivare ad una sentenza non totalmente giusta. Dalla norma generale astratta all’applicazione al caso concreto, il quale può presentare proprie diversità, che renderebbero iniquo la sentenza.

Quando un giudice lo può fare? In due casi: o quando i soggetti contendenti autorizzano ciò (alternativa arbitrato come strumento che le parti hanno se decidono di avere esigenza di tempo o discostarsi dalle norme in senso stretto = espresso anche nella clausola compromissoria nel contratto), oppure se una norma di legge lo consente, rinviando al criterio equitativo (es. art. 1226 c.c. es. in caso di danno non patrimoniale il giudice può decidere in maniera equitativa; mentre es. danno biologico è difficile da monetizzare ma è più ricorrente: il legislatore dispone delle tabelle che fanno corrispondere ad ogni danno una somma). Il giudice, in ogni caso, non può far prevalere le sue concezioni personali, ma deve ispirarsi a quelle accolte dall’ordinamento vigente.

Bisogna distinguere l’equità integrativa: si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare “secondo equità” gli elementi di una fattispecie.

Formante dottrinale

Dottrina, ossia insieme degli studiosi di quella materia che ugualmente fa interpretazione ma più asettica/svincolata dal caso pratico; fa anche un approfondimento e dice una parola di sintesi. La sintesi adotta un metodo che parte dalla norma (non va persa di vista), si guarda come la giurisprudenza l’ha intesa, noi lo studiamo astraendolo dal caso singolo. A differenza della giurisprudenza, i legislatori e professori fanno interpretazione, leggermente diverse da quelle dei giudici perché non sono influenzati dal caso concreto.

Il compito della dottrina è creare un sistema giuridico coerente, a prescindere dai casi (si vuole più comprendere a fondo il motivo/significato della sentenza espressa dai giudici). È una scienza giuridica peculiare perché il suo metodo è peculiare (peculiari sono i suoi principi, i suoi strumenti e del suo metodo). La scienza giuridica non è esatta.

Si può fare una distinzione tra:

• Diritto privato: si interessa di rapporti tra soggetti privati che agiscono in posizione paritaria ed in relazione ad interessi disponibili; diverso dal diritto internazionale privato (= alcuni rapporti giuridici tra X e Y, sono caratterizzati dalla presenza di un elemento internazionale, ci si pone la domanda su quale diritto va applicato a questo rapporto. Il diritto internazionale privato ci da la risposta: stabilisce l’elemento di collegamento che poi determina l’ordinamento giuridico competente -> il giudice non applicherà il diritto italiano ma quello dell’ordinamento che risulta essere competente per quel rapporto giuridico).

Diritto internazionale privato

È l’insieme delle norme di diritto interno che il giudice italiano deve applicare per individuare la legge regolatrice della fattispecie, ossia l’ordinamento giuridico in base al quale deve essere decisa la controversia. Opera secondo una tecnica di rinvio, in quanto individua la legge che il giudice deve applicare alla quale la norma di d.i.p. faccia rinvio quale fonte regolatrice del rapporto concreto.

Occorre chiarire che:

• Il diritto internazionale privato non è davvero un diritto internazionale: tale è il diritto internazionale pubblico, ossia il diritto che regola rapporti tra Stati o soggetti internazionali e che ha fonte nella consuetudine dei rapporti internazionali; invece il d.i. privato è diritto interno e ha fonte in atti normativi propri dei singoli ordinamenti.
• D.i.p. contiene anche regole di tipo processuale.
• D.i. è costituito da regole strumentali che si limitano ad individuare a quale ordinamento debba farsi capo per giungere poi a stabilire come quel rapporto vada disciplinato.

• Diritto pubblico: si interessa dei rapporti tra soggetti pubblici o tra privati e soggetti pubblici quando il privato si trova in condizione di soggezione; regola la loro azione nell’interesse della collettività ed impone ai singoli il comportamento cui sono tenuti a rispettare (fanno parte del diritto pubblico: il diritto amministrativo, le norme processuali, il diritto penale, il diritto tributario).

Non tutto ciò che riguarda soggetti pubblici, beni pubblici, ..., appartiene solo al diritto pubblico; sui beni pubblici possono costituirsi rapporti di diritto privato. Un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che pubblico.

Interpretazione della legge