Riassunto esame Istituzioni diritto privato, prof Calvo, libro consigliato L'autorevole Codice civile: giustizia ed equità nel diritto privato, Calvo

L’autorevole codice civile: giustizia ed equità nel diritto privato

Capitolo 1

 L’“ARTE” DELLA LEGISLAZIONE ALL’ALBA DELLE CODIFICAZIONI NAZIONALI

1. La frantumazione dell’ordinamento pre-rivoluzionario.

Il codice civile del 1804 è il capostipite dei codici moderni. Esso segna l’inizio della modernità. Il

pensiero di Portalis, efficacemente illustrato nel “Discorso preliminare al primo progetto del codice

civile” illumina le basi tecniche e culturali di tale capolavoro legislativo. Portalis fu un giurista

educato sotto l’ancien droit, figlio dell’alta borghesia provenzale, esercitava con successo la

professione di avvocato nella curia di Aix. Egli preferì prendere le distanze dagli eccessi dei venti

rivoluzionari e che seppe adattarsi al sovvertimento del sistema. Questo nuovo codice (code civil

unitario) permise il definitivo superamento del feudalesimo.

Agli albori della rivoluzione giacobina l’ordinamento giuridico era differente a seconda delle aree in

cui ci si trovasse. Nei Paesi del Centro-Nord della Francia vigeva il diritto consuetudinario di

matrice germanica, mentre nella zona Sud troneggiava il diritto romano-giustinianeo adattato

dall’operosità della giurisprudenza pratica e teorica. Sullo sfondo del rappresentato scenario

giuridico permaneva l’autorità regia titolare di una potestà normativa illimitata, mentre il

matrimonio sottostava al diritto canonico. Questa distinzione rendeva difficili i traffici commerciali

e vulnerava il senso di unità nazionale. Era chiaro che solo attraverso l’unificazione coerente e

metodica del diritto civile sarebbe stato possibile adeguare il sistema ai bisogni del tempo, da cui

iniziavano a trasparire le avvisaglie della modernità. Il nuovo codice civile unitario sarebbe stato

elaborato fondandosi sulla tradizione romanistica trasfusa nel Digesto. Il nuovo ordinamento,

secondo molti intellettuali (esempio Rousseau) non si sarebbe potuto plasmare se non aggiornando

gli insegnamenti radicati nella cultura giuridica transalpina, e quindi accettati e modellati

nell’esperienza quotidiana.

Il materiale messo a disposizione dalla tradizione francese, che rispecchiava le condizioni sociali di

comunità annichilenti il progresso civile, veniva utilizzato come mezzo di rinnovamento,

consentendo all’esperienza storica di creare un nuovo assetto istituzionale moderno, emancipato dal

disordine organizzativo tipico dell’ancien regime.

I codici moderni dimostrano che quasi ogni epoca precedente a questo codice ha lasciato al loro

interno tracce più o meno intense. Questi codici (“monumenti legislativi”) sono frutto di esperienza

e tradizione, che vengono adattate alla contemporaneità.

Il sistema post-feudale non subiva il rischio d’offuscamento dalla ricezione di norme che fino a quel

momento erano effettive solo perché si rispecchiavano nei comportamenti umani cristallizzati nel

tempo (opinio iuris ac necessitatis).

2. Le basi costituzionali dell’antifeudalità

L’idea di codificare un testo normativo completo, autosufficiente e tendenzialmente perenne non

può astrarre dalla condivisione e maturazione di un movimento di idee coagulato dall’esperienza

storica e dall’incessante colloquio con la letteratura. La codificazione costituisce un elemento di

straordinaria innovazione grazie all’adeguamento della consolidata cultura giuridica alle esigenze

della contemporaneità. Quindi i codici sono opere di continuità rispetto al passato.

Per attuare delle riforme legislative è necessario considerare l’esistente, le loro origini storico-

culturale. Il civilista è per inclinazione un tradizionalista che coltiva l’ammirazione per ciò che

esiste, mosso dal proposito di animarlo riversando in esso le tensioni della contemporaneità.

Le ide riformiste della rivoluzione francese (conclusa con l’ascesa di Napoleone Bonaparte)

venarono la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto 1789, essa assunse un

ruolo di programma politico condizionante anche i rapporti tra i privati cittadini, che verrà ripreso

anche nel code civil.

La legge viene legittimata dal popolo per via del fatto che viene emanata non per autorità divina, ma

dai rappresentanti del popolo stesso. Questi rappresentanti sono aggregati in un contesto legislativo

(l’Assemblée Nationale). In questo contesto si vede il passaggio dal principio “Rex facit legem” (il

re fa la legge) al principio “Lex facit regem” (la legge rende re, quindi la legge attribuisce il potere).

Nell’ordinamento liberale si assiste, quindi, alla trasformazione dello status di suddito allo status di

cittadino. Tutti i consociati sono uguali di fronte alla legge senza distinzione di censo e lignaggio. Il

potere legislativo è separato da quello giudiziario, assicurando l’autonomia dei giudici e la loro

imparzialità, in difesa dei valori sacri e inalienabili dell’uomo. Questi valori preesistono alla legge

scritta, la quale li riconosce e li protegge erga omnes. Sul versante del diritto criminale viene

scopito nelle tavole costituzionali il principio di legalità efficacemente riassunto nella formula

“nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenali” (non esiste reato senza una legge penale che

proibisca quel comportamento).

3. Il codice civile nazionale

Le regole dettate dalla legge costituzionale del 26 agosto 1789 valevano in tutto il territorio francese

(anche nei riguardi degli stranieri che si trovassero entro i suoi confini). Questa legge era però

incompleta: mancava una disciplina che unificasse anche le due normative differenti sul territorio

che riguardavano i rapporti tra i privati. Era quindi necessario creare un codice civile nazionale per

rafforzare la centralizzazione dello Stato.

12 agosto 1800 Napoleone istituì la Commissione incaricata di redigere il codice civile (Portalis, si

impose come leader). La Commissione in quattro mesi aveva già predisposto un progetto che, dopo

l’approvazione da parte del Consiglio di Stato, entrò in vigore il 21 marzo 1804, con delle

variazioni che non ne snaturavano l’impalcatura originaria. Il modo in cui sono congegnate e

distribuite le varie parti della normativa rispecchia la tripartizione del diritto privato di matrice

gaiana: personae, res, actiones. Il code civil si componeva di 2281 articoli, di cui la metà circa non

è mai stata sottoposta a mutamenti. La nuova architettura normativa divenne uno strumento al

servizio della politica riformatrice ed egemonica di Napoleone, nel quale convivevano

l’egualitarismo legale e il paternalismo autoritario.

Il codice francese metteva a disposizione della borghesia possidente la nervatura mediana del

rinnovato sistema politico-economico, i cui tasselli erano rappresentati dalla libera proprietà privata

e dalla corretta libertà di disporre della ricchezza individuale.

I giuristi che elaborarono il code civil utilizzarono un linguaggio semplice e d’immediata

comprensione, scevro di vocazioni didattiche. Infatti si mirava a disciplinare i rapporti intessenti le

trame della quotidianità. Le proposizioni sono dunque costruite in modo succinto, senza ricorrere ai

sofismi della logica speculativa o della retorica. Era diviso in articoli numerati progressivamente

così da favorire una struttura unitaria e priva di contraddizioni. Portalis sosteneva che le leggi siano

fatte per gli uomini, non il contrario: esse sono mezzi al servizio della convivenza sociale in ragione

dell’amministrazione del bene generale e della sua armonizzazione con quello dei singoli. Le idee

di Portalis influenzano le codificazioni nazionali che derivano dal code civil. Il codice civile finiva

con l’assumere un valore costituzionale. Costituire e Codificare sono due azioni simmetriche e

complementari. I valori liberali declamati dalle tavole costituzionali sarebbero lettera morta se le

leggi civili non mantenessero in funzione i complessi meccanismi dell’autonomia privata. Esiste

una liaison tra la legge fondamentale e il codice civile, in base all’articolo 19 del Decreto

sull’organizzazione giudiziaria promulgato il 24 agosto del 1790 che stabiliva che “le leggi civili

saranno riviste e riformate dal legislatore” attraverso un “codice generale di leggi semplici, chiare

e adeguate alla Costituzione”. La rilevanza costituzionale dei principi codificativi sarà ribadita dalla

Costituzione monarchica del 3 settembre 1791 e da quella giacobina del 24 giugno 1793.

La descritta strategia politica si tradusse nell’abolizione dell’antico diritto: le consuetudini, le fonti

romano-giustinianee e le ordinanze regie smarrirono la forza di legge a differenza di quanto

succedeva nei territori governati dalla codificazione prussiana, surrogandosi al diritto comune

suppletivo, lasciava intatti gli statuti cittadini e le consuetudini provinciali. È bene considerare che

parte del diritto consuetudinario fondato sull’antico ius civile servì a modellare alcune regole che si

consolidano nel code civil.

Il primato del potere legislativo su quello giudiziario è regolamentato nell’art 5 del code civil, il

quale impedisce ai tribunali di pronunciarsi tramite sentenze di principio surroganti il diritto scritto.

Riguardo al rischio di denegatio iustitiae, l’art 4 code civil vieta al giudice di astenersi dal prendere

una decisione sulla causa a lui attribuita. Siamo di fronte ad una regola che canonizza il postulato

legalista della completezza della legge. Nella legislazione vi sono tutte le linee-guida utili alla

risoluzione della controversia. È stata scartata la possibilità di référé législatif, che avrebbe messo in

crisi il dogma della separazione della giurisdizione dalla potestà normativa e che avrebbe

reintrodotto la legislazione dei rescritti (risposte date dell’imperatore romano a funzionari o a

privati che ne avessero fatto domanda, era vincolante anche per i giudici, se le domande avessero

per oggetto una materia giuridica). La regola in parola conferisce al giudice il potere/dovere di

colmare le lacune normative, senza dover ricorrere ad un’istanza superiore, attraverso

un’interpretazione supplementare conforme alla ratio legis.

L’autorità magistratuale non può astenersi nel pronunciarsi sulle domande delle parti, basandosi

sulla mancanza di elementi per deliberare.

La laicità di matrice illuminista del nuovo ordine si nota nel diritto matrimoniale, dove il divorzio

pone fine al vincolo coniugale, la cui indissolubilità è dogma del diritto della Chiesa. In Francia,

però, il potere politico ha dovuto “fare marcia indietro” sul tema del diritto matrimoniale: con

l’introduzione del divorzio nel code civil si assiste ad una “scristianizzazione” della società, ma nel

1816 fu soppresso il divorzio per compensare la Chiesa della perdita di centralità conseguente alla

laicizzazione di stampo rivoluzionario. Il divorzio venne reintrodotto nel luglio del 1884.

L’art 544 code civil affronta il tema degli iura in re. Si fa “tabula rasa” della frammentazione del

dominio tipica del sistema precedente caratterizzato dagli oneri fondiari e dai diritti di prelievo.

L’assolutezza del dominio sulle cose cede di fronte all’interesse collettivo giustificante

l’espropriazione dietro equo indennizzo. D’altro canto, la stessa assolutezza presuppone il libero

esercizio del ius disponendi, art 537 code civil, per cui il diritto di godimento delle cose presuppone

il diritto di utilizzare le res e di trarre beneficio dai loro frutti.

L’autonomia privata post feudale regge sulla triade delle libertà contrattuale, di proprietà e

testamentaria. Chiunque sia capace di agire (art 1108 code civil) può disporre della propria

ricchezza tramite gli atti che consentono di trasferire i diritti sulle cose o di costruire sulle stesse

situazioni reali o personali di godimento.

Pacta sunt servanda: il contratto validamente perfezionato vincola le parti similmente alla legge,

art 1134 code civil. L’accordo contrattuale assume i tratti della lex contractus. Questo accostamento

legge-contratto ha solo valenza ideologica, perché le parti possono scindere dal contratto (se in

comune accordo), mentre non possono svincolarsi dalla legge.

La ratio sta nel fatto che il legislatore del 1804 ha deciso che i tribunali devono rispettare il

contratto come la legge: nel senso che entrambi non possono essere modificati dalla vocazione

assistenziale o riequilibratrice del giudice a beneficio di una parte contro l’altra.

L’art 1138 code civil regola il principio consensualistico, che allontana il sistema della partizione di

stampo romanistico tra modus e titulus adquirendi. Questo articolo prevede che il consenso sia di

per sé sufficiente al trasferimento dei diritti sulle cose. In questo contento la dazione della res

vendita ha un ruolo esclusivamente di adempimento.

Per quanto riguarda il diritto successorio fu stabilito che il patrimonio ereditario si divida in parti

eguali tra i discendenti del de cuius, art 731 code civil, cancellando lo sfavore a cadetti e figlie.

Fu introdotto anche il principio della responsabilità individuale per colpa: chi compie verso ad altri

un danno è tenuto a risarcirlo, art 1382 code civil.

4. I fondamenti del pensiero di Portalis

Nel Discours préliminaire del code civil, Portalis fa emergere in quale misura e intensità la

codificazione fosse avvertita come uno degli indici più rilevanti della civilizzazione sociale. Il

Discours segnò una tappa importante nel percorso orientato alla definizione dei capisaldi teoretici

della nuova scienza legislativa. Uno dei cardini della legislazione moderna è la stabilità del diritto

positivo, che dovrebbe mutare con minore frequenza rispetto ai cambiamenti politici. La legge

scritta non può avere un effetto ex nunc, in quanto verrebbe tradito l’interesse dei cittadini a

conoscere ex nante la liceità o l’illegalità dei propri comportamenti. Rappresenta dunque un valore

che in linea di massima non può essere sottoposto alla discontinuità e all’insidia delle “mode”

passeggere o ad altri elementi di accidentalità. Quel valore canonizza la sintesi degli interessi

aggreganti la società civile. La loro condivisione, che costituisce un pactum societatis, legittima le

istituzioni pubbliche a contemperare l’interesse individuale con quello generale. Portalis osserva

che l’additata stabilità non possa essere disgiunta dall’uniformità della legislazione. La legislazione

deve essere unitaria, altrimenti crea disordine normativo. Il legislatore deve preoccuparsi di

razionalizzare le norme che si succedono nel tempo e di garantire la coerenza tra regole e princìpi,

senza dimenticare di analizzare in anticipo gli effetti pratici delle nuove norme.

L’interesse dello Stato non può offendere i princìpi dell’equità naturale perché essa è il fondamento

della sovranità. I valori universali della persona (leggi naturali) hanno una dignità superiore alle

fonti di diritto umano; i valori universali della persona quindi sono un vincolo per le sedi legislative.

La legge non è un esercizio del potere fine a sé stesso, ma un atto di saggezza e lungimiranza:

permette di separare la legislazione equa da una normativa scellerata (che potrebbe concretizzarsi

nell’ “antidiritto”). Emerge il valore etico del diritto.

“Le buone leggi civili sono il più grande bene che gli uomini possano dare e ricevere; esse sono la

fonte di costumi, palladio della proprietà” e la garanzia della pace sociale. Queste parole di Portalis

confermano che la legislazione ha la funzione di evitare il declino delle istituzioni e dovrebbe

spronare il politico a non tradire i fondamenti deontologici della sua funzione.

Il legislatore, svolgendo la sua funzione, deve sempre tenere conto delle “lezioni del passato”, cioè

l’esperienza e il patrimonio cognitivo dell’evoluzione storica. Deve salvaguardare il buono e l’equo

per evitare gli errori del passato. Se non si comportasse così, si potrebbe cadere nell’irrazionalità,

quindi il diritto scritto si tradurrebbe in un mero esercizio di forza contro la natura delle cose. Per

non cadere in un errore di prospettiva, imputabile all’inesatta curvatura di lenti mal assortite,

occorre riconoscere che la tecnica legislativa è fatta di meccanismi di produzione, come anche la

ragionevolezza e l’equità (come già aveva intuito Celso). Quindi la tecnica legislativa assume la

forma di “arte” che stimola e arricchisce il lavoro dei parlamenti, nel caso in cui i rappresentanti del

popolo non siano all’altezza della funzione deliberativa, ma siano motivati a esercitarla con sobrietà

ed equilibrio (adattando i mezzi allo scopo senza deformare i fatti). Semplificare è sempre possibile,

prevedere la totalità degli accadimenti è invece impossibile. Portalis, inoltre, afferma che la legge

scritta non è sempre esaustiva. Afferma anche che le leggi devono essere necessarie; tutto ciò che è

inutile deve essere evitato. Ne consegue che la prontezza dell’intervento del legislatore deve essere

proporzionata all’urgenza e all’indispensabilità del bisogno che lo giustifica.

La legge deve anche regolare il conflitto di interesse sempre presente nelle azioni umani, facendosi

guidare dai princìpi venanti il corpus iuris. La generalità e l’astrattezza delle regole diventa un

programma politico armonizzante le basi del sistema tracciate dalla Costituzione. L’autorità

magistratuale, adattando i principi che precedono alle specificità delle vicende sottoposte al suo

giudizio, saprà creare l’ordinamento del caso concreto.

Spetta al giudice, basandosi su questi concetti, lasciarsi guidare dalla ratio legis, il cui

inquadramento nel si