Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, prof. Zammartino, libro consigliato Diritto costituzionale e pubblico, Caretti, De Siervo

Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Diritto

Diritto: 1. Nell’accezione oggettiva il diritto è quella regola normativa che disciplina il rapporto tra i consociati nell’ambito di un determinato gruppo sociale e in un determinato momento storico. 2. Dal punto di vista soggettivo il diritto può essere inteso come la pretesa di un singolo affinché egli stesso possa godere di un determinato interesse personale o raggiungere un bene tutelato dallo Stato.

Fenomeno giuridico e fenomeno sociale sono due concetti strettamente connessi. Il primo fa riferimento a norme che debbano riguardare una qualche forma di aggregazione umana, il secondo riguarda invece lo sviluppo della società e disciplina dunque i rapporti tra i soggetti che la compongono.

Lo Stato

Stato può essere inteso come quell’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello Stato) rivendicando l’originarietà del proprio potere (la sovranità), e che conseguentemente dispone della forza legittima. Esso può essere inteso anche come l’ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (l’insieme degli organi che compongono lo Stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (Stato comunità).

Le regole del diritto statale, o regole giuridiche, disciplinano in modo stabile i rapporti tra gli individui per fini di interesse generale, sono caratterizzati da coattività, e possono essere scritte in particolari atti (diritto scritto) o avere origine dal comportamento (diritto non scritto o consuetudinario); le altre regole, come quelle morali o filosofiche, sono orientate verso fini particolari e non sono coattive ma affidate all’adesione spontanea.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

Le tre caratteristiche del fenomeno giuridico sono:

• Effettività: una regola del diritto può considerarsi davvero esistente quando i membri della collettività la riconoscono e le riconoscono valore obbligatorio, collegando l’irrogazione di una sanzione alla sua violazione;
• Certezza: raggiungere l’obiettivo della convinzione dell’obbligatorietà mediante particolari strutture come l’ordinamento giudiziario o particolari istituti come le sanzioni;
• Relatività: il contenuto delle norme può essere mutevole a seconda della comunità sociale cui si fa riferimento.

Atti e fatti giuridici

Gli atti giuridici sono espressione della volontà dell’uomo (ad es. un contratto), mentre i fatti giuridici prescindono dalla volontà dell’uomo e sono eventi naturali (ad es. la nascita o la morte).

Posizioni soggettive

Le posizioni soggettive di svantaggio consistono nell’obbligo di svolgere (o di astenersi dallo svolgere) una determinata attività. Nello specifico si parla di doveri, legati al soddisfacimento di un interesse generale, ad es. contribuire alla spesa pubblica, obblighi, per soddisfare un interesse particolare di un altro soggetto, ad es. obblighi nascenti da un contratto, oneri, per la soddisfazione di un interesse proprio e non altrui. Le posizioni soggettive di vantaggio consistono invece nel diritto a esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica. Si parla di diritto soggettivo, di cui è titolare colui il cui interesse è tutelato direttamente dalla norma giuridica che impone un comportamento a un gruppo indistinto di soggetti (diritti assoluti) o a determinati soggetti (diritti relativi), e di interesse legittimo, quando la norma tutela l’individuo soltanto indirettamente.

Destinatari delle norme giuridiche

I destinatari delle norme giuridiche sono i soggetti giuridici: le persone fisiche e le persone giuridiche. Le persone fisiche godono della capacità giuridica, cioè sono idonee almeno in astratto a essere titolari di diritti e destinatari di obblighi fin dalla nascita, e della capacità di agire, esprimere consapevolmente la propria volontà in vista del compimento di atti giuridici (nei casi in cui questa viene meno è necessaria ad es. la figura di un genitore, un tutore o un curatore). Le persone giuridiche sono quelle che danno vita ad un’organizzazione o ad un’associazione al fine di perseguire una finalità comune, e possono essere private o pubbliche.

Ordinamenti giuridici

Gli ordinamenti giuridici possono essere ordinamenti particolari, che si propongono il raggiungimento di finalità varie ma delimitate a un certo settore, o ordinamenti generali (o politici) con finalità onnicomprensive. Questi ultimi possono essere originari o derivati, a seconda se traggono il loro carattere di sovranità da sé medesimi o se invece sono subordinati ad un altro ordinamento.

Common law e civil law

Gli ordinamenti di common law (tradizione anglosassone) si basano su alcuni importanti testi come la Magna Carta ma fondamentalmente su un tessuto di regole non scritte derivanti dall’esperienza, dalle consuetudini e dalle prassi. Il giudice ha poteri particolarmente ampi, è anche un legislatore, e la sua sentenza ha valore normativo e dunque è fonte di diritto. Per evitare arbitri di potere ci si attiene al principio dello stare decisis per cui non è possibile scostarsi dalla pronuncia giudiziaria di un caso analogo precedente.

Negli ordinamenti di civil law (tradizione romanista) ci si basa su un tessuto di regole giuridiche scritte che il giudice deve soltanto interpretare e applicare, senza alcun compito “creativo”. Negli ultimi tempi le differenze tra questi due sistemi si stanno comunque attenuando con un processo di “osmosi” che ha portato alcuni elementi dell’uno a trasferirsi nell’altro e viceversa, per cui magari gli ordinamenti di common law aumentano il ricorso al diritto scritto mentre in quelli di civil law la funzione del giudice va arricchendosi.

Fonti del diritto

Nel panorama delle fonti si distinguono fonti atto, caratterizzate dalla manifesta volontà dell’autore di dare vita a una norma giuridica e quasi sempre scritte, e fonti fatto, non scritte e derivanti da consuetudini, convenzioni e fonti orali. Uno dei principi fondamentali in materia di fonti è il principio gerarchico, che consiste nell’ordinare le fonti su di una immaginaria scala gerarchica in base alla forza normativa. Il principio di competenza ordina invece le fonti con riferimento all’organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse. Dal punto di vista temporale la norma successiva prevale sempre su quella precedente se hanno pari grado gerarchico, altrimenti è il principio gerarchico che va applicato a prescindere dal tempo. Dal punto di vista spaziale si parla di territorialità del diritto con riferimento ai soggetti di una determinata area geografica, e le eccezioni sono extraterritorialità (su navi o aerei che si trovano in un determinato spazio si applica il diritto dello Stato cui appartengono) e immunità territoriale (alcune zone del territorio di uno Stato, come le sedi diplomatiche, sono sottratte al diritto di quest’ultimo). Esistono poi le fonti esterne, appartenenti a sistemi giuridici diversi da quello considerato e tuttavia dotate anch’esse della capacità di spiegare effetti normativi nell’ambito di quest’ultimo.

Diritto giudiziario

Il diritto giudiziario è collegato all’attività interpretativa del giudice, ed esistono quattro tipi di interpretazioni. Quella letterale si basa sul testo della norma e sul significato lessicale delle parole che la compongono, quella logica diretta a individuare la coerenza interna della legge, quella analogica diretta a ricercare norme applicate in circostanze analoghe, e quella sistematica che desume la norma da applicare dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo.

Le forme di Stato e le forme di governo nella loro evoluzione storica

Forme di Stato

• Stato patrimoniale: si tratta della forma tipica della società feudale. Il potere derivava dal possedimento terriero, e il feudatario deteneva un potere considerato legittimo per il fatto stesso di possedere un appezzamento di terra. Questo Stato poggiava su una struttura gerarchica e verticistica e, al di sotto del feudatario, i vassalli gestivano il terreno e villani e contadini lo lavoravano. La sfera dei diritti si arrestava a quella dei soggetti titolari del diritto di proprietà. L’ascesa dei ceti intermedi contribuì a mettere in crisi tale sistema;
• Stato assoluto (o sovrano): il periodo di riferimento è quello della nascita delle grandi monarchie assolute, dal XVI secolo. Il monarca, nella cui figura i sudditi vedevano addirittura qualcosa di divino, deteneva tutti i poteri nelle proprie mani. Egli si proponeva come tutore degli interessi della collettività e il suo agire era pervaso da un forte interventismo. Tale sistema crollò a causa della crisi economica che caratterizzò l’avvento del XVI secolo, della necessità di sovvenzionare imprese belliche e dunque della crescente tassazione e del conseguente malcontento diffusosi nella società;
• Stato di polizia: può essere inteso come una variante o uno sviluppo particolare dello Stato assoluto. Aggiunse un elemento di novità, il riconoscimento ai singoli di alcune posizioni soggettive, tutelabili davanti ai giudici, anche contro i pubblici poteri;
• Stato liberale: la crisi dello Stato assoluto era derivata anche dall’emergere di un nuovo soggetto, la nuova classe borghese, che introduceva nuovi concetti di libertà e uguaglianza e diffondeva dottrine razionaliste. Questo Stato era caratterizzato dal non interventismo, e soprattutto da principi liberali quali l’uguaglianza giuridica tra i cittadini che nascono tutti liberi ed eguali, la separazione dei poteri, la volontà popolare come nuovo principio di legittimazione, e l’affermarsi dello “Stato di diritto” secondo cui il funzionamento e l’organizzazione dello Stato devono essere disciplinati dalle leggi e gli atti della pubblica amministrazione devono essere conformi alla legge, e le regole di diritto vincolano sia i governati che i governanti. Tale Stato entrò in crisi poiché non riuscì ad applicare concretamente tutti i principi di libertà e uguaglianza di cui voleva farsi portatore, generando eccessive contraddizioni;
• Stato totalitario (o autoritario): secondo Smith il teorico “Stato totale” sarebbe stato un qualcosa di positivo nel tentativo di colmare le lacune dello Stato liberale. Ci fu tuttavia una degenerazione, con concentrazione dei poteri, soppressione delle libertà, affermazione di un partito unico dominante sopprimendo tutti gli altri ed etichettando come nemico dello Stato qualsiasi oppositore, militarizzazione e controllo dei mezzi di comunicazione per soggiogare le masse;
• Stato socialista: superamento dello Stato liberale in modo radicale e innovativo. Nel secondo dopoguerra si diffuse nell’Europa centrale e orientale, con diverse innovazioni, tra cui la prevalenza di una classe sociale su tutte le altre (dittatura del proletariato), la concentrazione del potere, la pianificazione di tutte le attività economiche e sociali, e un sistema di governo di fatto egemonizzato dal partito unico;
• Stato sociale: superamento dello Stato liberale in modo attenuato e progressivo. Tra le caratteristiche l’obiettivo dell’uguaglianza sostanziale, l’invito alla partecipazione politica e lo sviluppo degli apparati amministrativi;
• Stato unitario: come la Francia o l’Olanda. Il rapporto tra potere centrale e poteri locali pende a favore del primo;
• Stato regionale: come l’Italia o la Spagna. Gli organi centrali dello Stato hanno una competenza generale, e specifiche competenze sono affidate alle regioni;
• Stato federale: come la Germania o l’Austria. Gli organi federali si occupano di alcune materie loro riservate, mentre i membri della federazione hanno una competenza generale. Spesso gli Stati membri della federazione dispongono di propri apparati giurisdizionali, di propri corpi armati, e di una seppur limitata capacità di agire.

Forme di governo

• Monarchia assoluta: struttura di tipo piramidale, caratterizzata da una straordinaria concentrazione del potere in capo all’organo sovrano. Ad un certo punto si avvertirà l’esigenza di affiancare al Sovrano un organo ausiliario che oggi chiameremmo Governo, più alcuni collegi rappresentativi dei maggiori ceti;
• Monarchia costituzionale: sostanziale equilibrio tra il Sovrano, titolare della funzione esecutiva e federativa (che oggi definiremmo di politica estera) con poteri di nomina e revoca dei ministri e potere di veto sulle leggi del Parlamento, e il Parlamento, titolare della funzione legislativa;
• Forma di governo parlamentare: è fondamentale l’istituto della fiducia. Il Governo si presenta davanti al Parlamento per ottenere un avallo preliminare al programma di attività che intende svolgere nel corso della propria vigenza in carica. Il Parlamento ha comunque la possibilità di revocare tale fiducia approvando una mozione di sfiducia. Si passa da un sistema dualista a un sistema monista, al centro del quale si colloca saldamente il Parlamento come unico organo. Il Presidente della Repubblica è un potere neutro, lontano dalle dispute politiche e garante delle regole costituzionali;
• Forma di governo presidenziale: ad es. USA. Al centro del sistema costituzionale c’è l’organo presidenziale. Il Presidente è sia Capo dello Stato che Capo del Governo, ha poteri di nomina e revoca dei ministri e dei più alti funzionari, ed è eletto direttamente dal corpo elettorale. Il Parlamento ha comunque poteri di controllo e freno nei confronti del Presidente;
• Forma di governo semipresidenziale: ad es. Francia. Il Presidente della Repubblica è eletto direttamente dal corpo elettorale e gode di ampi poteri, e il Governo è nominato dal Presidente ed è al tempo stesso espressione della maggioranza parlamentare;
• Governo direttoriale: Un organo collegiale svolge sia le funzioni del Capo dello Stato che del Governo. Ad es. in Svizzera c’è un Governo in carica 4 anni, presieduto a turno da uno dei suoi membri, e proprio in Svizzera il referendum popolare ha trovato un’applicazione che non ha riscontro in alcun altro sistema costituzionale;
• Governo dittatoriale: tipico dello Stato totalitario, con il Capo del Governo che è il centro motore dell’intero sistema costituzionale essendo al vertice di quel partito unico che è l’unica formazione politica ammessa;
• Cancellierato tedesco: Governo parlamentare con alcuni correttivi, cioè il cancelliere ha maggiori poteri e può prendere decisioni a prescindere dai ministri, ma può essere sfiduciato con una mozione che includa il nome del sostituto (sfiducia costruttiva alla tedesca).

Lo Stato costituzionale

Il termine Costituzione deriva dal latino “Constitutio”, che indicava una legge speciale dell’imperatore, da distinguere dalla legge ordinaria. Durante il periodo degli Stati nazionali (XV, XVI e XVII secolo) vigeva una Costituzione di tipo tradizionalista, con consuetudini e tradizioni derivanti dal potere monastico. Con le rivoluzioni americana e francese la Costituzione, da “norma sulle norme”, è divenuta una fonte normativa, una carta di valori con i principi su cui si basa l’ordinamento statale, una Costituzione di tipo garantista (espressione di un’opposizione allo Stato assoluto, ponendo la Costituzione stessa al vertice e non più il sovrano).

(La Costituzione positivista deriva dal giuspositivismo: lo Stato esiste e in quanto tale è un’entità di per sé valida e assicura la certezza del diritto oggettivo. --- Kelsen si sofferma invece sulla Costituzione di tipo normativista: tutto sta e trova fondamento nella legge dello Stato. --- Costantino Mortati: la Costituzione non termina nelle leggi scritte ma è aperta a interpretazioni in base al contesto storico).

La Costituzione è collocata sul gradino più alto della scala gerarchica sulla quale si collocano le varie fonti normative, ed è sia fonte di produzione e fonte sulla produzione. Essa può nascere tramite due procedimenti, quello di tipo monarchico e quello di tipo democratico. Nel primo caso la Costituzione è un atto di manifestazione di volontà unilaterale da parte del Sovrano che acconsente a passare da un potere assoluto a una monarchia costituzionale; nel secondo caso c’è una fase premessa denominata potere costituente, per cui forze politiche e sociali si riuniscono per dare una nuova normatività allo Stato nascente, e l’assemblea nazionale costituente ha l’obiettivo di redigere un testo costituzionale. Quando il testo viene approvato dall’assemblea stessa comincia il potere della Costituzione.

Dal punto di vista delle modalità con cui nasce una Costituzione può essere:

• Votata o concessa: la prima frutto della decisione di appositi organi collegiali (generalmente definiti assemblee costituenti), la seconda frutto di una decisione unilaterale di un Sovrano;
• Scritta o consuetudinaria: la prima redatta in un unico testo scritto con i principi e le regole del sistema e della società che intende regolare, la seconda con principi e regole derivanti da consuetudini, convenzioni, prassi e fonti orali consolidatisi nel tempo;
• Breve o lunga: la prima si limita a porre una disciplina di carattere generale, la seconda contiene una disciplina molto più articolata e analitica.

Dal punto di vista della collocazione nel sistema delle fonti una Costituzione può essere:

• Flessibile o rigida: la prima è suscettibile di essere modificata o comunque disattesa da un’altra fonte normativa.