Riassunto esame Istituzioni di Diritto Pubblico, prof. Nico, libro consigliato Diritto pubblico, Bin, Pitruzzella

Capitolo 1: Politica e diritto

Il potere politico

In qualsiasi gruppo di individui, alcuni riescono a far prevalere la loro volontà e ad esercitare così un potere sociale: capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Esistono 3 tipi di potere sociale:

• Potere economico: si avvale del possesso di certi beni percepiti come necessari, per indurre chi non li possiede ad assumere una determinata condotta (capitalisti).
• Potere ideologico: si avvale del possesso di saperi, conoscenze, dottrine filosofiche e religiose per esercitare influenza sui membri di un gruppo, per spingerli a compiere o ad astenersi dal compiere certe azioni (intellettuali, sacerdoti, scienziati).
• Potere politico: potere sociale che permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà, ricorrendo alla forza legittima.

Nelle società antiche non esistevano demarcazioni tra le specie di potere, che spesso erano nelle mani dello stesso soggetto (medioevo e sistema feudale). Con l'età moderna si è affermata l'autonomia del potere politico così da impedire ai privati di combinare i tre poteri sociali con la forza per prevalere sugli altri. L'uso della forza è impedito ai soggetti privati e riservato ad un'istanza che ha il compito di rendere pacifica la convivenza tra i membri della società.

Lo Stato che incarna la figura del potere politico ricorre ai suoi apparati per far rispettare le leggi. Un soggetto rispetta le regole non solo perché altrimenti verrebbe sanzionato, ma anche perché è moralmente obbligato a farlo. Il potere politico quindi si basa sulla forza e sul principio di giustificazione dello stesso, che si definisce legittimazione.

Costituzionalismo e stato di diritto

Il costituzionalismo ha avuto il compito di sottoporre il potere politico a limiti giuridici, ovvero principi e regole giuridiche, per far sì che il potere attribuito alle istituzioni non si ingigantisca fino a distruggere la libertà altrui. Con stato di diritto si indicano i sistemi politici in cui il principio di legalità, la separazione dei poteri e le libertà costituzionali vengono impiegati per legare il potere politico al diritto.

Con l'avvento dell'era della sovranità popolare, il potere deve essere legittimato dal consenso popolare, tramite elezioni, partiti, referendum, sindacati, con cui il popolo può esercitare la sua sovranità. Questo, attraverso mezzi giuridici ed istituzionali, per fare sì che il potere fosse esercitato dal popolo, senza che perdesse il potere di far rispettare l'ordine sociale e senza che legittimasse un nuovo assolutismo: il potere della maggioranza.

Il costituzionalismo contemporaneo è caratterizzato da: rigidità costituzionale, giustizia costituzionale, diritti sociali, referendum, tecniche organizzative di rafforzamento del governo, regolamentazione dei mercati, indipendenza del giudiziario e amministrazioni indipendenti. A partire dal secondo dopoguerra, c’è stata la costruzione di organizzazioni sovranazionali (UE) con il compito di svolgere funzioni inizialmente affidate ai singoli Stati. Inoltre, molte funzioni sono state trasferite a livelli territoriali inferiori, a Regioni e Comuni.

Lo stato

Stato è il nome dato ad una forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Il termine stato è recente, poiché i romani usavano altre espressioni come Res Publica o Civitas, mentre lo Status indicava la condizione di un soggetto. Il significato moderno si deve a Machiavelli, ne Il principe, grazie a cui si diffonde l'uso di Stato che corrisponde a una cosa che è essa stessa nuova, poiché ha dei caratteri che non si ritrovano nelle strutture politiche precedenti: concentrazione del potere di comando legittimo nell’ambito di un determinato territorio in capo ad un'unica autorità e la presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

Lo stato moderno è nato tra XV e XVI sec. come reazione alla dispersione del potere, tipico del sistema feudale. Esso si basava sul rapporto tra signore (che possedeva il feudo) ed il vassallo (che coltivava il feudo ed aveva obblighi di aiuto finanziario e militare nei confronti del signore, ma allo stesso tempo diventava autosufficiente ed esercitava il potere sul feudo). All’interno del feudo lavoravano altri individui (contadini, villani, dipendenti domestici ecc.) che diventavano dipendenti del vassallo. Questo rapporto si riproduceva in vari livelli, così che si giungeva ad una specie di “sopra-signore”. Il signore più elevato aveva più potere di dominio.

La dispersione del potere crebbe al punto tale che un individuo poteva essere il vassallo di più signori e dato che il rapporto feudale era di carattere personale, variava da caso a caso, creando incertezze sul potere del signore; il feudo divenne ereditabile, divisibile ed alienabile. La società era costituita da comunità (religiosa, politica, familiare, economica) che pretendevano garanzie di diritti e privilegi. Nacque una molteplicità di sistemi giuridici (e non un diritto unico); le comunità principali erano i custodi delle leggi tradizionali e limitavano il potere del principe.

La dispersione del potere e lo scisma religioso portarono all’affermazione dello stato moderno, con la concentrazione della forza legittima. Lo stato moderno è un apparato centralizzato stabile, che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio, ed inoltre è composto da un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale. Lo stato esercita quindi una sovranità sul territorio. La sovranità è duplice:

• Interna (lo stato è sovrano nel proprio territorio e non riconosce alcun potere al di sopra di sé): riguarda i rapporti tra Stato –detentore del potere d’imperio- e cittadino e chi risiede nel territorio;
• Esterna (lo stato è indipendente dagli altri stati): riguarda i rapporti dello Stato con altri stati e organizzazioni internazionali e consiste nell’autonomia che ciascuno stato possiede.

I due aspetti sono collegati: lo stato non avrebbe il monopolio della forza legittima ed il potere supremo di comando se non fosse indipendente dagli altri stati. Si è discusso su chi esercitasse veramente la sovranità sul territorio e si sono distinte tre teorie:

• Sovranità dello stato come persona giuridica (stato come ente astratto) lo stato come soggetto di diritto, titolare della sovranità serve a dargli legittimazione di carattere oggettivo, utile al rafforzamento di deboli identità nazionali: sovrano non è più una persona fisica come il Re a cui i sudditi appartengono, ma un ente astratto, slegato dalle persone fisiche che lo governano; d’altro lato serve a risolvere il conflitto tra il principio politico monarchico e popolare. Secondo l’interpretazione dello Statuto Albertino sovrano non è né il re, né il popolo, ma lo stato personificato.
• Sovranità della nazione (a cui si appartiene perché accomunati da valori, ideali, tradizioni) questo tipo di sovranità è sorto con la rivoluzione francese (prima vi era lo stato assoluto e la sovranità era del re) con due funzioni: diretta contro la sovranità del re, perché se la sovranità era della nazione, in automatico veniva meno quella del re; in secondo luogo la Nazione era una collettività omogenea che metteva fine alla divisione del Paese in ceti sociali, al cui posto subentravano i cittadini eguali, unificati nell’entità chiamata Nazione.
• Sovranità popolare (il popolo esercita la sovranità senza ricorrere alla delega del sistema decisionale ai suoi rappresentanti) J.J. Rousseau faceva coincidere la sovranità come volontà generale, quindi la volontà del popolo sovrano, per cui i cittadini esercitano direttamente la loro sovranità (visione iper-democraticistica), senza ricorrere alla delega di potere decisionale ai suoi rappresentanti (presupposto del sistema rappresentativo).

Le 3 teorie sono accomunate dal rifiuto di una legge fondamentale capace di vincolare il sovrano. Il costituzionalismo del 900 ha generalizzato l’affermazione di sovranità popolare. Come si evince dalla nostra Costituzione (art. 1 Cost) “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nei limiti della Costituzione”. Tuttavia, la sovranità popolare non ha più le caratteristiche dell'assolutezza. Non è esercitata direttamente, ma è inserita in un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale; il potere politico è esercitato con il consenso popolare, attraverso le elezioni; le Costituzioni rigide possono essere modificate solo attraverso procedure complesse; la preminenza della Costituzione è assicurata dalla Corte Costituzionale (organo che ha il compito di giudicare la legittimità degli atti dello Stato). Quindi i titolari della sovranità incontrano dei limiti. Tra questi anche l’affermarsi delle Organizzazioni internazionali.

Il processo è stato avviato con il trattato dell’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU), il 26 Giugno 1945, con il compito di mantenere la pace e la sicurezza tra gli Stati; la “Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo”, approvata nel 1948 dall’Assemblea della Nazioni Unite, fondato sul principio dell’uguaglianza di tutti i suoi membri”. La limitazione della sovranità è diventata più evidente con la creazione di Organizzazioni Sovranazionali, cioè con la nascita della Comunità Economica Europea, Comunità europea del carbone e dell’acciaio e della Comunità europea per l’energia atomica. Tutte e tre riunite (con il trattato di Maastricht) nella Comunità Europea, primo pilastro dell’Unione Europea, che si basa su altri due pilastri: quello della politica estera e della sicurezza comuni e quello della giustizia e degli affari interni. Gli stati membri hanno affidato poteri rilevanti a tali organizzazioni, come la competenza a produrre norme giuridiche vincolanti per gli Stati, con effetti diretti sui cittadini, e che prevalgono sul diritto interno, decisioni prima riservate agli Stati.

Lo Stato esercita la propria sovranità sul territorio, indipendente dagli altri Stati. Se un altro soggetto o Stato volesse esercitare sullo stesso territorio il proprio potere, verrebbe messa in discussione la sovranità e l’esistenza dello Stato. Il diritto internazionale ha elaborato delle regole utili a delimitare l’ambito territoriale di ciascuno Stato. Il territorio è costituito da:

• Terraferma: territorio delimitato da confini naturali (fiumi o catene montuose) o artificiali. I confini sono delimitati da Trattati Internazionali.
• Mare territoriale: mare costiero che si estende fino a 12 miglia dalla costa (prima si estendeva fino al punto materiale in cui lo Stato poteva inviare i missili).
• Piattaforma continentale: costituita dal zoccolo continentale, ovvero la parte di fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima che sprofondi negli abissi. Gli Stati posso estrarre le risorse naturali estraibili dalla piattaforma che li circonda.

Il territorio comprende anche lo spazio atmosferico sovrastante, le navi e aeromobili battenti bandiera dello Stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno Stato, dalle sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero. Lo Stato ha perso il potere di trattenere entro i propri confini alcuni fattori produttivi o di impedire o ostacolare l’ingresso ai beni prodotti in un altro Paese. Tra gli Stati membri dell’UE si è creato uno spazio senza frontiere interne, ispirato al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.

La cittadinanza

La cittadinanza è uno status che comporta una serie di diritti connessi alla titolarità della sovranità da parte del popolo (diritti politici come l’elettorato attivo e passivo) e di doveri costituzionali che esprimono la solidarietà che esiste tra i componenti di un popolo. La cittadinanza italiana viene acquistata:

• Con la nascita per:
  • Ius sanguinis: acquista la cittadinanza il figlio anche adottivo, di padre o madre aventi la cittadinanza italiana, qualunque sia il luogo di nascita;
  • Ius soli: acquista la cittadinanza colui che è nato in Italia da genitori ignoti o apolidi (privi di qualunque cittadinanza), o che, nato in Italia da cittadini stranieri, non ottenga la cittadinanza dei genitori sulla base delle leggi degli Stati cui questi appartengono;
• Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino al raggiungimento della maggiore età, diventa cittadino se entro un anno dichiara di volere acquistare la cittadinanza italiana;
• Su istanza dell’interessato rivolto al sindaco del Comune di residenza o all’autorità consolare, in particolare:
  • Dal coniuge, straniero o apolide, di un cittadino/a italiani che dopo il matrimonio risiedano in Italia per almeno due anni o che siano decorsi almeno 3 anni dalla data del matrimonio; i termini sono dimezzati in presenza di figli;
  • Dallo straniero che può vantare un genitore o un ascendente di secondo grado che sia cittadino italiano per nascita;
  • Dallo straniero che, raggiunta la maggiore età, adottato da cittadino italiano e residente nel territorio nazionale da almeno 5 anni successivi all’adozione;
  • Dallo straniero che ha prestato servizio per lo Stato per almeno 5 anni;
  • Dal cittadino di uno degli stati membri dell’UE, dopo almeno 4 anni di residenza nel territorio della Repubblica;
  • Dall’apolide dopo almeno 5 anni di residenza;
  • Dallo straniero, dopo almeno 10 anni di residenza in Italia.

I casi di perdita della cittadinanza, che può avvenire per rinunzia o automaticamente: il primo caso riguarda il cittadino che possieda, acquisti o riacquisti una cittadinanza straniera, qualora risieda di o abbia deciso di stabilire la propria residenza all’estero. Nella seconda ipotesi rientra il caso del cittadino che svolgendo funzioni alle dipendenze di uno Stato estero, intenda conservare questa posizione nonostante l’intimazione del Governo italiano a cessare tale rapporto di dipendenza.

Il Trattato sull’Unione europea (Trattato di Maastricht) ha introdotto l’istituto della cittadinanza dell’Unione, che ha come presupposto la cittadinanza di uno Stato membro, che completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce. I diritti di cittadinanza devono essere integrati attraverso il riferimento alle situazioni soggettive che sorgono in base al trattato Ue e alle relative norme di attuazione, ovvero “diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dal presente Trattato e dalle disposizioni adottate in applicazione di esso” (art. 21 TFUE), “tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro, alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato” (art. 23 TFUE),”diritto di petizione al Parlamento europeo ed il diritto di rivolgersi al mediatore europeo” (art. 24 TFUE), diritto dell’elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali nello stato membro in cui si risiede ed alle elezioni del parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede (art. 22 TFUE). Il diritto di elettorato è riconosciuto al cittadino dell’UE allo stesso modo del cittadino dello Stato in cui risiede.

L’UE s’impegna a rispettare i diritti fondamentali stabiliti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e del cittadino e i principi generali del diritto comunitario. Ogni persona può adire la Corte di Giustizia, riguardo ad atti delle istituzioni comunitarie contrari ai diritti fondamentali.

Burocrazia e apparato statale

Lo Stato è costituito da un apparato burocratico la cui organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste indipendentemente dalle persone che lo fanno funzionare. L’apparato organizzativo e le strutture che lo compongono sono azionati da uomini che operano nei limiti delle competenze assegnate e di procedure prestabilite. La burocrazia professionale è costituita da soggetti che per vivere prestano la loro opera professionale a favore dello Stato.

Lo Stato italiano ha personalità giuridica, anche se questa affermazione non corrisponde alla realtà. La persona giuridica è la figura soggettiva immateriale cui l’ordinamento attribuisce la capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici, alla pari delle persone fisiche. Anche se giuridicamente lo Stato non agisce unitariamente, come avviene per altri enti (es. Comuni), infatti nelle liti la parte in giudizio non è mai lo Stato ma un ministro, un prefetto, dirigente o un’altra parte dell’apparato. Perciò lo Stato è un’organizzazione disaggregata, ovvero un congiunto organizzato di amministrazioni diverse.

Accanto allo Stato ci sono numerosi enti pubblici: Regioni, Provincie, Comuni, dotati di personalità giuridica. Gli enti pubblici sono quegli apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche o comunque soggetti giuridici. Sono istituiti per il soddisfacimento degli interessi ritenuti comuni ad una comunità (interessi pubblici). Essi si differenziano dalle persone giuridiche private (associazioni riconosciute, fondazioni, società ecc.), le quali sono strumenti offerti all’autonomia privata delle persone fisiche per perseguire i propri interessi leciti. Molti interessi assurgono a interessi pubblici, per questo sono stati affidati alla cura di un apparato statale o di un ente pubblico. Sono nati numerosi interessi pubblici, spesso in conflitto tra loro (sviluppo industriale e tutela ambientale): si parla perciò di eterogeneità degli interessi pubblici.