Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Allegri Maria Romana, libro consigliato Manuale di diritto Pubblico, Bin, Pitruzzella

Diritto pubblico

Il diritto pubblico ha due significati diversi:

Significato oggettivo e soggettivo

• Senso oggettivo: Insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico.
• Senso soggettivo: Pretesa.

Pluralità degli ordinamenti

Il diritto dello Stato si è differenziato dagli altri ordinamenti giuridici, ottenendo un risultato formidabile: il monopolio della forza coercitiva. Il nostro ordinamento statuale garantisce e riconosce le formazioni sociali, ossia gli altri ordinamenti che si formano nella società.

Norme sociali e norme giuridiche

Le norme sociali sono norme non propriamente giuridiche, come le reazioni che si producono quando sono violate.

Diritto e P.V

Il termine diritto può essere utilizzato anche per designare una materia di studio. È molto più dell’insieme delle regole che lo Stato ha posto, perché è anche l’insieme delle interpretazioni che di esse hanno dato i giudici chiamati ad applicarle (giurisprudenza) e degli studiosi che si sono sforzati di ricreare attorno ad esse un sistema coerente (dottrina).

Cap. 1 – Lo stato: politica e diritto

Potere politico

Definizioni: Il potere politico è quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilità di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima. Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Ciò che assume rilievo per distinguere un tipo di potere sociale dall’altro è il mezzo attraverso cui si esercita questa azione di influenza sul comportamento altrui.

A seconda del tipo di mezzo o risorsa impiegata per esercitare tale azione di influenza, sono stati distinti tre tipi diversi di potere sociale:

• Potere economico: È quello che si avvale del possesso di certi beni, necessari o percepiti come tali in una situazione di scarsità, per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta.
• Potere ideologico: È quello che si avvale del possesso di certe forme di sapere, di conoscenze, di dottrine filosofiche o religiose per esercitare un’azione di influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o ad astenersi dal compiere certe azioni.
• Potere politico: È quello che per imporre la propria volontà può ricorrere alla forza.

Lo stato

Lo Stato, che nell’esperienza attuale incarna la figura tipica di potere politico, per far rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi apparati repressivi. Per esempio, può imporre l’esecuzione di un’ordinanza di sgombero di un edificio.

La legittimazione

Il potere politico non si basa solamente sulla forza ma ha anche un principio di giustificazione dello stesso, che si chiama legittimazione.

Weber e il potere legittimo

Il sociologo tedesco Weber ha individuato tre differenti tipi di potere legittimo:

• Il potere tradizionale: Si basa sulla credenza nel carattere sacro delle tradizioni.
• Potere carismatico: Poggia sulla dedizione straordinaria al valore del leader.
• Potere legale-razionale: Poggia sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali.

Nella nostra cultura, il potere politico deve porsi il problema della legittimità. Ad esso è riservato il monopolio della forza perché serve ad evitare le prevaricazioni dei soggetti più forti a danno dell’autonomia degli altri individui.

Costituzionalismo

Il costituzionalismo ha avuto la funzione di evitare questo problema mediante la sottoposizione dello stesso potere politico a limiti giuridici attraverso principi e regole giuridiche.

Stato di diritto

Lo stato di diritto è un sistema politico nel quale vengono utilizzati il principio di legalità, la separazione dei poteri e le diverse libertà costituzionali attraverso cui si lega il potere politico con il diritto.

Potere legale-razionale

Il potere legale-razionale deve essere legittimato dal libero consenso popolare espresso tramite le elezioni, i referendum, etc. Il diritto costituzionale, per garantire che il potere politico derivasse effettivamente dal popolo sovrano e per scongiurare conflitti tra gli interessi sociali, ha dovuto predisporre mezzi giuridici ed istituzionali.

Inoltre, ha dovuto escogitare nuove tecniche istituzionali attraverso cui evitare che il consenso popolare legittimasse un nuovo assolutismo. Tra i tanti istituti ricordiamo la rigidità costituzionale, la giustizia costituzionale, i diritti sociali e i referendum.

Lo stato

Lo Stato è l’organizzazione del potere politico che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo.

Comunità e apparato

Il termine stato può essere inteso come:

• Stato comunità: Indica la società civile che vive su un certo territorio-elemento materiale, sotto un unico ordinamento.
• Stato apparato: Può essere definito come l’organizzazione complessa che, entro un certo territorio e su un certo popolo, esercita il potere politico sovrano.

Il termine “stato” veniva utilizzato dai romani (i quali attribuivano un significato di “status”, riferito alla situazione di un soggetto). L’utilizzo della parola Stato viene attribuito all’opera di Machiavelli “Il Principe” 1513.

La nascita dello stato moderno

Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e XVII secolo ed è caratterizzato da una concentrazione del potere di comando legittimo nell’ambito di un determinato territorio e dalla presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

La nascita e l’affermazione dello stato moderno rispondevano al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza dati, per esempio, dal sistema feudale che era caratterizzato dalla dispersione del potere.

Sistema feudale

Il sistema feudale (affermatosi tra il XII secolo ed il trecento) era basato sul rapporto vassallo/signore dal quale si instaurava un rapporto di obblighi e diritti reciproci e riversava i suoi effetti su un numero maggiore di individui che erano legati al feudo (contadini, villani, servi).

I rapporti di potere erano di carattere personale e privato. Il rapporto feudale era di tipo gerarchico e si riproduceva a vari livelli (il cavaliere che sfruttava il feudo era vassallo di un signore che a sua volta era un vassallo di un signore più elevato).

Questo creava una dispersione del potere di comando poiché un individuo poteva essere vassallo di più signori, quindi non vi era un reale rapporto di fiducia. L’altro motivo di dispersione di potere era dato dalle varie comunità diverse per sistema giuridico, religioso e politico. Le leggi tradizionali erano basate sul rapporto con il principe e queste venivano garantite dai parlamenti medievali.

Nella seconda metà del XVIII secolo, in seguito all’evoluzione delle idee e a eventi storici fondamentali (rivoluzione americana e francese), comincia a delinearsi lo stato moderno, in cui l’individuo non è più suddito di chi detiene il potere politico (sovrano), ma cittadino, cioè un soggetto a cui sono riconosciuti diritti civili e politici.

I caratteri dello stato moderno sono:

• Stato di diritto: Si afferma la centralità della legge, essa può essere scritta o tramandata per tradizione orale, domina su uomini e non viceversa.
• Stato costituzionale: Uno stato è retto da una costituzione che oltre a definire l’organizzazione sancisce e garantisce i diritti inviolabili del cittadino e fissando condizioni e limiti invalicabili ai poteri dello stato stesso.
• Stato rappresentativo: Si basa sul principio di rappresentanza del cittadino da parte di vari organi quali i partiti politici.

Sovranità

Lo Stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Questa caratteristica viene assicurata dalla sovranità che ha due aspetti:

• Interno: Consiste nel supremo potere di comando in un determinato territorio.
• Esterno: Consiste nell’indipendenza dello stato rispetto a qualsiasi altro stato.

I due aspetti sono strettamente intrecciati: lo Stato non potrebbe vantare il monopolio della forza legittima su un dato territorio se non fosse indipendente da altri Stati.

Teorie della sovranità

Dopo l’affermazione dello Stato moderno, si è posta la questione di chi esercitasse effettivamente il potere sovrano. A tal proposito, sono state create tre teorie:

• La teoria della sovranità della persona giuridica Stato: lo Stato come persona giuridica e quindi come vero e proprio soggetto di diritto titolare della sovranità. Questa teoria da una parte serviva a dare una legittimazione di carattere oggettivo allo Stato e dall’altra parte poteva risolvere il conflitto tra due diversi principi politici.
• La teoria della sovranità della nazione: (costituzionalismo francese) affermava che la sovranità appartiene alla nazione da cui emanano tutti i poteri. La sovranità nazionale ha due funzioni: la prima era diretta contro la sovranità del Re; la seconda era una collettività omogenea che metteva fine all’antica divisione del paese in ordini e ceti sociali.
• La teoria della sovranità popolare: che fa coincidere la sovranità con la volontà generale che a sua volta era identificata con la volontà del popolo sovrano.

Un elemento che accomuna le diverse teorie sulla sovranità è il rifiuto di qualsiasi legge fondamentale capace di vincolare il sovrano. La sovranità, quindi, può definirsi come il potere d’imperio originario, esclusivo e incondizionato che spetta allo stato sopra tutti coloro che ne fanno parte. La sovranità è originaria in quanto sorge con la nascita dello stato stesso, esclusiva in quanto compete solo allo stato e incondizionata poiché all’interno del territorio nazionale non incontra alcun limite giuridico.

Costituzionalismo del Novecento

Il costituzionalismo del Novecento ha visto l’affermazione di alcune tendenze che hanno messo in crisi le tradizionali teorie sulla sovranità. L’art 1 comma 2 della Costituzione italiana afferma che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione.

La sovranità del popolo ha perduto quel carattere di assolutezza a causa di tre circostanze:

• La sovranità popolare non si esercita direttamente ma viene inserita in un sistema rappresentativo; non è più sufficiente che il potere di comando si eserciti in conformità al diritto ma occorre che chi esercita questo potere lo faccia in virtù del consenso popolare, espresso principalmente attraverso le elezioni.
• La diffusione di Costituzioni rigide che hanno un’efficacia superiore alla legge e possono essere modificate solo attraverso procedure molto complesse.
• La preminenza della Costituzione garantita dall’opera di una Corte costituzionale. Perciò, il sistema di limiti ed i principi previsti dalla Costituzione, che si sostanziano nelle garanzie delle minoranze e dei diritti fondamentali, devono prevalere sulla volontà di chi detiene il potere politico.

Sovranità e organizzazione internazionale

Un altro limite della sovranità è costituito dall’affermazione di organizzazioni internazionali. Questo processo è stato avviato con il trattato istitutivo dell’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) approvato nel 1945, che ha come finalità principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale e successivamente con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.

La limitazione della sovranità statale diventa più evidente con la creazione in Europa di organizzazioni sovranazionali:

• Comunità economica europea (CEE) istituita nel 1957
• Comunità europea del carbone e dell’acciaio (CECA) istituita nel 1951
• Comunità europea per l’energia atomica (CEEA) istituita nel 1957

Tutte e tre riunite, a partire dal Trattato di Maastricht del 1992 nella Comunità europea CE, la quale costituisce il primo pilastro dell’Unione europea caratterizzata da altri due pilastri: quello della politica estera e della sicurezza dei comuni e quello della giustizia e degli affari interni.

Queste organizzazioni hanno la competenza di produrre norme giuridiche vincolanti per gli stati membri e di adottare in certi campi, come ad esempio la politica agricola e la politica monetaria, decisioni che prima erano riservate agli stati.

La sovranità ha, quindi, limiti interni riguardanti l’impossibilità da parte dello stato di assumere comportamenti tendenti a sacrificare la libertà individuale o gli altri diritti fondamentali dell’uomo, il rispetto della sovranità popolare – il voto – e il rispetto della volontà espressa dagli organi territoriali -comuni, province) e limiti internazionali (dati dall’adesione, per esempio all’UE).

In conclusione, non è più vero che lo Stato ha una piena sovranità sul suo territorio. Infatti, lo Stato non controlla più i beni immateriali che non sono legati al territorio; è condizionato da decisione prese al di fuori dei suoi confini; si apre ai mercati internazionali e, perciò, si trova costretto ad aprire le proprie frontiere assicurando la libertà di movimento di beni, capitali e servizi, è limitato nella possibilità di scegliere il proprio indirizzo politico.

Territorio

La sovranità è esercitata dallo Stato su un determinato territorio in modo indipendente da qualsiasi altro Stato. La precisa delimitazione del territorio è condizione essenziale per garantire che questo avvenga. Il territorio è costituito:

• Dalla terraferma: È la porzione di territorio delimitata da confini, che possono essere naturali (fiumi o montagne), artificiali oppure delimitati da trattati internazionali
• Dalle acque interne comprese entro i confini
• Dal mare territoriale: È la fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello stato. Quasi tutti gli stati fissano il limite del mare territoriale in dodici miglia marine
• Dalla piattaforma continentale: È costituita dallo zoccolo continentale e, cioè da quella parte del fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi marini
• Dallo spazio atmosferico sovrastante
• Dalle navi e aeromobili battenti bandiera dello stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno stato
• Dalle rappresentanze diplomatiche all’estero

Il popolo

Il popolo può essere definito come l’insieme di tutti coloro che hanno la cittadinanza di uno stato. Con lo status di cittadino sono connessi diritti e doveri nei confronti dello stato.

La cittadinanza

La cittadinanza è uno status con cui la costituzione attribuisce una complessa serie di diritti e di doveri. La stessa costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici (art. 22) né può essere costretto all’esilio.

La cittadinanza italiana viene disciplinata dalla l. 5 febbraio 1992 n.91 e può essere acquistata:

• Per nascita:
• Ius sanguinis: Acquista la cittadinanza il figlio, anche adottivo, di padre o madre che abbia la cittadinanza italiana, qualunque sia il luogo di nascita.
• Ius soli: Acquista la cittadinanza colui che è nato in Italia da genitori ignoti o apolidi (privi di qualunque cittadinanza) o che nato in Italia da cittadini stranieri, non ottenga la cittadinanza dei genitori sulla base delle leggi degli stati cui questi appartengono.
• Per adozione: L’art. 3 l. 91/1992 stabilisce che acquista la cittadinanza italiana il minore straniero adottato da cittadino italiano.
• Per elezione: Diventa cittadino italiano per sua scelta (art. 4 l.91/1992):
• Lo straniero o l’apolide di cui almeno un genitore, o un’ascendenza in linea retta di secondo grado, siano cittadini italiani per nascita, se:
• Presta il servizio militare in Italia e dichiara preventivamente di voler acquisire la cittadinanza italiana;
• Assume pubblico impiego alle dipendenze dello stato italiano, anche all’estero, e dichiara di voler acquisire la cittadinanza italiana;
• Al raggiungimento della maggiore età, risiede legalmente da almeno due anni in Italia ed entro un anno dichiara di voler acquisire la cittadinanza italiana;
• Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzione fino al raggiungimento della maggiore età, se dichiara di voler acquisire la cittadinanza italiana entro un anno da tale data.
• Per matrimonio (art. 5): Acquista la cittadinanza italiana il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, purché risieda in Italia da almeno sei mesi al momento del matrimonio. In mancanza di quest’ultimo requisito la acquista dopo tre anni.
• Per naturalizzazione (art. 9): La cittadinanza italiana può essere concessa con decreto del presidente della Repubblica, sentito il consiglio di stato, su proposta del ministro degli interni:
• Allo straniero o all’apolide che risieda legalmente in Italia:
• Da almeno tre anni, se ha un ascendente che sia stato cittadino italiano per nascita o che è nato in Italia;
• Da almeno quattro anni ed è cittadino di uno stato dell'UE;
• Da almeno cinque anni dopo l’adozione da parte di cittadino italiano legalmente residente in Italia ed è maggiorenne; ovvero si tratti di un apolide;
• Da almeno dieci anni in tutti i casi che non rientrano in quelli precedentemente indicati;
• Allo straniero che abbia prestato il servizio militare, anche all’estero, per almeno cinque anni alle dipendenze dello stato italiano.

Il cittadino italiano che acquista la cittadinanza di un altro stato non perde quella italiana, per cui si possono verificare casi di doppia cittadinanza. La perdita della cittadinanza può avvenire: