Riassunto esame istituzioni di diritto pubblico, prof Di Lascio, libro consigliato Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico - Vavassori Denise

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto
Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Il diritto è il complesso di regole che disciplinano la vita e le attività di un’organizzazione; nel loro insieme tali regole formano un ordinamento giuridico. Queste regole possono essere:

• Regole etiche o precetti religiosi, atti a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima.
• Regole giuridiche, che regolano direttamente i rapporti tra i soggetti di un’organizzazione sociale, assicurano la vita normale di quell’organizzazione e servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale.

Le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati. Si è in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto tra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune, il diritto oggettivo, imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci.

Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione. Questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti. Ogni organizzazione produce diritto ed è prodotta dal diritto.

Diritto dello Stato
Lo stato è la più complessa tra le organizzazioni giuridiche; è una comunità caratterizzata dalla politicità che aspira a stabilire regole, divieti e vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in rapporto.

Cos'è un ordinamento giuridico

Teorie normativiste: l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa in sé, isolato e da studiarsi secondo regole proprie. Secondo queste teorie, la società ha un ordinamento.

Teorie istituzionaliste: un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme che danno luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla. Le norme sono il prodotto di fatti normativi (es.: rivoluzione). Ad esempio, la nostra Costituzione è nata il 1 gennaio 1948. Secondo le teorie istituzionaliste, la società organizzata è un ordinamento.

Nel Common Law (paesi anglosassoni), dalla regolarità dei comportamenti prevalenti e dalla normalità di un’organizzazione scaturisce, per via consuetudinaria, la gran parte delle norme.

Nel Civil Law, prevale il peso delle norme scritte, deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate.

Ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Ogni ordinamento è un sistema: esso presume se stesso come unitario, necessariamente coerente, nel senso che non ammette contraddizioni con le norme, e completo.

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Un ordinamento non è una mera somma di prescrizioni giuridiche. Le varie norme e i vari settori del diritto sono un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri.

Interpretazione letterale è quella che emerge dalle parole di un testo scritto.

Interpretazione logico-sistemica guarda alla connessione non solo degli enunciati e delle proposizioni normative che da quel testo si possono trarre, ma anche a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema. L’interprete penetra nella logica del sistema giuridico e può dare vita a nuove regole.

Disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni.

Norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri: letterale, logico, sistemico, storico e comparativo.

Costituzione e ordinamento costituzionale

La Costituzione può essere scritta o non scritta. È concessa e rappresentativa; quella scritta, se rappresentativa, è rigida: si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravata. Se è concessa, cioè scritta dal sovrano che può quindi modificarla, è flessibile: si può modificare o derogare con legge ordinaria, cioè legge del parlamento o decreti legge o legislativi. Le costituzioni contemporanee sono quasi tutte di origine rappresentativa, scritte e rigide.

Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un solo tipo di costituzionalismo o di costituzioni. Alcuni ordinamenti statali non hanno una costituzione, ma dispongono di un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale.

Ordinamento costituzionale è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso.

Diritto costituzionale è l’insieme delle norme che garantisce le libertà e i diritti fondamentali dei cittadini, stabilendo i principi ai quali deve ispirarsi l’intero ordinamento giuridico. Il diritto costituzionale agisce all’interno di un ordinamento giuridico e ha il compito di assicurare l’identità dell’ordinamento giuridico e il suo ulteriore sviluppo.

L’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali, e viceversa, le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

Organi costituzionali concorrono a delineare il volto stesso del nostro ordinamento costituzionale (parlamento, governo, presidente della repubblica, corte costituzionale).

Organi di rilevanza costituzionale non possono dirsi necessari (consiglio nazionale dell’economia e del lavoro).

L’ordinamento costituzionale aiuta a:

• Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti tenendo conto di ciò che caratterizza l’ordinamento nel suo complesso;
• Individuare i limiti di un potere di revisione costituzionale.

Potere costituito è previsto e disciplinato dalla costituzione stessa. Esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, è questo che legittima la validità alle singole norme, comprese le norme che regolano la revisione della costituzione.

Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no: se il divario tra l’ordinamento costituzionale e il documento costituzionale è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora in vigore. Il costituzionalismo contribuisce a ricostruire ciò che il testo prescrive, che consiste nel trarre le norme che l’operatore è tenuto ad applicare, ed accerta le norme che sono effettivamente vigenti.

Desuetudine è una consuetudine abrogatrice.

L'ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo

La costituzione è entrata in vigore il primo gennaio 1948. L'ordinamento costituzionale è il complesso dei principi e delle norme costituzionali, ciò garantisce l’autonomia del testo costituzionale. Il diritto costituzionale costituisce perciò il nucleo dell’ordinamento.

Capitolo 2: Lo stato come comunità politica

Lo stato assume particolare rilievo a partire dal XVI secolo. La Pace di Westfalia del 1648 segna la nascita del moderno diritto internazionale. Lo stato moderno è caratterizzato da più elementi:

• Politicità: l'ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stazionata su un determinato territorio; lo stato tende a sottoporre alle proprie regole tutti gli altri ordinamenti.
• Sovranità: la sua supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni. Ad esempio, Comuni e Regioni possono essere definiti politici ma non sono sovrani.

Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire il monopolio della forza, cioè la capacità di agire, tendenzialmente, senza resistenze al proprio interno e senza interferenze dall’esterno. Lo stato esercita il monopolio della forza:

• In forma diretta: grazie all’uso della forza legale (es. tribunale, polizia).
• In forma indiretta: ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza.

Stato nasce quando una popolazione, sottomettendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali (difesa dal nemico, ordine pubblico, giustizia, sicurezza interna). In questo modo la popolazione diventa popolo, cioè un insieme di persone legate dal fatto di condividere un’uguale cittadinanza, che fornisce una tendenziale uguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano cui si assoggettano.

Elementi dello stato:

• Popolo: che si sia dato un unico ordinamento costituzionale;
• Territorio;
• Governo sovrano.

Non costituisce uno stato un popolo privo di territorio o un popolo per stanziato su un determinato territorio, ma privo di un governo in grado di controllarlo. La sovranità è un potere non costituito, ma costituente, cioè è l’unico potere libero del diritto costituzionale, e in essa trova legittimazione la costituzione dello stato, essa a sua volta costitutiva di ogni altro potere pubblico. Solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione, altri ordinamenti possono avere documenti fondamentali che assolvano analoghe funzioni, ma non può portarsi in senso proprio di costituzione.

Stato, sovranità, popolo, potere politico, costituzione sono concetti che appartengono alla nozione di comunità politica.

Nell’ordinamento italiano, la sovranità è considerata appartenente al popolo. Due aspetti:

• Popolo visto come fonte di legittimazione di ogni potere statale (ad esempio nello stato assoluto la fonte di legittimazione è Dio stesso).
• Popolo visto come corpo elettorale titolare dei poteri sovrani, cioè elegge tutti gli organi dello stato.

L’esercizio del potere sovrano incontra limiti crescenti:

• Limiti di fatto: derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione, che rendono più difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione delle informazioni, sia sulla circolazione dei capitali e delle risorse prodotte nel proprio territorio (crisi di legittimazione - la società indica lo stato come responsabile della crisi e gli toglie il consenso).
• Limiti giuridici: derivanti dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale, che mira non più solo ad assicurare la coesistenza tra stati, ma considera fra i propri soggetti anche i popoli e i singoli individui da proteggere in norme dei diritti umani; si parla di ingerenza umanitaria. Le limitazioni della sovranità dello stato sono state volute dal popolo stesso nell’esercizio del potere costituente.

Stato federale contraddice lo schema classico della sovranità. È un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione (USA 1787 – Svizzera 1848). Il processo di unificazione federale dà vita ad un nuovo stato, con costituzione federale, in cui c’è solo un popolo, un solo potere costituente, una sola costituzione e un solo stato.

Confederazione di stati o unione di stati si crea quando più stati non danno vita ad un nuovo stato, ma a comuni strutture di cooperazione, disciplinate dal diritto internazionale e prive di una costituzione. Ad esempio, l’Unione Europea.

La giustificazione dello stato

Le funzioni di sovranità e politicità della comunità statale stanno alla base delle diverse dottrine dello stato, le quali si riflettono sulle forme di stato succedutesi in epoca moderna.

Locke – Costituzionalismo di matrice liberale: gli uomini possiedono tre diritti: alla vita, alla libertà e alla proprietà, e il diritto di difendersi. Per farlo in modo più efficace essi trasferiscono per contratto tali diritti ad un’autorità sovrana. Le dottrine contrattualistiche stato a cui essi danno vita ha quindi compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini; la funzione dello stato è di riconoscerli e assicurarne l’intangibilità.

Le forme di stato moderne e il costituzionalismo moderno

Le forme di stato riguardano il modo in cui si atteggia il rapporto tra i cittadini e il potere politico, vale a dire il rapporto tra governanti e governati, nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento. In base a come vengono organizzati tali rapporti e al modo in cui vengono perseguiti i fini politici della comunità considerata si possono individuare diverse forme di stato.

• Stato assoluto: si caratterizza per la legittimazione del sovrano direttamente da Dio; per l’accentramento in capo al sovrano di tutto il potere pubblico senza distinzione tra le diverse funzioni; per la rigida divisione in classi sociali e riconoscimento dell’aristocrazia. Lo stato liberale e liberaldemocratico traggono le loro origini dal superamento dello stato assoluto.
• Stato liberale: frutto della lotta vittoriosa della borghesia. È contrassegnato da una base sociale ristretta perché il diritto di voto è riservato a coloro i quali possiedono un determinato censo o una determinata capacità, ma riconosce a tutti i cittadini i diritti di proprietà e la libertà. È uno stato monoclasse.
• Stato liberaldemocratico: nasce agli inizi del ‘900, porta non solo al riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni, ma favorisce l’organizzazione dei cittadini in partiti politici e in sindacati al fine di meglio rappresentare e tutelare i ceti più deboli. È uno stato pluriclasse, quindi non si possono ignorare i bisogni delle classi popolari. Queste esigenze portano ad un sempre più accentuato intervento dello stato nell’economia e al riconoscimento giuridico anche di specifici diritti sociali.

Le varianti della forma di stato liberaldemocratico, e quindi la garanzia di importanti prestazioni sociali, inducono a fissare in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili, politici, sociali, quindi porta ad un’evoluzione dello stato di diritto, verso lo stato costituzionale.

La Repubblica Italiana, costruita sulla base della costituzione del 1948, può definirsi uno stato sociale che si ispira al costituzionalismo liberaldemocratico e ha tutte le caratteristiche dello stato costituzionale.

Costituzione italiana, principi e valori:

• Diritti dell’uomo: tutela i diritti civili e politici, tutela dei diritti sociali quali strumento di coesione della comunità statale, qualificati come diritto di cittadinanza;
• I titoli che legittimano il riconoscimento di diritti e doveri sono la cittadinanza e la condizione stessa di persona umana;
• È garantito il rispetto del principio di uguaglianza;
• La sovranità appartiene al popolo;
• La principale tecnica di adozione delle decisioni politiche è il principio di maggioranza;
• La sfera politica è autonoma da quella religiosa in base al principio di laicità;
• L’ordinamento si fonda su una costituzione scritta e rigida;
• Lo stesso potere sovrano è sottoposto alla legge;
• È perseguita la separazione dei poteri;
• Il potere legislativo è attribuito ad assemblee rappresentative, dunque elettive;
• I diritti dei cittadini sono garantiti ad opera di giudici indipendenti.

• Stato fascista: concezione autoritaria dello stato proprio della destra, valore assoluto dell’autorità dello stato, diritti tutelati solo in quando conciliabili con gli interessi statali;
• Stato socialista: concezione della lotta di classe. Direzione dello stato affidata al partito espressione della classe operaia, collettivizzazione dei mezzi di produzione, libertà riconosciute solo in quanto funzionali alla costruzione di una società socialista;
• Stato confessionale: il potere statale è legittimato su basi religiose e sulla correlativa attribuzione di efficacia giuridica ai precetti religiosi. Ad esempio, nei paesi islamici il codice delle norme è tratto dal Corano.

Capitolo 3: Lo stato e gli altri ordinamenti - L'ordinamento internazionale

La comunità degli stati e il diritto internazionale
Gli ordinamenti giuridici del carattere della sovranità regolano autonomamente al proprio interno i rapporti con gli ordinamenti che tale carattere hanno. Il diritto internazionale nasce nel momento stesso in cui si sviluppano gli ordinamenti i quali non riconoscono alcun soggetto ad essi superiore che ne possa disciplinare i rapporti. È caratterizzato dal fatto di avere una base sociale costituita non da persone fisiche ma esclusivamente da stati, cioè entità collettive.

A differenza degli ordinamenti giuridici statali, non c’è ente superiore che si ponga in posizione sovraordinaria; è una sorta di ordinamento anarchico. Inoltre, non ha un organo legislativo che produce norme e le norme del diritto internazionale generale, cioè che obbligano tutti i soggetti, sono determinate per via consuetudinaria.