Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, prof. Cortese, libro consigliato Lineamenti di diritto pubblico, Falcon

Capitolo 9 - Lo Stato

Lo stato è un "ente", un'organizzazione di una comunità di soggetti che esercita le massime funzioni di governo, in modo indipendente ed efficace, rispetto a un determinato territorio. Secondo tradizione, dunque, le sue tre componenti fondamentali sono:

• Territorio: Non si può concepire uno stato se non come insediato in un determinato territorio, il quale si può definire come qualcosa entro il quale, e in relazione al quale, lo stato opera come Stato. Il dominio dello stato deve essere comunque effettivo, cioè deve esercitarsi nei fatti. Il territorio è delimitato da confini (naturali/artificiali), le regole per determinare i confini sono stabilite dal diritto internazionale (che fornisce anche regole per l'individuazione esatta delle linee di confine), lo stesso vale per il caso in cui il territorio statale è delimitato dal mare (che se "territoriale" è soggetto al controllo dello stato come il territorio, se è "libero" non è assoggettato ad alcuno stato).
• Popolo: Il popolo è composto da tutti coloro i quali, secondo le regole poste dallo stato, godono della cittadinanza. La cittadinanza è uno status e come tale implica diritti e doveri. Il popolo è in questo senso diverso dalla popolazione (coloro i quali risiedono, anche momentaneamente, nello stato) e dal concetto di nazione (a cui appartengono tutti coloro che sono legati da comuni caratteristiche di lingua, costumi, religione ecc.). Le regole che gli stati si danno per stabilire la cittadinanza sono volte ad evitare sia che una persona non abbia una cittadinanza, sia che ne abbia più di una. La cittadinanza si acquista nell'ordinamento italiano:
  • Iure sanguinis, indipendentemente dal luogo di nascita.
  • Iure loci, se non si sa chi sono i genitori, se si è nati da genitori apolidi o se lo stato dei genitori non riconosce la cittadinanza ai nati in terra straniera.
  • Per adozione da parte di un italiano a favore di un minore.
  • Con decreto del ministro dell'interno al coniuge di italiano che risiede, in costanza di matrimonio, due anni in Italia o dopo tre indipendentemente dalla residenza.
  • Per naturalizzazione, qualora ricorrano alcuni requisiti.
  Alla cittadinanza si può rinunciare, ad esempio, se si acquista una cittadinanza straniera (non è obbligatorio).
• Sovranità: È il potere esercitato sul territorio in modo che non esista un altro potere superiore limitatamente al territorio, per cui in tale ambito spaziale lo stato gode della supremazia rispetto a chiunque altro vi operi; per quanto riguarda invece i rapporti tra stati, il potere si declina come indipendenza rispetto a qualsiasi altro stato. Questione diversa è la ripartizione della sovranità all'interno dello stato.

Tali elementi sono legati nello stato che si presenta come un ordinamento in cui l'elemento personale (il popolo) e quello organizzativo (la sovranità) si trovano in relazione e che si riferiscono a un territorio in cui vengono applicati. In questo senso, la definizione di stato che si dà è intesa in senso ampio come il popolo organizzato in istituzioni, mentre in senso stretto col termine stato ci si riferisce a una delle istituzioni (diversa da altre come le regioni o i comuni) in cui il potere si organizza.

Nel mondo odierno, gli stati non nascono in via originaria ma per smembramento (divisione di uno stato in più stati indipendenti), per fusione (di due stati indipendenti che creano una nuova unità statale), per incorporazione (in cui lo stato incorporato entra in uno stato incorporante). La nascita di uno stato è una questione di fatto, ma tra gli stati di solito sono in uso atti di riconoscimento, che costituiscono una condizione indispensabile per una effettiva partecipazione dello stato alla vita della comunità internazionale.

Le funzioni dello Stato

Lo stato ha varie funzioni:

• Normativa: Fa le norme giuridiche destinate ad orientare e guidare i comportamenti dei soggetti che operano all'interno dello stato e dello stato stesso.
• Giurisdizionale: Lo stato ha infatti il potere di amministrare la giustizia, risolvendo le controversie tra i singoli e comminando le sanzioni che sono associate al mancato rispetto delle norme giuridiche. La decisione poi si può considerare definitiva solo dopo che è passata in giudicato.
• Esecutiva: È la funzione di attuazione del programma governativo e di realizzazione delle leggi. In tale genere di funzioni sono comprese anche quelle attività che sono volte a perseguire gli interessi della comunità, che formano la funzione amministrativa. Gli organi che esercitano tale funzione sono strettamente tenuti al rispetto della legge (cd. principio di legalità) per cui è loro vietato tutto ciò che non è espressamente permesso dalla legge.
• Indirizzo politico: Cioè la funzione di formare ed esprimere le scelte di fondo e le priorità dell'azione statale.

I poteri all'interno dello stato moderno sono separati, anche se in realtà non del tutto indipendenti, ad eccezione del potere giudiziario il quale deve necessariamente essere indipendente per decidere in totale imparzialità.

Gli stati formano la comunità internazionale, disciplinata da regole che non si rivolgono ai singoli individui ma agli stati stessi, e che formano un ordinamento, in cui è riconosciuta personalità internazionale ad alcune organizzazioni come l'ONU, le quali comunque non sono comparabili alle autorità statali. Si tratta inoltre di un ordinamento paritario in cui non vi è distinzione tra autorità governanti e soggetti governati. Questo rende complesso il risolvere le controversie a cui, da ultimo, si rimedia con l'uso della forza. Le sanzioni sono complesse da comminare perché anche nel caso di organismi internazionali, l'associazione a tali organismi è libera e volontaria e, ad esempio, l'ONU, non esercita una forza propria, ma si limita a legittimare quella che di fatto rimane la forza degli stati; lo stesso vale per la Corte internazionale di giustizia dell'Aia, anche in questo caso l'autorità esiste perché è riconosciuta dagli stati. Nonostante dunque l'ordinamento non sia prettamente giuridico è però evidente che gli stati nella maggioranza dei casi rispettano le regole che da esso derivano.

Capitolo 10 - Lo sviluppo degli ordinamenti statali

Forme organizzative di tipo statale sono esistite fin dall'antichità, ma lo stato moderno nasce a partire da una serie di fattori ed eventi concomitanti a partire dal periodo successivo all'anno 1000. Da questo momento i papi riescono a sottrarre al sovrano il potere spirituale e carismatico e acquisiscono il monopolio di governo su tutte le questioni che ineriscono alla salvezza spirituale delle persone; il diritto canonico costituì poi l'ossatura giuridica di un'organizzazione giuridica fondata su strutture permanenti (locali e centrali) per cui non a torto si dice che il primo stato moderno. Per quanto riguarda invece i regni secolari, anch'essi in questo periodo cominciano ad esercitare un'autorità diretta e non più semplicemente intermediata da legami di vassallaggio; contemporaneamente risorsero in Europa migliaia di città, che rivendicarono l'autonomia e propri ordinamenti giuridici. Rifiorì anche il commercio e questo portò al riconoscimento di un particolare sistema di relazioni giuridiche tra mercanti: lo ius mercatorum. Ciò portò a una complessa situazione in cui le relazioni tra ordinamenti giuridici e diritti diversi erano molteplici e permettevano a ciascuno di questi poteri di limitarsi. A partire proprio da queste relazioni il diritto feudale e quello curtense scomparvero progressivamente, mentre si limitava l'ambito di altri (il diritto canonico) mentre altri venivano inclusi e coordinati negli ordinamenti statali, che risultavano sempre più assorbenti: fondamentale per questa affermazione è la creazione da una parte degli eserciti permanenti (mantenere l'indipendenza da aggressioni esterne e reprimere le ribellioni interne) e dall'altra di corpi di funzionari civili (ottenere la capacità di dirigere e governare lo sviluppo della vita civile).

Lo stato assunse poi, nei diversi momenti storici, diverse forme, con modifiche rilevanti dei rapporti tra stato e cittadini:

• Stato assoluto: Trovò la sua realizzazione nel regno di Luigi XIV, tale forma di stato è caratterizzata da una concentrazione dell'autorità statale nel sovrano (manca dunque una divisione dei poteri) e dall'assenza di garanzie giuridiche di fronte al potere dello stato.
• Stato di polizia (intesa come "cura della polis"): I sovrani, a partire dal '700, cominciarono a rivendicare come proprio il compito di promuovere e sviluppare il benessere e la felicità dei propri sudditi.
• Stato liberale: Dopo la rivoluzione francese la vita statale è caratterizzata da sempre una maggiore influenza di nuovi ceti, primo fra tutti la borghesia. Questa forma di stato è caratterizzata inoltre per il fatto che si fissano una serie di garanzie giuridiche per i cittadini, si sviluppano assemblee legislative e si afferma la supremazia della legge sugli altri atti statali. La presenza delle garanzie giuridiche rende necessaria l'indipendenza del potere giudiziario e l'affermarsi del principio della separazione dei poteri (dato che gli amministrati possono ottenere il riconoscimento di diritti lesi dalle autorità statali attraverso il ricorso ai tribunali).
• Stato democratico: Si tratta di uno sviluppo dello stato liberale in cui a formare la base del potere statale non è una classe sociale, ma tutti i ceti, e tale sviluppo si manifesta con il ricorso al suffragio universale. Nello stato democratico inoltre il potere non ha solo un ruolo di "gendarme" ma interviene in modo attivo nella direzione della vita economico-sociale dei cittadini, per promuovere e mantenere il benessere.
• Stato socialista: Esso nasce a partire dalle idee di Marx e scopo principale è, dunque, la rimozione della proprietà privata dei mezzi di produzione attraverso una nazionalizzazione o socializzazione degli stessi. Nella prospettiva marxista il venir meno del capitalismo e della divisione della società in classi determinerebbe l'inutilità dell'organizzazione sociale; invece nella prospettiva storica gli stati socialisti hanno garantito ed affermato la loro esistenza. Essi si caratterizzano anche per una limitazione o soppressione delle libertà politiche e civili, e anche dove non vigeva il principio del partito unico, non era mai ammessa la costituzione di partiti ispirati a principi antagonisti o concorrenti con il partito che guida la società. Anche la possibilità di esprimere opinioni dissenzienti rispetto alla dottrina ufficiale è fortemente limitata o del tutto interdetta. Tali stati, anche se spesso hanno ottenuto notevoli risultati riguardo il miglioramento delle condizioni di vita delle classi lavoratrici, la formazione di istituti di solidarietà sociale e l'organizzazione della vita collettiva, dall'altra risultano anche regimi oppressivi e autoritari; dal punto di vista economico poi si è rivelato illusoria la possibilità per uno stato così organizzato di mantenere un adeguato dinamismo economico. A seguito della fine della guerra fredda in Europa non si può più parlare di stato socialista.

La struttura delle organizzazioni statali

Per quanto riguarda invece la struttura delle organizzazioni statali esistono due categorie di stati, anche se nella pratica tale distinzione è spesso molto sottile:

• Stato federale: Si tratta di un'organizzazione statale "centrale" che riunisce, coordina e aggrega organizzazioni locali che esercitano con ampia autonomia, e nel loro territorio, le funzioni tipiche dello stato; tali organismi non sono però del tutto e pienamente sovrani né pienamente indipendenti rispetto alla federazione.
• Stato unitario: In questo caso a esercitare e possedere le caratteristiche di stato è solo l'organizzazione "centrale" anche se di regola esistono altre istituzioni territoriali che esercitano poteri pubblici, tali istituzioni comunque non hanno quell'ampiezza e completezza di poteri che è tipica degli stati.

Le forme di governo

Per quanto riguarda invece il modo in cui i massimi poteri statali sono distribuiti tra gli organi al vertice si parla di forme di governo:

• Monarchia costituzionale: Si tratta della forma di governo in cui si evolse la monarchia assoluta: il sovrano limitò i propri poteri, perdendo in particolare il potere legislativo in favore del parlamento. Egli esercita però il potere di governo e amministrazione nominando e revocando i suoi ministri.
• Monarchia parlamentare: Con l'aumentare del peso dei parlamenti la monarchia costituzionale si evolve e si afferma il principio che i ministri del re debbano ottenere anche la fiducia del parlamento che divenne fondamentale.
• Repubblica parlamentare: In questo caso il capo dello stato ha in relazione con il potere esecutivo solo il compito di individuare e nominare coloro i quali entreranno a far parte del governo, tra gli esponenti delle forze politiche che avendo la maggioranza in parlamento possono essere fiduciati. Il presidente ha in questo caso un ruolo più che altro rappresentativo, e non viene eletto dal popolo.
• Repubblica presidenziale: Il presidente della repubblica in questo caso ha un ruolo molto più importante, essendo anche investito del potere esecutivo e potendo liberamente nominare i ministri, che sono (tecnicamente) i suoi aiutanti. Il presidente è in questo caso eletto dal popolo (anche con sistemi di secondo grado: elezione di "grandi elettori" che sceglieranno il presidente).
• Repubblica semipresidenziale: È un sistema in cui il presidente della repubblica è eletto dal popolo ed è parte del potere esecutivo, ma il governo vero e proprio (di cui il presidente nomina il primo ministro) deve avere la fiducia delle camere [è possibile il fenomeno della coabitazione].

Forma di stato e forma di governo individuano la costituzione di ogni singolo stato, cioè il modo tipico di essere quello stato. Anche l'atto scritto con cui si stabiliscono espressamente le regole della vita sociale prende il nome di "costituzione", che si pone anche come il principale degli atti normativi dello stato, anche se la sua superiorità rispetto alla legge non è sempre scontata a livello giuridico. Se la costituzione è superiore alle altre fonti e per essere modificata richiede un processo più complesso rispetto alla modifica degli altri atti si dice "rigida", altrimenti è detta "flessibile".

Capitolo 12 - I principi fondamentali della organizzazione pubblica

L'organizzazione pubblica è dotata di personalità giuridica e agisce non attraverso estranei, ma attraverso l'organizzazione stessa, cioè attraverso persone fisiche che sono "parte" di essa. Colui che opera per la persona giuridica infatti non è un semplice rappresentante ma un organo. Inoltre, tra organo e persona giuridica non vi sono rapporti giuridici né situazioni giuridiche soggettive, poiché l'organo si immedesima nella persona giuridica.

È però vero che tra la persona fisica che presta la sua attività e l'ente nascano dei rapporti giuridici che rientrano tutti nel "rapporto di servizio", come accade per chiunque svolga una mansione nell'ambito dell'ente. I rapporti di servizio si dividono in:

• Servizi coattivi/servizi volontari.
• Servizi professionali (retribuzione)/servizi onorari (indennità).

Oltre ad essere obbligati e a godere di particolari diritti i funzionari sono anche responsabili dei danni arrecati ai terzi nello svolgimento della loro mansioni. La responsabilità si estende allo stato e agli enti che rispondono per i danni causati dai funzionari, i funzionari sono poi responsabili nei confronti dello stato per i danni diretti o indiretti.

Il rapporto di servizio si instaura per elezione, per nomina o anche per contratto di lavoro. Può estinguersi per scadenza dei termini, per il collocamento a riposo, per la decadenza (sopraggiungere di situazioni di incompatibilità, perdita della cittadinanza, assenza ingiustificata oltre un certo periodo); può esservi anche un licenziamento o dimissioni volontarie (di cui comunque è necessario che siano accettate o quanto meno che se ne prenda atto).

Se il rapporto è professionale, allora si avrà un rapporto di pubblico impiego, che presenta in alcuni casi differenze con il rapporto di lavoro privato: minore libertà sindacale, vincolo di subordinazione più forte verso la pubblica amministrazione, giurisdizione del giudice amministrativo (solo per le categorie non privatizzate). Una larga fetta dei rapporti di pubblico impiego ha subito una privatizzazione, per cui essi sono sottoposti alle regole generali del lavoro dipendente, salve le eventuali diverse disposizioni (si ritengono esistenti i doveri del pubblico impiegato). Solo alcune categorie sono escluse da questa privatizzazione. Si diviene pubblici impiegati mediante concorso pubblico a cui segue la redazione di una graduatoria e la successiva nomina. Anche per la dirigenza la legge stabilisce i livelli dirigenziali, i requisiti e le modalità di accesso a tale qualifica.

I rapporti tra i diversi organi

I rapporti tra i diversi organi possono essere molteplici:

• Rapporti di competenza: Ciascun organo si occupa del campo assegnatole indipendentemente dagli altri.
• Rapporti di sovra ordinazione: Alcuni si possono dire superiori ad altri che risultano inferiori.
• Rapporti di gerarchia: I due organi hanno la stessa competenza, all'organo superiore spetta il compito di dare ordini vincolando il comportamento di quello inferiore.