Riassunto esame istituzioni di diritto pubblico, prof. Cavallini, libro consigliato Corso di diritto pubblico Barbera, Fusaro

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

L’uomo ha bisogni materiali e spirituali e per soddisfarli si aggrega in gruppi sociali. Ciò però porta conflitti che possono essere risolti con la legge del più forte o col diritto che porta ad una pacifica convivenza. “Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico”. Ogni organizzazione quindi ha bisogno di regole che ne costituiscono il suo diritto (insieme di regole che disciplinano i rapporti sociali degli individui); le regole nel loro insieme costituiscono un ordinamento giuridico (=insieme di prescrizioni, consuetudini, fatti normativi, accomunati nell'essere espressione di un’organizzazione e coordinati in un sistema).

Il linguaggio del diritto è prescrittivo e si distingue da altre regole (religiose e morali): la separazione è avvenuta nel tempo anche se oggi si notano ancora casi in cui religione e diritto sono relazionati (es. stati islamici). Distinzione tra diritto e regole morali/religiose: il primo è volto alla sopravvivenza e allo sviluppo di un’organizzazione, mentre le seconde mirano alla perfezione individuale il primo non riguarda intenzioni dell’agente (non si può essere incriminati per aver pensato un reato) ma regola fatti rilevanti, mentre le seconde sì il primo concede diritti (diritti in senso soggettivo, situazioni vantaggiose) ed impone doveri (situazioni svantaggiose) in base ad una regola comune imposta da altri o accordata (diritto oggettivo), mentre le seconde solo doveri.

Quindi ogni organizzazione genera ed è generata dal diritto, non è monopolio di alcuna organizzazione (teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici). Il diritto dello stato riguarda l’organizzazione più complessa che cerca di regolamentare tutte le altre, compresa se stessa (si definisce sovrana).

Rapporto fra diritto ed organizzazione sociale

Qual è il rapporto fra diritto ed organizzazione sociale? Due teorie:

• Teorie normativiste (Kelsen): l’ordinamento è un complesso di norme isolate dalla società.
• Teorie istituzionaliste (Romano, Hauriou): l’organizzazione sociale forma il complesso di norme che è l’ordinamento.

L’impostazione normativista ha favorito l’autonomia del diritto rispetto ai fenomeni sociali; la si può definire una teoria positivista perché si ritiene che ci si dovrebbe basare sul diritto positivo (positivismo giuridico), ovvero su normative valide nell’ordinamento considerato, ma non sa individuare il fondamento su cui si regge l'ordinamento giuridico (chi ha detto che bisogna rispettare quelle regole?).

Le norme e la loro interpretazione sono il prodotto di fatti normativi storici e dell’organizzazione sociale (es. rivoluzione, consuetudine). Questo è valido per i paesi civil law (norme scritte) e soprattutto per i paesi di common law (si segue la consuetudine). A lungo ci si è interrogati se esistano regole del diritto naturale, ma l’esperienza evidenzia che la percezione di questi è variabile (es. schiavitù oggi disumana, per Aristotele era naturale); questo però non ha fermato l’affermarsi, dopo la 2^GM, del giusnaturalismo (riconoscimento diritti naturali dell’uomo).

Ogni ordinamento è quindi un sistema, prodotto sia dalla volontà del legislatore sia dall’attività degli interpreti (varie interpretazioni). Essendo un sistema deve rispondere ad alcuni principi:

• Unità: tutte le norme devono poter essere fatte risalire in ultimo alla Costituzione.
• Coerenza: non ci devono essere antinomie e se ci sono, ci sono regole per risolverle.
• Completezza: assenza di lacune o vuoti normativi, quindi alcune discipline possono essere risolte per analogia.

Differenza disposizioni/norme

Le disposizioni sono formulazioni interpretabili (non necessariamente un articolo. Il suo elemento più piccolo è un enunciato), mentre le norme sono l’interpretazione che produce obblighi, divieti, permessi, definizioni o meta-norme (norme sulle norme). Da una stessa disposizione possono generarsi:

• Più norme compatibili (es. art. 13 Cost. su restrizione libertà personali genera riserva assoluta di legge e riserva giurisdizionale)
• Più norme non compatibili (es. art 59 Cost. su senatori a vita genera problema nomina da presidente, è stata risolta e possono essere 5 per uno)
• Disposizioni senza norme (es. statuti regionali che si rifanno alle tradizioni storico-geografiche)
• Norme senza disposizioni (norme consuetudinarie)
• Norme frutto di più disposizioni (es. elettorato -> art. 48 Cost. che stabilisce che votano i maggiorenni e art. 2 Codice Civile che la fissa a 18 anni)

Serve distinguere tra disposizione e norma per:

• Distinguere l’abrogazione espressa (dal legislatore) da quella tacita (contrasto tra norme succedutesi nel tempo)
• Verificare la costituzionalità delle norme
• Per trasferire un referendum abrogativo tra disposizioni simili
• Per classificare le sentenze della Corte Costituzionale tra “di accoglimento” (sulle disposizioni) e “interpretative” (sulle norme)

Principi fondanti dell'ordinamento giuridico

Per essere considerato un sistema l’ordinamento giuridico deve dotarsi di principi fondanti, per lo stato è la Costituzione. Possono essere:

• Scritte: formalizzate su un documento scritto (es. USA, Italia)
• Non scritte (consuetudinarie): norme prodotte da consuetudini nel tempo (es. Gran Bretagna)
• Rigide: il procedimento di modifica della costituzione richiede un procedimento aggravato (maggioranze qualificate)
• Flessibili: modificabili con legge ordinaria (es. Statuto Albertino)
• Brevi: XIX secolo, contengono principalmente norme sull’organizzazione statale ed indicano i principali diritti dei cittadini (es. Statuto Albertino)
• Lunghe: disciplinano a fondo i rapporti tra individuo e autorità, nonché tra privati
• Ottriate: concessa dal re (es. Statuto Albertino)
• Pattizie: accordo tra re ed assemblea rappresentativa, compromesso tra monarchia e democrazia (es. costituzioni francesi del 1791 e 1830)
• Approvata con procedimento popolare (votata)

Ogni stato ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un solo tipo di costituzionalismo, es. UK non ha una costituzione, ma un nucleo di norme che le danno un ordinamento costituzionale (=complesso di norme fondamentali, scritte o non, che danno forma e identità all’ordinamento giuridico).

Le costituzioni però non esauriscono l’ordinamento costituzionale (restano fuori leggi e consuetudini materialmente costituzionali es. preleggi o leggi elettorali), possono essere incluse norme non effettivamente vigenti (es. Statuto Albertino durante il fascismo) ed in alcuni casi sono inclusi elementi non caratterizzanti (organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale: i secondi se venissero soppressi non stravolgerebbero l’ordinamento (es. Cnel).

Concetto di ordinamento costituzionale

Il concetto di ordinamento costituzionale permette di:

• Meglio interpretare le norme secondo ciò che caratterizza l’ordinamento
• Individuare i limiti del potere di revisione costituzionale per non mutare l'ordinamento (differenza tra potere costituito e costituente es. nuova costituzione Svizzera del 2000 che non cambia ordinamento perché era già cambiato nel tempo)
• Stabilire se costituzione è in vigore se ordinamento si allontana troppo (giurista deve capire se è consuetudine abrogatrice o violazione costituzione)

Concetto di costituzione

Anche il concetto di costituzione è soggetto a dibattito:

• I normativisti (Kelsen) sostengono che la costituzione sia il documento fondamentale dell’ordinamento sul quale a cascata si genera l’ordinamento giuridico.
• Gli istituzionalisti (Schmitt) invece sostengono che la costituzione si basi su regole antecedenti ad essa, e che si collochi al limite fra diritto e fattore ordinante del diritto

Da qui la distinzione tra costituzione formale (documento) e costituzione materiale (fini e valori). Posizione però criticata perché svaluta il documento e legittima interpretazioni politicamente orientate. Per questo oggi si preferisce la distinzione tra costituzione (carta) e ordinamento costituzionale (vedi sopra).

È quindi il diritto costituzionale l’origine di tutti gli altri rami. Anche distinzione tra diritto pubblico e privato (rapporti tra privati) è sfumata perché stato nel 2^o caso definisce il quadro generale per il benessere della comunità. Anche la storia prova la mobilità del confine (es. anni ’70 stato sociale poi neoliberismo, lo stato si comporta come un privato). Rami del diritto pubblico: diritto costituzionale (ordinamento costituzionale), parlamentare, regionale e degli enti locali, amministrativo (PA), tributario, ecclesiastico (rapporti stato e chiesa, non diritto canonico che è interno alla chiesa), penale, processuale civile e penale, internazionale e dell’UE. Le materie miste sono il diritto del lavoro e dell’economia.

Lo stato

Lo stato moderno si forma a partire dal 16esimo secolo grazie a un feudatario che assunse una posizione dominante. Questo processo portò ad affermare l’autonomia dal papato e dall’impero (pace di Westfalia 1648) e la supremazia sugli ordini all’interno dello stato (monarchia assoluta). Le caratteristiche dello stato moderno sono due:

• Politicità: si occupa degli interessi di tutti
• Sovranità: è tendenzialmente indipendente da ingerenze esterne e sovrasta gli ordini interni (es. comuni sono soggetti politici ma non sovrani perché la loro libertà decisionale è limitata). Hanno anche il monopolio della forza (possono usarla e legittimare organi ad usarla)

Sono caratteristiche interdipendenti (possono difendere gli interessi collettivi solo se si è sovrani) Lo stato è quindi una popolazione che dà vita ad un ordinamento per soddisfare i suoi interessi generali sottomettendosi ad un potere politico.

Elementi costitutivi dello stato

È necessario che siano presenti tutti e tre:

• Popolo: i cittadini, su cui si esercita la sovranità
• Territorio
• Un governo sovrano

La sovranità incontra però dei limiti oggi, dati dalla globalizzazione (controllo delle informazioni e dell’economia) e dall'ordinamento internazionale, (anche se in realtà questa limitazione di sovranità è decisa dal popolo, quindi è tecnicamente sovranità).

Sfuggono al modello di sovranità classica stati federali (e regionali), dove sovranità è distribuita a due livelli (stato federale e stati federati) ma c’è un solo stato, e confederazioni di stati dove ci sono organi per cooperazione ma senza costituzione (UE ibrido).

Origine dello stato

Da dove nasce lo stato? Due dottrine:

• Dottrine contrattualistiche: Locke ritiene che gli uomini facciano un contratto per salvaguardare i propri diritti naturali (accordo positivo), mentre per Hobbes lo stato di natura è conflittuale e serve lo stato che faccia la parte del cattivo per mantenere l’ordine (necessità)
• Dottrine statolatre: Hegel sostiene che lo stato viene prima del popolo, che questo esista proprio grazie allo stato

Da Hegel sono nate la destra hegeliana, che sostiene lo stato etico (modello fascista) che si dà un capo, ammette un solo partito e si dà gerarchie, e la sinistra hegeliana, che sostiene che la società civile fosse il perno dello stato, e che attraverso la lotta di classe si sarebbe dovuto arrivare ad una società senza stato (Marx, Engels). Tramontati gli stati etici, morì anche il sostengo alle dottrine statolatre a favore di quelle contrattualiste.

Forme di governo e di stato

Le forme di governo riguardano come si distribuisce il potere politico tra gli organi dello stato (come vengono assunte le decisioni politiche). Le forme di stato riguardano come lo stato si atteggia nei confronti dei cittadini:

• Assoluto: potere divino del sovrano, accentramento dei poteri e divisione in classi sociali (dopo crollo stato feudale)
• Liberale: suffragio censitario (dopo fine stato assoluto, vittoria borghesia)
• Liberaldemocratico: suffragio universale, stato sociale (evoluzione dello stato liberale)
• Fascista: destra hegeliana
• Socialista: sinistra hegeliana
• Confessionale: stato islamico

L’Italia è uno stato ispirato al costituzionalismo liberal-democratico.

L'ordinamento internazionale

Secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giudici nasce il diritto internazionale, l’ordinamento della comunità degli stati.

• Non si rivolge a persone fisiche ma a stati (e quindi gli obblighi sono tra stati)
• Si distingue tra diritto internazionale generale (formazione consuetudinaria o spontanea, principi fondamentali) e particolare o pattizio (accordi/trattati) da cui derivano obblighi di origine consuetudinaria (vincola tutti gli stati) e di origine pattizia (richiedono firma e ratifica)

Due approcci all’ordinamento internazionale:

• Concezione monista: l’ordinamento statale e internazionale si fondono (bisogna specificare chi prevale)
• Concezione dualista: i due ordinamenti sono separati (serve atto interno es. Italia, ratifica dei trattati e firma degli accordi)

La ratifica è l’istituto giuridico con il quale un soggetto fa propri gli effetti di un negozio concluso con terzi dal proprio rappresentante. Art. 80 regola procedimento della ratifica assegnandolo al Pdr. Ci sono casi in cui il trattato è così importante che la ratifica necessita di una legge di autorizzazione (es. variazioni al territorio, oneri finanziari a carico dello stato, modificazione di leggi, trattati di natura politica [vincolano politica estera], trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari internazionali [che istituiscono tribunali internazionali]). Poi pubblicazione in gazzetta ufficiale.

Procedure di adattamento in Italia:

• Procedimento ordinario (obblighi pattizi): mediante legge ordinaria (introduce nuove norme/modifica o sopprime quelle esistenti)
• Procedimento speciale (obblighi pattizi): una legge dispone l’adattamento ai vincoli internazionali attraverso l’ordine di esecuzione (diretto rinvio al trattato, possono essere necessarie anche specifiche norme di adattamento)
• Adattamento automatico (obblighi consuetudinari): art. 10 Cost. l’ordinamento si conforma al diritto internazionale generalmente riconosciuto

Le norme consuetudinarie principali dell’ordinamento internazionale riguardano la tutela dei diritti umani: non riguarda più solo gli stati ma anche i singoli individui. Sono state firmate numerose convenzioni (es. Cedu e Corte europea dei diritti dell’uomo con sede a Strasburgo) e la corte penale internazionale (per genocidio, crimini contro l’umanità e crimini di guerra).

Le principali organizzazioni internazionali sono:

• ONU: nata nel 1945 dalla carta di S. Francisco per mantenere la pace disponendo delle forze armate dei paesi aderenti (serve il consenso dello stato interessato). L’Italia entra nel 1955 grazie ad art. 11 Cost. L’Italia ripudia la guerra e consente limitazioni di sovranità per promuovere la pace e promuove le organizzazioni volte a tale scopo
• NATO: per sforzi militari comuni
• Consiglio d’Europa: ha sede a Strasburgo e ha il compito di promuovere i principi democratici
• OSCE (non OCSE): missioni di osservazione elettorale

Unione Europea

Non è equiparabile ad un ordinamento federale perché gli stati sono ancora sovrani, ma acconsentono a limitazioni della propria sovranità. Tappe:

• 1951 CECA (6 paesi)
• Viene fatto per conciliare Francia e Germania mettendo in comune le produzioni di carbone e acciaio. Tra gli stessi sei originari firmatari si istituì l’EURATOM, per sviluppare insieme l’energia nucleare.
• 1957 CEE (trattato di Roma)
• Cooperazione allargata all’economia prevedendo un’area di libero scambio con tariffe doganali comuni. Le istituzioni dovettero assumere poteri legislativi (erano le stesse per tutti i trattati, fusione nel 1965). Tutti i trattati successivi sono un progressivo consolidamento di queste (soprattutto CEE).
• 1986 Atto unico europeo per prevedere un mercato unico e rafforzando le istituzioni
• 1992 Trattato di Maastricht
• La fusione delle istituzioni portò ad una “Comunità europea” basandosi sul Trattato sull’Unione europea (Tue). Il Tue dava vita al sistema a tre pilastri:
• Le preesistenti comunità (CEE, CECA ed EURATOM)
• Politica estera e di sicurezza comune
• Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale (economia, libertà, sicurezza e giustizia)
• Non tutti i paesi erano d’accordo a conferire all’UE le competenze in materia di giustizia e politica estera tant’è che inizialmente si decise che il primo pilastro sarebbe stato incluso nel diritto comunitario mentre per gli altri due ci si è basati su un metodo intergovernativo: decisioni prese con accordi tra governi.
• Vengono inoltre poste le basi per la moneta unica (Eurozona).
• 2007 (2009) trattato di Lisbona (Unione Europea: Tue e Tfue)
• I tre pilastri vengono smantellati con il trattato di Lisbona: viene a crearsi l’Unione europea, una persona giuridica che si basa sul Tue (modificato) e sul Trattato sul funzionamento dell’unione europea (Tfue)
• Portati avanti anche strumenti per una maggiore integrazione come lo spazio Schengen (22 paesi, abolizione dei controlli alle frontiere) e l'eurozona (19 stati).
• Il trattato di Lisbona si è reso necessario dopo il grande allargamento del 2004 e del 2007. I paesi che entrano sono dell’Europa centro-orientale, molto diversi tra loro.