Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, prof Cortese, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi, Simoncini

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1. Il diritto

Il diritto è un insieme di regole, che sono proposizioni aventi il fine di influenzare il comportamento

degli individui e dei gruppi verso certi obiettivi piuttosto che altri. Le regole giuridiche, dunque,

attengono alle ragioni dei comportamenti umani, prima che ai comportamenti stessi.

Consideriamo il diritto come una forma di organizzazione sociale.

Santi Romano, studioso italiano, lo definisce come ordinamento giuridico. Il diritto è un insieme di

norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato

(plurisoggettività), dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare

Ubi societas, ibi ius

(istituzione). .

Il diritto è una forma di organizzazione sociale che deve, e non solo può, essere rispettata. Pur

essendo le regole violabili, è auspicabile che le persone non le trasgrediscano. È fondamentale

che le regole siano osservate e serve qualcosa che ne garantisca il rispetto. Emerge quindi il

concetto di statualità del diritto, ovvero la convinzione che soltanto le norme accompagnate da una

sanzione coercitiva siano “veramente giuridiche”. Soltanto lo Stato è in grado di porre tali sanzioni.

Il diritto quindi assume un altro significato: sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto

può vantare nei confronti di tutti gli altri o di alcuni.

right

Questo è il diritto soggettivo ( ), che si differenzia dalla definizione precedente, che corrisponde

law

al diritto oggettivo ( ).

Secondo il positivismo giuridico, non esiste altro diritto che quello posto da chi ne ha l’autorità e i

diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. In questo caso il diritto

ius positum

si intende come posto, ovvero lo .

Secondo il giusnaturalismo, il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla

stessa natura/ragione dell’uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi “strutturali” ovvero

“elementari” dai quali si possono desumere non direttamente regole, ma principi sulla base dei

quali valutare o ispirare le regole.

Un esempio è l’art. 2 Cost.: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”; si

può riconoscere solo qualcosa che esiste già. Si parla di positivizzazione del diritto naturale.

Ciò è avvenuto attraverso le Costituzioni rigide e i trattati internazionali sui diritti umani.

Ci sono tanti diritti quante sono le società. Quindi, se una società cambia, inevitabilmente

cambiano (o cambieranno) le regole e i principi giuridici che la organizzano.

Ogni ordinamento è collocato in precise coordinate spazio-temporali.

Inoltre, lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Il diritto pubblico è l’insieme di norme che ha ad oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato.

Tre sono gli elementi che connotano lo Stato: un gruppo di soggetti (plurisoggettività), un apparato

organizzativo (istituzione) e le norme giuridiche (normazione).

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In ogni ordinamento giuridico esistono:

- Norme sulla plurisoggettività, che individuano chi sono i membri

- Norme sulla plurisoggettività, che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico

- Norme sulle istituzioni, che organizzano, individuano e disciplinano i poteri degli organi

- Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività

- Norme sulla normazione, che stabiliscono come si producono le norme dell’ordinamento

- Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici

Rimangono fuori da questo elenco le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento,

che fanno parte del diritto privato.

Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della

disciplina. I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in

una posizione di supremazia; i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari: i

soggetti privati si collocano infatti in una posizione di parità. Non c’è differenza quanto al soggetto

produttore delle norme. La parte del diritto pubblico che studieremo è il diritto costituzionale,

ovvero l’insieme di norme che sono contenute, come vedremo, nella fonte denominata

Costituzione e, in particolare, quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

2. Lo Stato e le sue forme

Prima definizione di Stato come ordinamento giuridico:

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato

territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

Seconda definizione: Lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico

nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza

legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati

amministrativi.

Gli elementi fondamentali dello Stato sono: territorio, i soggetti che ci vivono (popolo) e il potere

sovrano (cui corrisponde il monopolio della forza legittima).

Essendo un ordinamento giuridico a fini generali, si differenzia dagli ordinamenti giuridici a fini

particolari. Lo Stato è anche una tra le tante forme del potere politico, quella nella quale si realizza

il monopolio della forza.

Il territorio è definito come la sfera spaziale nella quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche.

La sovranità è l’elemento che caratterizza lo Stato moderno, essa si differenzia in esterna ed

interna, ciò implica che ci sono ordinamenti giuridici esterni ed interni allo Stato. Gli ordinamenti

giuridici esterni allo Stato vengono definiti come ordinamenti giuridici extra-statali.

Ci sono poi ordinamenti giuridici interni allo Stato, definibili come infra-statali, che possono essere

ordinamenti regionali e locali (art.114 Cost.), religiosi (art.8 Cost.), formazioni sociali (art.2 Cost.),

sindacati (art.39 Cost.) e partiti (art.49 Cost.).

Sovranità esterna: È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che

ha la capacità di escludere ingerenze esterne. lOMoAR cPSD| 7389389

Nell’art.11 Cost. l’Italia accetta “limitazioni alla propria sovranità” (esterna) in nome di un

ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.

Sovranità interna: La sovranità è la potestà suprema sciolta dalle leggi, svincolata dal diritto. È

quindi la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti

dell’ordinamento.

Art.1, comma 2 Cost.: “La sovranità appartiene al popolo”.

Art.7 Cost: “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e

sovrani”. Qui “indipendenti” richiama l’aspetto esterno, mentre “sovrani” richiama l’aspetto interno.

La forma di uno Stato è, sul piano descrittivo, l’insieme degli elementi esteriori che servono a

coglierne l’essenza, mentre, sul piano prescrittivo, è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato

stesso esiste.

Una prima definizione qualifica la forma di Stato come il modo attraverso il quale la sovranità si

distribuisce personalmente e territorialmente.

Con riferimento al popolo si distingue tra Stato autoritario e democratico: nello Stato autoritario la

sovranità è concentrata in un unico soggetto; nello Stato democratico la sovranità è distribuita

tendenzialmente su tutto il popolo.

Con riferimento al territorio, si distingue tra Stato federale e Stato unitario: nello Stato federale la

sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e in singoli

Stati membri; esso si differenzia dalla Confederazione di Stati, che è una forma di organizzazione

del potere politico diversa dallo Stato, in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità;

nello Stato unitario la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di

governo, lo Stato centrale (art.5 Cost.: “La Repubblica, una e indivisibile”).

Ciò non esclude che il potere possa essere esercitato da enti territoriali infra-statali. Si parla a

riguardo di Stato decentrato e una sua particolare sottospecie è lo Stato regionale, in cui alle

regioni è riconosciuta la potestà legislativa. Si tratta di uno Stato unitario caratterizzato da un livello

di decentramento particolarmente accentuato.

Una seconda definizione può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento

storico, esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra

governanti e governati, considerando dunque l’insieme degli obiettivi, delle finalità impresse

all’ordinamento statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle

Costituzioni.

Tra il XV e il XVII secolo in Europa, si ha l’ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale.

Con l’espressione ordinamento patrimoniale si vuole fare riferimento alla rete di rapporti privatistici

che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re, e

all’assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato.

Questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni medievali non erano

sovrani. Al tempo esisteva una serie di centri produttori di norme giuridiche autonome, che portò al

particolarismo giuridico.

Con le grandi trasformazioni economico-sociali, le nuove esigenze della vita moderna e la

necessità di infrastrutture adeguate per i commerci, si passa allo Stato moderno, dotato di

apparati amministrativi e coercitivi. lOMoAR cPSD| 7389389

Esso nacque proprio intorno al fisco, cioè l’insieme di funzionari che avevano lo scopo di

raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento di tributi. Così si arriva

alla concentrazione del potere in apparati che facevano capo al re, il quale si trasformò in sovrano

assoluto, in grado di imporre la propria supremazia.

Lo Stato assoluto è la prima forma moderna di Stato, che nacque tra il XV e il XVII secolo. Esso si

caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati

amministrativi. La “legittimazione” del potere era chiaramente di tipo trascendente e dinastico: il

sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e, in ultimo, per volere divino. Quanto alle

finalità, lo Stato assoluto perseguiva essenzialmente quella dell’affermazione della propria

potenza, ovvero della propria sovranità, esterna ed interna.

Questo ordinamento non riuscì del tutto a prevalere sul precedente particolarismo giuridico, infatti

si parla di Stato per ceti. La Costituzione dello Stato assoluto è risultante dell’insieme dei rapporti

tra i diversi soggetti.

Nacque così lo Stato di polizia, che si fa coincidere con l’assolutismo illuminato del XVIII secolo. Il

fine era il benessere e la felicità dei sudditi. Non cambiarono le strutture dello Stato assoluto, si

accentuò l’interventismo in molti settori della vita sociale, nell’economia, nell’istruzione, nei lavori

pubblici. La rivoluzione industriale portò allo sviluppo della borghesia.

Lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese, nel 1789. Quando ci si riferisce allo

Stato liberale si vuole indicare essenzialmente la finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con

l’espressione Stato di diritto si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati. La finalità era la

garanzia dei diritti individuali, che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle

ingerenze del monarca assoluto e, in definitiva, nei confronti dello Stato stesso.

L’individuo è titolare di diritti naturali, che lo Stato deve garantire.

La borghesia chiedeva che fossero garantite le libertà economiche tramite regole chiare e la

partecipazione alla gestione del potere.

Le finalità furono scritte nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. L’art.2

afferma che il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e

imprescrittibili dell’uomo e che questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza

all’oppressione. L’art.4 afferma che la libertà consiste nel potere di fare tutto ciò che non nuoce ad

altri. L’art.5 stabilisce che la legge può vietare esclusivamente gli atti che possano arrecare danno

alla società. L’art.17 precisa che il diritto di proprietà è inviolabile e sacro.

Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una

norma giuridica previamente adottata.

Lex facit regem

: è il diritto che crea il potere.

La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c’è una

norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto.

Al centro di tutta la costruzione giuridica si collocava la legge, che l’art. 6 definisce come

“espressione della volontà generale” (ruolo garantistico).

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Innanzitutto, le legge era caratterizzata da generalità e astrattezza. Le norme generali si applicano

a tutti i soggetti dell’ordinamento, le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel

tempo. Generalità e astrattezza si collegano al principio di uguaglianza.

L’art.1 afferma che gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. L’art.6 afferma che la

legge è espressione della volontà generale e che essa deve essere uguale per tutti.

Il principio di giustiziabilità rende tutti gli atti di applicazione della legge “misurabili”, nel senso che,

qualora siano difformi dalle norme generali ed astratte, tali atti sono “viziati” e pertanto possono

essere annullati da un giudice imparziale.

L’art.6 afferma anche che “tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, personalmente o mediante i

loro rappresentanti, alla sua formazione”. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia

rappresentativa, quindi tramite rappresentanti eletti. La democrazia diretta fu esclusa in ragione del

numero elevato dei cittadini.

L’art.3 stabilisce che “il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella Nazione. Nessun

corpo o individuo può esercitare un’autorità che non emani espressamente da essa”.

L’espressione nazione evoca una entità pregiuridica che esprime una unità.

Il suffragio è limitato, sulla base del censo e del livello culturale. Le donne erano escluse a priori.

In Italia nel 1861 votava solo l’1,9% della popolazione. Il suffragio limitato semplificava

artificialmente il contesto sociale di riferimento.

Con il principio di legalità, i diritti potevano essere limitati soltanto attraverso l’atto con cui si

,

esprimeva la volontà dei titolari dei diritti medesimi ovvero dei cittadini che componevano la nazione.

La Costituzione in senso moderno è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti

dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento dei poteri.

L’art.16 afferma che: “Nessuna società nella quale la garanzia dei diritti non sia assicurata né la

separazione dei poteri sia determinata, ha una Costituzione”.

La Costituzione è un atto del potere costituente. Il potere costituente è il potere che pone la

Costituzione, cioè l’atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti. Il potere costituente poteva

manifestarsi attraverso l’elezione di un’assemblea costituente o attraverso una concessione del

monarca assoluto. Nel secondo caso la Costituzione si dice “ottriata”, cioè Costituzione concessa.

Essa risultava da un patto tra il monarca assoluto, che si autolimitava, e la borghesia, che

rinunciava alla rivoluzione e all’instaurazione di una repubblica. Ciò è avvenuto nel Regno di

Sardegna con lo Statuto albertino del 1848 (re Carlo Alberto), dopo l’unificazione dell’1861

diventerà la prima Costituzione del Regno d’Italia.

Diversi sono i poteri costituiti. Per poteri costituiti, si intendono i poteri che si fondano sulla

Costituzione e che, quindi, incontrano i limiti che questa pone loro.

La Costituzione non è solo il fondamento di tutti i poteri, ma anche di tutti i limiti, essa è l’unico

potere veramente “sciolto dal diritto”.

Nello Stato liberale di diritto la Costituzione si rivelò incapace di vincolare la legge, che assunse la

posizione di fonte suprema e onnipotente, al punto che si definì “Stato legislativo”.

Un altro principio fondamentale per lo Stato liberale di diritto è la separazione dei poteri. Secondo

tale principio le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere

conferite a organi o gruppi di organi diversi. lOMoAR cPSD| 7389389

Il potere è il prodotto dell’esercizio di una funzione di un organo.

Per organo si intende un insieme di uffici pubblici che svolge un’attività a rilevanza esterna.

Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato

compito La funzione, invece, è un’attività preordinata ad un fine.

- La funzione legislativa era l’attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte

ed era attribuita al Parlamento.

- La funzione esecutiva consisteva nell’applicazione della legge ed era attribuita