Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, prof. Ciardo, libro consigliato Diritto pubblico a cura di Franco Modugno

Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico

Ordinamento, diritto, stato

Il concetto di ordinamento (dal latino ordo) è legato all'idea di ordine; l'ordinamento è ordine in due sensi:

• Strutturale (in quanto sistema, insieme ordinato di parti)
• Teologico (finalistico, rivolto a produrre ordine sociale)

L'ordinamento è allo stesso tempo produttore di ordine fuori di sé (del gruppo sociale) e ordine dentro di sé (ordine sistematico); è quindi sia ordo ordinans (che ordina) e sia ordo ordinatus (che è ordinato).

Nel termine ordinamento si accompagna spesso l'aggettivo giuridico, simile qualificazione del termine diritto che è anch'esso ambiguo perché ha doppia accezione, può infatti indicare:

• L'insieme delle norme dell'ordinamento (diritto in senso oggettivo)
• Gli aspetti soggettivi del diritto (in senso soggettivo)

L'espressione diritto quindi ha duplice realtà perché può definire sia il fenomeno giuridico attraverso il sistema delle regole giuridiche, sia la pretesa del singolo a fare o non fare alcunché (diritto di difesa, di manifestazione del pensiero, di proprietà).

Tra i due profili del diritto esiste però uno che ha priorità logica ovvero il diritto in senso oggettivo perché le pretese soggettive sarebbero inconcepibili senza un diritto in senso oggettivo, il diritto oggettivo definisce quella che noi chiamiamo soggettività giuridica.

Con il termine soggetto dell'ordinamento si intendono tutti quegli individui o persone fisiche che operano e interagiscono nell'ordinamento, anche se privi della capacità di agire. Le varie posizioni ascrivibili al singolo soggetto vengono definite situazione giuridica soggettiva e l'idoneità ad esserne titolari viene definita capacità giuridica.

Per i soggetti la capacità giuridica si acquista alla nascita e questo viene definito appunto dall'ordinamento (diritto in senso oggettivo). Per il soggetto la capacità giuridica e la soggettività possono separarsi: alcune norme non avendo come destinatari tutte le persone fisiche ne limitano la capacità giuridica (ad es. l'art. 48 che attribuisce diritto di voto solo ai maggiorenni).

Poi vi è la capacità di agire ovvero l'idoneità del soggetto a compiere direttamente attività rilevanti per il diritto: si acquista con la maggiore età e si estingue con la morte, tuttavia ci sono situazioni che rendono il soggetto incapace di curare i propri interessi e in questo caso l'ordinamento prevede che la capacità di agire possa essere limitata o esclusa.

L'ordinamento giuridico consiste nella capacità qualificatoria della condotta umana, costituisce infatti ciò che è lecito, illecito, dovuto, obbligatorio, permesso secondo un modello esclusivo, questo modello esclusivo è l'anticipazione logica della condotta (il dover essere). Giuridico non è solo la regolazione del comportamento ma anche la sua regolarità.

La condotta di cui parliamo è condotta valutata e valutabile nel gruppo sociale ed è quindi idoneità ordinativa della società. Ma l'ordinamento giuridico non si occupa di regolare il comportamento umano, poiché per esempio ci sono terreni come quello della buona educazione che è estraneo alla sfera del giuridicamente qualificato.

Ogni ordinamento è un sistema di valutativo-deontico tendenzialmente chiuso che valuta e ordina la realtà sociale e muove sempre da una prospettiva di valori, prospettiva che non può essere parziale. Ci sono da ciò due conseguenze:

• Attinente alla realtà diacronica dell'ordinamento, il succedersi nel tempo di diversi ordinamenti si traduce in successione tra diversi sistemi di valori in modo che un nuovo ordine si afferma ai danni di un vecchio ordine sostituendolo. L'ordinamento sorge dalle ceneri di un precedente ordinamento quindi non vi è il passaggio tra caos e ordine ma tra ordini diversi.
• Attinente alla realtà sincronica, ciò che viene perseguito da ogni ordinamento giuridico è solo uno degli ordini possibili e reali, e non rappresenta la società nel complesso ma in quel momento. Quindi non esiste uno specifico ordine giuridico ma nemmeno che ci siano tanti ordinamenti quanti sono i gruppi sociali, ma nella società convivono innumerevoli sistemi di valori, ma non ognuno di questi può essere definito ordinamento giuridico, poiché un ordinamento per definirsi tale deve avere due caratteristiche (un sufficiente grado di organizzazione e una pretesa esclusività delle proprie valutazioni).

Le varie parti dell'ambiente sociale interferiscono con il sistema giuridico producendo attriti e mutamenti; da qui una pluralità di ordinamenti giuridici. Non vi sono solo norme relative alla realtà esterna (regole comportamentali) ma ci sono anche norme ordinative dell'ordinamento stesso (regole organizzatorie, costitutive della normazione). Sono modelli preordinati delle stesse regole di condotta che ad esso devono conformarsi, quindi sono meta-norme il cui compito è definire le condizioni per il sorgere di una norma.

La conseguenza del caso in cui una norma non è conforme al modello preordinato è la sua invalidità, ovvero il prodotto di un vizio della norma. Non vi è comunque corrispondenza tra binomio di validità-invalidità e efficacia-inefficacia perché una norma può essere giuridicamente efficace anche se invalida fintanto che non sia accertata la sua invalidità e viceversa.

L'invalidità si può presentare in duplice forma:

• Invalidità in senso forte: si ha quando il vizio della norma proviene da una disformità dello schema normativo di riferimento così tanto radicale che inficia la configurabilità dell'atto giuridico e quindi l'appartenenza stessa della norma. Da un vizio di invalidità forte deriva una situazione di nullità/inesistenza.
• Invalidità in senso debole: è l'ordinaria invalidità delle norme ovvero violazione di una qualsivoglia norma sulla normazione. Da un vizio di invalidità debole deriva l'annullamento o la disapplicazione dell'atto-norma. L'annullamento e la disapplicazione rispondono all'esigenza di impedire che la norma continui a produrre i suoi effetti.

L'efficacia ha stretto rapporto con l'invalidità perché costituisce il ruolo di ricaduta degli effetti del suo reale e concreto manifestarsi. I caratteri tipici dell'ordinamento giuridico sono:

• La plurisoggettività, poiché solo dove vi è pluralità di soggetti destinatari delle prescrizioni di un sistema regolatorio quel sistema può assurgere alla qualifica di ordinamento giuridico
• La normazione, senza la quale nessun ordinamento sarebbe pensabile
• Istituzione e organizzazione, assetto organizzativo del gruppo sociale

Il linguaggio giuridico

L'ordinamento giuridico ha quindi come scopo imprimere ordine alla società quindi di conseguenza deve dotarsi di una forma di comunicazione, deve comunicare e rendersi conoscibile. Questa comunicazione implica che si utilizzi un linguaggio specifico: il linguaggio giuridico è di tipo prescrittivo in quanto le sue formule espressive contengono un elemento che è la forza precettiva, cioè la capacità di modificare il comportamento del destinatario. La prescrittività è attributo del sistema giuridico nel suo complesso.

Il linguaggio giuridico trova la sua partizione elementare e il suo veicolo espressivo nell'enunciato inteso come espressione linguistica dotata di significato autonomo. L'enunciato prescrittivo si definisce disposizione. Quindi il linguaggio giuridico si divide in enunciati (disposizioni) come ad esempio nella Costituzione, divisa in due parti, ciascuna parte si divide in titoli i quali raccolgono più articoli, gli articoli si suddividono in commi, i commi contengono una o più disposizioni.

Interpretazione: attribuire significato ai termini, alle espressioni utilizzate dall'autore. Interpretare un testo giuridico significa dare senso agli enunciati di cui si compone. Il significato attribuito all'enunciato prescrittivo, denominato disposizione, si definisce come norma. L'interpretazione è attività ascrittiva dalla quale l'operatore giuridico trae la norma.

L'interpretazione degli enunciati può essere influenzata o illuminata dallo specifico caso che ne reclama l'applicazione, quindi è suscettibile a interpretazione. Per interpretare un enunciato giuridico l'operatore può attingere a diverse modalità e tecniche ermeneutiche.

L'interpretazione letterale è un tipo di interpretazione dichiarativa ovvero si limita a prendere atto di quanto obiettivamente viene espresso nel testo. Assai di frequente ci si ritrova dinanzi a termini che possono avere molti significati, e si può ricorrere all'interpretazione teologica. Come richiesto dall'art. 12 delle PRELEGGI, l'interprete oltre al significato proprio delle parole, deve fare riferimento all'intenzione del legislatore ovvero alla intentio. Ma la intentio oltre che avere caratteristica soggettiva ha anche carattere obiettivo, ovvero la ratio del precetto, quindi il senso e fine oggettivo che può anche essere diversi da chi l'ha posta originariamente. Vi è infatti una differenza tra l'interpretazione degli atti giuridici normativi e quella degli atti giuridici non normativi.

Gli atti normativi: difronte a un conflitto tra intenzione soggettiva del legislatore storico e ratio oggettiva della disposizione posta bisogna dare prevalenza alla ratio oggettiva.

Per quanto riguarda sempre gli atti normativi vi sono diversi tipi di interpretazione:

• Interpretazione sistematica: il senso all'enunciato viene attribuito mediante operazione di lettura dello stesso contesto normativo in cui è inserito l'enunciato.
• Interpretazione evolutiva: il significato viene ricavato dalla stregua del processo di sviluppo che normazione, costume, cultura, economia del gruppo sociale di riferimento hanno subito.
• Interpretazione adeguatrice: si attribuisce il significato che lo rende conforme a quello di una prescrizione di rango superiore. È un crocevia tra teoria dell'interpretazione e teoria delle fonti.

L'attività interpretativa può essere tipizzata, non solo dagli strumenti utilizzati dall'interprete ma anche in relazione alla provenienza della operazione ermeneutica. A tal proposito si distinguono:

• Un'interpretazione privata: è quell'attività svolta da soggetti che non hanno specifica autorità riconosciuta dall'ordinamento, chiunque può interpretare l'enunciato per assegnarli un significato, ma l'attività sarà solo una proposta di interpretazione. Questo tipo di interpretazione ha due sottotipi: l'interpretazione dottrinale (quella dei giuristi, che possono influenzare l'attività del giudice) e l'interpretazione dell'avvocato (che è rivolta specificamente al giudice ed ha come fine quello di interessare la parte per un orientamento più preciso dei fatti).
• Un'interpretazione ufficiale: ovvero quella resa da organi dei pubblici poteri nello svolgimento delle loro funzioni. Ha anch'essa dei sottotipi: l'interpretazione della pubblica amministrazione (resa nell'esercizio di attività deputate alla funzione ermeneutica, chiariscono il significato di una certa disciplina legislativa, a cui possono anche aggiungersi i pareri resi dal consiglio di stato nell'esercizio della sua funzione di consulenza dell'amministrazione), l'interpretazione giudiziaria (fatta dai giudici nello svolgimento della funzione giurisdizionale, sono chiamati a risolvere controversie e pronunciano un significato da attribuire alla legge, al vaglio di questa ogni altra interpretazione viene assoggettata. L'interpretazione giudiziaria può anche avere efficacia persuasiva più ampia, specie se fatta dalla corte di cassazione.

Infine vi è l'interpretazione autentica (ovvero l'interpretazione dell'autore del documento interpretato, attraverso l'adozione di una legge interpretativa che assume ad oggetto una legge preesistente si effettuerà un'interpretazione autentica legislativa).

La norma giuridica

All'interno del genus regola va distinta ciò che viene definita norma giuridica. Ci sono molteplici elementi che costituiscono una norma:

• La generalità: rappresenta l'essenza del concetto di legge e norma, che non può non essere generale ovvero riferito ad una serie di individui ma che è anche in grado di declinarsi in una serie di precetti individuali riguardanti ciascun individuo nell'insieme.
• L'astrattezza: la prescrizione normativa risponde ad una struttura di carattere ipotetico riassumibile nella forma “se c'è A allora B” dove B è la conseguenza giuridica. Attribuisce alla norma un'impronta proiettiva perché volta a prefigurare un evento ipotetico che se si verificherà darà luogo alla concreta realizzazione.
• Ripetibilità: la norma è idonea a trovare indefinite applicazioni concrete, nessuna delle quali in grado di esaurirne la potenzialità qualificatoria.

Nell'esperienza concreta però si ha la tendenza a considerare normativi anche precetti che non rispondono ai canoni della generalità, astrattezza e quindi reperibilità. Si sta quindi abbandonando l'indagine su ciò che è norma giuridica in favore di un'impostazione di tipo dogmatico-positivo, favorendo una ricerca di tipo normativo.

Coerenza e completezza dell'ordinamento

Per quanto riguarda l'ordinamento giuridico esso deve avere due caratteri fondamentali che sono quello della coerenza (intesa come esigenza di superamento delle contraddizioni interne e quindi come ordine interno) e quello della completezza (come espressione di attitudine comprensiva congiunta alla funzione ab extra). Entrambe queste caratteristiche hanno lo scopo di assicurare al diritto oggettivo di disciplinare razionalmente la realtà. Però, nonostante siano una necessità deontologica, hanno entrambe problemi ontologici:

• Il problema della coerenza: sorge dal contrasto tra la possibilità e l'esistenza di norme tra loro incompatibili e l'impossibilità di venire applicate contemporaneamente. L'antinomia è quella condizione di contrasto tra due norme che appaiono applicabili entrambe alla stessa fattispecie. Si distinguono 3 tipi di antinomie:
  • Totale-totale (se le due disposizioni hanno uguale estensione)
  • Parziale-parziale (una parte della disposizione di una coincide con una parte della disposizione dell'altra)
  • Totale-parziale (quando l'estensione di una disposizione è parte dell'estensione dell'altra)
  Le antinomie possono essere proprie (quelle che intervengono tra le norme, sono risolvibili solo dal giudice, all'esito dell'attività interpretativa vi è una situazione di incompatibilità a livello dei significati cioè tra le norme) e improprie (ovvero le antinomie tra disposizioni, sono risolvibili tramite l'interpretazione traendo dal testo due significati tra loro compatibili). Per risolvere le antinomie vi sono 4 criteri:
  • Criterio cronologico: detto anche dell'abrogazione, fa sì che difronte a due norme tra loro incompatibili prevalga quella più recente rispetto a quella precedente, poiché ritenuta più aderente all'attuale assetto dell'evoluzione sociale. L'applicazione di questo criterio ha come effetto l'abrogazione delle norme precedenti e quindi ne delimita l'efficacia temporale. La norma che viene abrogata è però ancora presente e vale solo per fatti anteriori a quella successiva. L'effetto abrogativo è irreversibile e non può essere rimessa in discussione da parte di nessuna norma successiva.
  • Criterio della specialità: quando vi sono 2 norme una generale e una speciale non può essere applicato il criterio cronologico ma verrà applicato quello della specialità che consiste nel preferire la norma speciale a quella generale (dove per norma speciale si intende quella che regola una fattispecie rispetto ad un'altra maggiore e di diversa norma). Al contrario del primo criterio non si avrà l'abrogazione dell'altra ma la deroga quindi la norma generale non viene invalidata.
  • Criterio gerarchico: difronte a due norme in contrasto questo criterio predilige la norma che proviene da fonte gerarchicamente superiore. A differenza delle prime due, la norma non scelta sarà completamente invalidata.
  • Criterio della competenza: quando vi sono due norme, una posta da una fonte competente e una posta da una fonte incompetente, si preferirà la prima alla seconda comportando l'invalidità dell'altra.
  Nonostante vi siano questi criteri, può capitare che si verificano casi in cui nessun criterio è applicabile e sufficiente. Quando non è possibile l'applicazione di nessun criterio si sarà difronte ad una “lacuna delle norme sulla normazione” e quindi “problema di incompletezza meta-cognitiva”. Al contrario, quando possono essere applicabili più criteri si sarà difronte alla cosiddetta “incoerenza meta-cognitiva”. In questi casi si applica un meta-criterio risolutivo: si farà un ordinamento gerarchico tra criteri basato sulla positività del criterio e quindi in questo ordine “competenza-gerarchico-specialità-cronologico”.
• Il problema della completezza: la mancanza di una norma per risolvere un problema giuridico è detta lacuna. La completezza dell'ordinamento equivale alla mancanza di lacune.