Riassunto esame Istituzioni di Diritto Pubblico, prof. Fusaro, libro consigliato Corso di Diritto Pubblico, Barbera, Fusaro - cap. 14

In Inghilterra la nascita della magistratura avviene prima e più gradualmente,

e si afferma come contropotere nella tutela dei diritti; al contrario, in Francia lo

Stato centrale necessitò sempre di tenere le redini della magistratura. Da

questi due modelli emergono il giudice di tipo professionale, avvocato che

dopo tanti anni di esercizio va a ricoprire questo incarico; o il giudice di tipo

burocratico, col compito di garantire il principio di uguaglianza e

controbilanciare l’esecutivo: nasce come applicatore meccanico della legge,

come unico rappresentante della volontà generale (modello rousseauiano). Il

problema della magistratura concerne il raggiungimento di un’indipendenza

interna, in relazione ai magistrati superiori, ed esterna, nei confronti degli

altri poteri: si cerca di svincolarsi da un’ipoteca gerarchia, tipica del modello

francese, che riguarda ancora oggi il diritto amministrativo, in maniera tale che

ogni giudice sia un potere dello Stato; questa è una garanzia di pluralismo.

Una buona definizione di funzione giurisdizionale deve conciliare un profilo

soggettivo, attraverso il quale si dà rilievo alla natura del soggetto cui spetta

la decisione; e un profilo oggettivo, che non dà rilievo allo status di chi

decide ma piuttosto al fatto che la sua attività è caratterizzata da oggettività

giurisdizionale.

Pertanto la funzione giurisdizionale, che concerne l’applicazione del diritto

al caso concreto, si può definire come funzione statale diretta

all’applicazione della legge, attivata su impulso delle parti (passività del

giudice) per risolvere un conflitto o una controversia, esercitata ad opera di un

soggetto terzo (terzietà del giudice), vincolato solo alla legge, nel rispetto del

principio del contradditorio fra le parti, della pubblicità del procedimento e

della motivazione della decisione; sono così garantite l’equità del processo e

la libertà del giudice. Le parti in causa variano a seconda del tipo di

processo: nel processo civile sono attore e convenuto; nel processo penale

abbiamo pubblico ministero (Stato) e imputato; nel processo

amministrativo si ha il ricorrente e il resistente (pubblica amministrazione).

La funzione giurisdizionale si distingue da quella legislativa, che pone le

norme generali astratte, e da quella amministrativa, dove la pubblica

amministrazione ha il dovere di essere imparziale, ma è un’imparzialità

diversa, perché il giudice è terzo mentre l’amministrazione deve soddisfare un

interesse pubblico.

Espressione dell’esercizio della funzione giurisdizionale sono le sentenze, atti

definitivi con cui si risolve il giudizio, mentre le ordinanze e i decreti sono atti

interlocutori che non definiscono il procedimento ma ne regolano lo sviluppo;

sono decisioni definitive nel momento in cui si emanano ordinanze di

inammissibilità.

Dal punto di vista organizzativo l’ordinamento giudiziario italiano ha una

dimensione orizzontale e una verticale: nel primo caso troviamo una

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diffusione sul territorio nazionale, con 29 distretti facenti capo ad altrettanti

corti d’appello, a loro volta suddivisi in circondari; nel secondo caso all’interno

di ogni singolo ufficio territoriale abbiamo un giudice di primo grado e un

giudice di secondo grado, al cui vertice è posta la Corte di cassazione,

che ha l’importante compito di esercitare la funzione nomofilattica, dire cioè

qual è l’interpretazione corretta (talvolta ricorrendo alla cassazione a sezioni

unite).

Per le cause in materia civile sono previsti: il giudice di pace, che decide da

solo, ha competenza limitata a cause minori e le cui sentenze possono essere

impugnate presso il tribunale; il tribunale, che a seconda dei casi può

decidere in maniera monocratica o collegiale, e le cui sentenze possono essere

impugnate presso la corte d’appello; la corte d’appello, giudice collegiale di

secondo grado.

Per le cause in materia penale sono previsti: il giudice di pace solo per reati

minori, le cui decisioni sono appellabili presso il tribunale; il tribunale, giudice

di primo grado a composizione monocratica o collegiale a seconda del tipo di

reato, le cui sentenze sono appellabili presso la corte d’appello; la corte

d’appello, giudice collegiale di secondo grado. Per i reati più gravi, tribunali e

corti d’appello sono affiancati dalla corte d’assise, le cui sentenze sono

impugnabili presso la corte d’assise d’appello; il ricorso in cassazione

contro le sentenze d’appello si limita alle sole questioni di legittimità, che non

coinvolgono il merito della questione controversa e le cui interpretazioni della

legge sono riassunte in massime.

Accanto ai magistrati con funzioni giudicanti esistono i magistrati con

funzioni requirenti: è il caso dei magistrati del pubblico ministero,

concentrati in uffici istituiti presso i corrispondenti uffici giudicanti: procura

della Repubblica, presso ogni tribunale; procura generale della

Repubblica, presso ogni corte d’appello; procura generale presso la Corte

di cassazione. Il p.m. ha anche funzioni in ambito civile.

In Costituzione si è optato in grossa parte per una giurisdizione a competenza

generale, mantenendo però alcuni istituti presenti nella tradizione, come i

giudici speciali. Tuttavia, l’art. 102.2 fa divieto di istituire giudici

straordinari, ovvero creati dopo l’accadimento del fatto da giudicare, e

giudici speciali, con competenze ritagliate in base alle materie in questione;

questo non esclude che vi siano delle eccezioni (giurisdizione amministrativa- il

Tar; giurisdizione contabile- Corte dei Conti; giurisdizione militare- tribunali

militari), ma nemmeno la possibilità di istituire sezione specializzate per

materia all’interno degli uffici di giurisdizione ordinaria. Tutto ciò si ricollega

all’art. 25, dove si ritrova il principio della precostituzione del giudice

naturale: nessuno può essere distolto dal giudice individuato dalla legge con

criteri predeterminati.

L’art. 103 delinea le giurisdizioni speciali; in particolare la giurisdizione

amministrativa entra in gioco con un potere amministrativo esercitato e ha un

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assetto diverso dal civile e dal penale: come primo grado il Tar, e il Consiglio di

stato in secondo; in cassazione ci si può andare solo per motivi di giurisdizione.

All’art. 104 si affermano autonomia e indipendenza della magistratura

rispetto a ogni altro potere, principio rafforzato dall’art. 101.2 secondo cui i

giudici sono soggetti solo alla legge; inoltre, i magistrati sono distinti tra loro

soltanto per diversità di funzioni per l’art. 107.3. Con tali principi si

ribadisce la separazione dei poteri e la necessaria indipendenza del potere

giudiziario, anche a evitare che il p.m. possa essere accolto nell’orbita del

potere esecutivo; inoltre abbiamo una riserva di legge in materie di norme

sull’ordinamento giudiziario all’art. 108.1. Per evitare qualsiasi

condizionamento politico e garantire la competenza del magistrato è

necessario superare un pubblico concorso, come espresso all’art. 106.1: ne

consegue che i magistrati hanno il divieto di iscriversi ai partiti politici per

aumentare ulteriormente l’imparzialità; inoltre, vige il principio di

inamovibilità, specificato all’art. 107.1, secondo cui è il solo Csm a stabilire

le sorti dei magistrati: si è voluto evitare che il ministro della giustizia

potesse avere poteri sui magistrati, concedendogli solo poteri amministrativi

come l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia e la

promozione dell’azione disciplinare, ma non sarà lui a decidere.

Il consiglio superiore della magistratura fu istituito dal costituente per

evitare che la magistratura si costituisse in corpi separati e per garantire che

fosse autonoma rispetto all’esecutivo; le sue funzioni sono delineate all’art.

105 e all’art. 107.1, mentre il ministro della giustizia ha tre poteri delineati

all’art.110.

La composizione del Csm è stabilita all’art. 104:

tre componenti di diritto: il presidente della Repubblica, capo dello

• stato per sottolineare la non separatezza totale della magistratura dal

potere politico, che lo presiede; il primo presidente della Corte di

cassazione (a sezioni unite) e il procuratore generale della Corte di

cassazione.

membri togati: componenti eletti per due terzi da tutti i magistrati

• ordinari, due dei quali con funzione di magistrato di cassazione, quattro

con funzioni requirenti e dieci con funzioni giudicanti.

membri laici: eletti per un terzo dal Parlamento in seduta comune con

• maggioranza qualificata dei tre quinti, tra professori ordinari in materie

giuridiche e avvocati con quindici anni di esercizio.

I componenti elettivi durano in carica 4 anni e non sono immediatamente

rieleggibili; il vicepresidente del Csm viene scelto tra gli 8 eletti dal

Parlamento e a lui vengono delegate tutte le funzioni sostanziali dal presidente

della Repubblica. L’organizzazione interna del Csm opera attraverso

commissioni, fra cui quella per il conferimento degli incarichi direttivi e

la sezione disciplinare; il Csm dà pareri al ministro, sui disegni di legge

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