Riassunto esame Diritto privato 2, prof Perlingieri, libro consigliato Diritto privato 2, Perlingieri

Parte quarta: Autonomia negoziale

Autonomia negoziale e autonomia contrattuale.

1.Autonomia privata, eteronomia ed autotutela. L’autonomia privata è quel potere riconosciuto

o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi.

I due caratteri distintivi dell’autonomia privata sono:

eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto estra-

neo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento amminis-

trativo, la sentenza. Il fenomeno dell’eteronomia è in espansione, prendendo il posto dell’autodis-

ciplina;

autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito eccezional-

mente e al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge (es.: diritto di

ritenzione art. 1152 c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.).

2.Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività. Facendo riferimento all’interes-

se autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva.

La differenza va fatta sul tipo d’interesse da regolare:

l’autonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli interessi del

singolo;

l’autonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti, tende a

regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta. Abbiamo anche:

l’autonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a conseguire

scopi non coincidenti;

l’autonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno scopo

comune.

3.Autonomia privata e pubblica amministrazione. Difficile è fare la distinzione fra autonomia

privata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di autonomia privata

come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel

fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma

anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata.

Il diritto privato non è da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune.

4.Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto. L’autonomia negoziale è il po-

tere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di regolare

con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente

propri. L’autonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento di un negozio ca-

ratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali. L’autonomia con-

trattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e

dalla patrimonialità del contenuto (art. 1321 c.c.).

5.Sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale ha una

rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo:

- quello positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa;

- quello negativo, ossia i limiti d’ordine costituzionale da essa imposti.

Facendo un confronto fra l’art. 1322 c.c e l’art. 41 Cost., si nota che l’iniziativa economica in-

dividuale s’identifica con l’autonomia contrattuale d’impresa, con la sua particolare categoria di

contratti; se si confronta l’art. 1322 c.c. e l’art. 2 Cost., si denota un’autonomia contrattuale

associativa, perché proprio l’art. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però

non tutela la personalità di scambio che identifica l’autonomia contrattuale.

6.Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale. Importante è ricercare non il fondamen-

to costituzionale dell’autonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali dell’autonomia

negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione. Esempio sono gli art.

2,13,32 Cost. che riguardano l’autonomia per la cura della propria persona e altrui; gli art. 2,29,30

Cost. riguardano l’autonomia a contenuto patrimoniale e non; l’art. 18 Cost. riguarda l’autonomia

negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali.

7.Limiti costituzionali all’autonomia negoziale. I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse

norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l’art 41 Cost. tutela l’autonomia contrat-

tuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l’art 2 e 18 Cost. tutelano il fe-

nomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così l’art 29-30

Cost. tutelano l’autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto dell’uguaglianza e all’u-

nità familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro.

8.Autonomia contrattuale e diritto comunitario. La comunità europea cerca in tutti i modi di non

limitare, ma di modulare l’autonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalità indicate. Esempi

sono la repressione della pubblicità ingannevole e l’imposizione di obblighi d’informazione agli

imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento, di essere chiare e lim-

pide, e d’informare costantemente il cliente, ecc….

La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o

vessatorie, cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di

diritti e obblighi derivanti dal contratto.

La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di

un’impresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni:

il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente;

scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatore- utente;

eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli obblighi.

9.Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale assistita indica una

duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali più vulnerabili.

Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il

potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive associ-

azioni di categoria le quali assicurano un’equilibrata protezione degli stessi interessi.

Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai contratti regolamentati

o calmierati.

Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per alcuni settori

trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio

a favore di consumatori-utenti.

10.Le classiche libertà contrattuali. Queste sono le libertà dell’autonomia contrattuale:

- di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto

d’opzione);

- di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria

e legale);

- di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc…

(clausole d’uso);

- apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di più con-

tratti tipici), o stabilire una connessione di più contratti;

- di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di

scegliere anche la forma: o scritta o elettronica.

11.Altre libertà contrattuali. Altra libertà contrattuale è la scelta della struttura negoziale che si

fonda sul principio dell’economia delle dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere rico-

nosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione:

scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale;

scegliere fra diverse strutture contrattuali.

Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell’ipoteca, nella seconda si ricorre quando l’iter

formativo è diverso in quanto è anticipato il momento perfezionativo.

Altra libertà è la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta

quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a

realizzare altre funzioni, senza però eludere l’applicazione di una norma imperativa.

Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la

vendita con patto di riscatto.

La libertà di incidere sull’efficacia contrattuale è da intendere:

come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello

dell’efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine iniziale;

come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.

La libertà cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene

contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni disci-

plinari).

12.Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa di

morte. L’autonomia negoziale in relazione alla persona è molto ingarbugliata, perché al legislato-

re spetta l’arduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di definire la meri-

tevolezza dell’autonomia nel campo della bioetica o del biodiritto.

Altro problema riguarda il collegamento tra l’autonomia negoziale e i rapporti familiari, dove è

posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

Di autonomia testamentaria gode l’autore del testamento, il quale può scegliere fra tanti stru-

menti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte.

Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo strutturale

13.Contratti, accordi e convenzioni. La definizione del contratto è data dall’art. 1321 c.c., men-

tre gli accordi e le convenzioni non sono definiti dalla legge.

L’art 1321 c.c. afferma che: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che l’accordo può assumere contenuto

patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virtù della

sua forza espansiva, è applicata alle convenzioni e agli accordi (art. 1323-1324 c.c.).

14.Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità. Contrapposti ai contratti, agli accordi e

alle convenzioni sono i negozi unilaterali, dove vi è la presenza di una sola parte, ossia di un solo

centro d’imputazione giuridica del regolamento d’interessi.

Tali negozi il codice li definisce atti e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola

solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art. 1324

c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale.

È stata rivisitata la tassatività dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti atipici,

come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale.

La validità dei contratti atipici è naturalmente subordinata all’esito positivo del controllo di

meritevolezza di tutela dell’interesse dedotto.

“Elementi essenziali” del negozio e “requisiti” del contratto

15.La parte. Il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in es-

sere, che assuma la qualità di soggetto del negozio giuridico.

In tal senso, non è concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e determina-

to; questi è essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale.

La parte è intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi ne-

goziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali.

La parte si identifica in un soggetto o in una pluralità di soggetti; tale pluralità, tuttavia, non

nuoce alla configurazione di un'unica parte, perché questa è individuabile in base all’unicità del-

l’interesse perseguito.

Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento d’interessi sono normalmente

svolte da un medesimo soggetto.

Non è escluso però che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a

soggetti distinti; un esempio è la rappresentanza.

Sotto altro punto di vista, l’assunzione della qualifica di parte del regolamento d’interessi costitu-

isce il presupposto per l’attribuzione della titolarità degli effetti negoziali.

Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come

ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare.

La determinazione e l’esistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a carat-

tere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto può anche essere indetermi-

nato o determinabile in futuro.

I soggetti sono identificati mediante l’uso dei segni rappresentativi della soggettività e della per-

sonalità.

Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto conser-

va la sua efficacia e la sua validità. Problema diverso è se si usa il nome di un’altra persona,

usurpandolo.

Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto

può essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si vol-

eva ingannare la controparte.

16.Rappresentanza. Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma, è dovuto

alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati.

Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e

ciò determina l’intervento di un soggetto in sostituzione nell’atto negoziale.

Tra gli schemi usati, un ruolo preminente è svolto dall’istituto della rappresentanza.

Nella rappresentanza (art. 1388 c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un in-

teresse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-

patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato).

La rappresentanza si può applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche

per gli atti giuridici in senso stretto; non si può applicare per gli atti personalissimi come il mat-

rimonio.

La rappresentanza diretta è caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che è le-

gittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita del nome) e per interesse dello stesso,

perché gli effetti dell’atto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato.

Nella rappresentanza indiretta, un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto

giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante), senza, però, manifestare l’altruità dell’af-

fare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie un ne-

gozio per conto dell’interessato, ma questo negozio è concluso a nome proprio, cioè senza

spendere il nome del rappresentato.

Nell’acquisto di beni immobili, il mandatario è obbligato a trasferire i beni al mandante; nell’ac-

quisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante può rivendicare i beni

ed esercitare i crediti.

Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella rappresentanza diretta, il rappresentato è

parte del regolamento contrattuale; nella rappresentanza indiretta, il rappresentante è parte del

regolamento contrattuale e il rappresentato è soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti

dal mandato.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla

legge (rappresentanza legale).

La rappresentanza legale consiste nel conferire, da parte dell’ufficio di diritto civile, ad un

soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore età e interdizione

legale) al fine di curare i loro interessi.

La rappresentanza organica è il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati a com-

piere atti in nome del soggetto collettivo.

La rappresentanza volontaria esprime la volontà di un soggetto (rappresentato) a legittimare un

altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del rappresentato) interessi.

La procura è atto unilaterale, in quanto esprime la volontà di un solo soggetto ed è recettizio, in

quanto è rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalità dei terzi.

La procura è un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede nell’in-

teresse del rappresentato alla cooperazione altrui.

A differenza della procura, il mandato ha struttura bilaterale, perché disciplina il rapporto tra

rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha l’obbligo di compiere un atto

per conto del rappresentato-mandante.

La forma della procura è determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere

(art. 1392 c.c.). La procura può essere:

- speciale, quando conferisce il potere di compiere un determinato atto

- generale, quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al patrimonio

del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di ordinaria am-

ministrazione.

La procura può essere revocata con consegue