Riassunto esame fondamenti prof. Ivano pontoriero, appunti secondo semestre

Dolo negoziale

Criterio di imputazione della responsabilità

Dolo (negoziale): criterio di imputazione della responsabilità:

• Inadempimento obbligazione preesistente (responsabilità contrattuale)
• Responsabilità per fatto illecito (extracontrattuale)

Effetti

a) Azioni stricti iuris: irrilevante b) Azioni di buona fede: rilevante e l'accertamento si ripercuote sulla validità del negozio.

Gravi lacune → non è idoneo a far fronte ai bisogni di una società sempre più evoluta. No protezione per i contraenti.

Dolo negoziale: vizio del consenso

Dolo negoziale: vizio del consenso → errore, violenza, dolo. Categorizzato nei vizi del consenso non viene dal diritto romano. Elaborazioni successive → giusnaturalismo. Nostro dolo negoziale: per i romani era un illecito → sanzione sul piano dello ius honorarium → magistrato giurisdicente → pretore.

Effetti nel diritto romano

Effetti:

• Rapporti azioni stretto diritto
• Rapporti novero bona fidei iudicia → si tende ad ampliare

Il dolo negoziale nelle azioni di stretto diritto è per il diritto romano IRRILEVANTE. No conseguenze sulla disciplina del rapporto → lacuna dell'ordinamento → protezione insufficiente perché il dolo negoziale è considerato irrilevante.

Stipulatio

Il dolo negoziale deriva immediatamente dalla stipulatio → azione di stretto diritto. (Contratti di buona fede sono i consensuali, deposito e comodato).

Compiti della giurisprudenza nel "De Oratore" di Cicerone

• Respondere → fornire responsi su richiesta dei privati
• Agere → prestare assistenza alle parti e al pretore
• Cavere → assistere le parti nello schema più idoneo al raggiungimento degli obiettivi delle parti

Per risolvere il problema i giuristi suggeriscono ai contraenti di inserire nelle stipulazioni la clausola doli. Il contraente si obbliga dall'astenersi a porre in essere comportamenti dolosi. È così violazione di un impegno contrattualmente assunto. Si tratta di responsabilità da inadempimento.

Contratto di società e commentario di Paolo

Brano 6 → titolo dedicato al contratto di società. Paolo giurista del terzo secolo → commentario editto del pretore. b.f. → il dolo incide immediatamente sulla validità → è nulla la società costituita con dolo.

Brano 2 → libro clausola doli. Funzione cautelare della giurisprudenza. Titolo: de verborum obligationibus (stipulatio).

Ruolo del pretore

Salvio Giuliano: ricevuto da Adriano il compito di procedere alla codificazione del diritto del pretore (edicto perpetuo → destinato a valere per tutto l'anno di carica del magistrato e poi cristallizzato). → immutato nel tempo.

Il pretore ha una funzione correttiva → Papiniano → lo ius honorarium deve:

• Supplere
• Adiuvare → strumenti tutela giurisdizionale
• Corrigere → situazioni inique che potrebbero essere determinate da una rigida applicazione del diritto civile.

Stipulatio e ius honorarium

Es → astrattezza stipulatio → effetti anche in assenza di causa. In diritto romano non serve. La stipulatio produce effetti anche se l'assunzione di un obbligo non ha la giustificazione economico/sociale → evitare abusi → es operazioni finanziamento. Il mutuo è gratuito → per gli interessi serve la stipulatio. Il mutuatario si obbliga con stipulazione a pagare una somma. Ius honorarium → il pretore concede al promittente un'eccezione che permette di paralizzare la pretesa dell'attore.

Formule de dolo

Pretore → colma le lacune → tutela giurisdizionale. Formule de dolo:

• Eccezione → exceptio doli
• Azione → actio doli → chi ha già subito un pregiudizio di una condotta dolosa di un altro. Agisce chi lamenta un danno di un altro (convenuto).

Azioni miste → nasce dalla lex aquilia de damno. Esercizio potenzialmente produttivo di un'eccedenza di pena rispetto a un'integrazione patrimoniale. No solo valore della cosa, ma il maggior valore della cosa dell'ultimo anno di vita. Si aggiunge un qualcosa in più a titolo di pena. Rivendica → rei persecutoria → tende all'integrazione patrimoniale.

Actio doli → azione sussidiaria. Concessa dal pretore “si alia actio non sit”. Arbitrarietà → permette di evitare la condanna quando il convenuto prima della condanna risarcisce il danno. Per evitare le conseguenze della condanna. Progressivamente il carattere penale dell'actio doli venga messo del tutto in secondo piano. Medioevo → azione penale, ma in ragione dell'arbitrarietà viene inquadrata nell'ambito dei rimedi che tendono alla reintegrazione patrimoniale. Perde la natura penale. Diritto romano → illecito → sanzione. Medioevo → azione che tende alla reintegrazione del patrimonio. Questo lo porta a considerare come vizio del consenso.

Es → dolo bilaterale → posto in essere da entrambi i contraenti. Diritto romano → irrilevante → “dolus cum dolo compensatur”. Processo → attore usa l'azione nascente dal contratto concluso. Convenuto → exceptio doli. Entrambi dolo. Attore → non viene data la replica di dolo contro l'eccezione di cui si serve il convenuto. Status quo ante erat prima dell'azione. Si adotta questa soluzione perché l'ordinamento usa un tipo sanzionatorio. Entrambi in dolo → ma attore soccombente.

“in pari causa turpitudinis melio est condicio possidenti”. L'attore non sta agendo con actio doli, il convenuto ricorre all'exceptio doli per paralizzare la pretesa. Entrambi in dolo → replica attore → no replica di dolo. Status quo ante erat prima dell'esercizio dell'azione. Attore no prestazione del convenuto. Il dolo bilaterale è irrilevante.

Codice civile e dolo

C.civile → no ostacolo all'impugnazione del negozio. In questo caso il dolo bilaterale rileva. Noi inquadriamo il dolo come vizio del consenso. Se il consenso è viziato è possibile esercitare l'azione di annullamento. C. civile → segue ancora “dolus cum dolo compensatur”. No entrambi i contraenti.

Pretore → actio doli e exceptio doli.

De officiis → la frase del brano riprende Rufo. Far finta di fare qualcosa allo scopo di ingannare qualcuno. Non è quella che conosciamo noi. Augusto → Labeone → critica A. Gallo e Rufo. Dolo non è simulazione. Poi non sempre la simulazione è un illecito → vi sono dei casi in cui risponde a finalità lecite.

Lo ius civile.

Concessione

• Actio in factum → no fondamento norma preesistente, ma apprezzamento situazione che il pretore ritiene meritevole di tutela.
• Actio utili

La costruzione che inquadra il dolo nei vizi del consenso è successiva e porta a dei significativi cambiamenti di disciplina, soprattutto per quanto riguarda la figura del dolo bilaterale.

Nozione di dolo

Nozione di dolo Aquilio Gallo ed incentrata sull'idea di simulazione è stata successivamente superata, in un primo momento è stata presa in considerazione da Rufo, che ha preso in considerazione un elemento di carattere soggettivo: lo scopo di trarre in inganno. Poi questa definizione è stata definitivamente superata grazie all'apporto di Labeone.

Intervento del pretore

Intervento pretore: il sistema civilistico era lacunoso perché considerava il dolo irrilevante se si fosse trattato di rapporti tutelati da azioni di stretto diritto. Se stretto diritto il dolo è per il diritto civile romano irrilevante. Mentre nel caso della buona fede rileva immediatamente. Testimonianza contratto di società, se concluso con dolo o allo scopo di frodare è nullo di diritto.

Gravi insufficienze. Quindi interviene il pretore attraverso l'editto, introducendo nell'editto le formule de dolo. Sono in particolare:

• Actio doli
• Exceptio doli

Testimonianza in materie di actio doli: brani 10 e 11. quando qualcuno lamenta un pregiudizio già prodotto nella propria sfera patrimoniale. Azione penale diretta al pagamento di una pena di ammontare determinato nel valore del pregiudizio subito dall'attore. Condanna in simplum di un'azione sussidiaria perché concessa solo nel caso in cui difetti ogni altro rimedio e di un'azione arbitraria. È un'azione arbitraria perché permette al convenuto di evitare la condanna se prima della condanna il convenuto risarcisce l'attore del danno lamentato.

Possediamo la trattazione di Ulpiano a commento delle previsioni edittali in materia di actio doli. I giuristi commentavano l'editto nei libri ad edictum e lo commentavano parola per parola. Proprio per questo motivo i commentarii hanno natura di commentarii lemmatici. Per far questo spesso riportano nella trattazione le parole del pretore, quindi il testo dell'editto. Non c'è pervenuto direttamente, ma siamo in grado di ricostruirlo attraverso i commentarii dei giuristi.

10: il pretore fornisce un rimedio verso le persone inclini all'inganno che hanno recato pregiudizio con l'astuzia.

• Il pregiudizio si è già prodotto

11: riportate le parole dell'editto → ci si riferisce alla sussidiarietà dell'actio doli. Si alia actio non sit.

Giusta causa → si preclude allo svolgimento di un'istruttoria. L'actio viene concessa solo previo svolgimento di un'istruttoria per verificare se sussistono i requisiti per la concessione dell'azione. Istruzione sommaria per verificare i requisiti per la concessione dell'azione.

Iudicium dabo (darò un'azione) → il pretore non è un legislatore, ma è un magistrato giusdicente e enuncia all'inizio di ciascun anno di carica i criteri ai quali si atterrà nell'esercizio della sua giurisdizione. Promette la concessione di strumenti di tutela giurisdizionale ai presupposti descritti dall'editto. Opera attraverso gli strumenti del processo.

Altro rimedio: exceptio doli

Eccezione è una parte della formula processuale, che contiene le difese svolte dal convenuto. Nell'interesse del convenuto. Non si limita a negare il fondamento della pretesa dell'attore, ma allega fatti nuovi che determinano un ampliamento dell'oggetto del giudizio.

Tenore letterale eccezione di dolo 4 libro istituzioni di Gaio (dedicato alla materia processuale). Tenore eccezione di dolo: si in ea re nihil dolo malo auli ageri factum sit neque fiat. Se in questo affare niente con dolo malvagio di Aulo Agerio sia stato fatto o si faccia. Aulo Agerio è il nome convenzionalmente assegnato all'attore nelle istituzioni di Gaio. Il convenuto si chiama Numerio Negidio. Aulo Agerio è il ricco che agisce in giudizio, l'altro è colui che deve pagare (numerare = contare il denaro).

Struttura eccezione di dolo → la struttura è quella della protasi di un periodo ipotetico. Infatti l'inserimento dell'eccezione nella formula processuale ha l'effetto di subordinare la condanna del convenuto all'accertamento dei fatti dedotti in giudizio attraverso l'eccezione. Se sarà accertato che l'attore ha agito con dolo, il convenuto sarà assolto, altrimenti sarà condannato.

Ulteriore aspetto da prendere in considerazione è quello relativo alla presenza di due congiuntivi: un congiuntivo perfetto “factum sit” e uno presente “fiat”. L'eccezione ha un ambito di applicazione particolarmente esteso: sia comportamenti verificati alla conclusione del contratto (congiuntivo perfetto) sia comportamenti allo svolgimento del giudizio, poste in essere successivamente.

Per questo motivo la tradizione romanistica distingue tra una eccezione di dolo speciale o passato (exceptio doli specialis seu preteriti → eccezione di dolo speciale o passato), che prende in considerazione il dolo negoziale, il dolo posto in essere al momento della conclusione del contratto. Accanto a questa viene individuata un'eccezione di dolo generale o presente.

Questa ha riguardo non al dolo posto in essere alla conclusione del contratto, ma a quella contraria ai canoni di buona fede e correttezza. Qualsiasi condotta scorretta posta in essere dall'attore.

Questa distinzione viene ancora oggi impiegata dalla nostra dottrina civilistica. È frequente, la Cassazione ne fa uso costante nella giurisprudenza. L'eccezione è quindi una, ma si distingue in quella speciale o quella generale.

Patto di non chiedere denaro

Brano 3: patto di non chiedere denaro e il giurista dà conto della relativa eccezione: exceptio pacti conventi. L'eccezione: formula eccezione in maiuscolo. Se l'attore ha agito con dolo il convenuto sarà assolto, se l'attore non ha agito con dolo il convenuto sarà condannato. Analogamente non si condanna se non nell'ipotesi in cui sia stato concluso un patto di non richiedere il denaro.

Dolo bilaterale

Dolo bilaterale: si ha questa figura quando entrambe le parti hanno agito con dolo. In età intermedia si afferma una regola: dolus cum dolo compensatur. Il dolo si compensa con il dolo. Questa regola di diritto sostanziale nasce attraverso il processo. È una regola che nasce attraverso un meccanismo processuale. Infatti non è data all'attore la replica di dolo, per difendersi dall'exceptio doli che è stata concessa al convenuto. Entrambi sono in dolo. Attore agisce in giudizio, il convenuto oppone l'eccezion di dolo, sostenendo che l'attore ha agito con dolo. Anche il convenuto ha agito con dolo. Ci aspetteremmo che l'attore potesse disporre di uno strumento per difendersi di fronte all'eccezione del convenuto, ma in questo caso non è data all'attore la replica di dolo. La motivazione che le fonti forniscono a riguardi è che sia giusto privare di tutela chi è in dolo. Per capire il senso di questa motivazione ci si deve soffermare sull'esito della vicenda processuale. Attore agisce → convenuto exceptio doli. Porta all'assoluzione del convenuto. Si mantiene lo status quo ante erat prima dell'esercizio dell'attore. Come se nulla fosse stato realizzato. L'ordinamento priva di tutela chi è in dolo. L'obiettivo non è tutelare la genuinità del consenso, ma sanzionare un comportamento illecito. Questo viene sanzionato privando di tutela in sede giurisdizionale chi l'ha posto in essere. Quindi nasce la regola dolus cum dolo compensatur.

Questa regola viene superata quando il dolo non è più concepito come un illecito che deve ricevere sanzione da parte dell'ordinamento, ma come VIZIO DEL CONSENSO.

Eccezione di dolo

Brano 18: l'eccezione di dolo è una parte della formula processuale. Questa volta stabilita non nell'interesse del convenuto, ma nell'interesse dell'attore. L'attore si difende dall'eccezione del convenuto. Anche Labeone lo la stessa cosa. La prospettiva dell'ordinamento non è quella di tutelare il consenso, ma di sanzionare un comportamento illecito.

Diritto intermedio e dolo

Nasce una distinzione tra dolus causam dans (dolo determinante) e dolus incidens (dolo incidente). Questa distinzione viene elaborata per la prima volta dai glossatori, nel tentativo di fornire una spiegazione per un brano del digesto particolarmente difficile.

Brano è la lex et eleganter. Brano di Ulpiano, della stessa trattazione, relativa all'actio doli. Ulpiano sta prendendo in considerazione la sussidiarietà dell'actio doli. Riporta in proposito l'opinione di Pomponio, giurista del secondo secolo, quindi precedente ad Ulpiano ed affronta in questo stesso brano un caso particolare, che dice essere contenuto nei digesta di Giuliano (altro giurista del secondo secolo). Minore di 25 anni ha venduto uno schiavo munito di peculio tratto in inganno dal consiglio del suo stesso schiavo. Il compratore dello schiavo lo manomette, lo compra e poi lo affranca. Non si sa bene per quale motivo, perché il brano non lo dice, il minore si sente in qualche modo raggirato per l'episodio e chiede consiglio su quali siano gli strumenti di tutela esperibili.

Soluzioni prospettate

Viene prospettata una doppia soluzione in alternativa:

1. Esperimento dell'actio doli nei confronti dello schiavo manomesso, sul presupposto che manchi il dolo in capo al compratore, altrimenti si sarebbe potuto agire nei confronti del compratore con l'azione nascente dal contratto di compravendita.
2. Vendita nulla se il minore è stato tratto in inganno allo stesso proposito di vendere. Parte su cui si soffermano i glossatori → radicale nullità della vendita se il minore è stato tratto in inganno relativamente allo stesso proposito di vendere.

I glossatori per fornire una spiegazione a questa seconda soluzione prospettata nella lex et eleganter elaborano la distinzione tra dolus causam dans (che ha determinato la conclusione di un contratto che non sarebbe sennò stato concluso) e il dolus incidens (che ha portato il contratto a conclusioni diverse da come sarebbe stato concluso). La glossa che contiene questa distinzione si chiama hoc ipso. Perché fornisce una spiegazione alle parole hoc ipso in cui c'è la spiegazione alla lex et eleganter.

Nasce così la distinzione tra dolo determinante e dolo incidente. Brano 14 pag 43: citazione di Giuliano → HOC RE IPSO!