Riassunto esame fondamenti prof. Ivano pontoriero, appunti secondo semestre

l’obbligazione del fideiussore non sorge. Carattere accessorio dell’obbligazione del

fideiussore.

Nel nostro ordinamento, ai sensi dell’art. 1941 del cc, l’obbligazione del fideiussore non può

che sorgere nei limiti dell’obbligazione del debitore principale.

Promettere → si riferisce alla conclusione di una stipulatio.

Interrogato → si intende lo stipulante.

Due casi in cui il luogo viene determinato facendo riferimento alla natura della prestazione

dovuta dal debitore. La volontà è solo implicitamente manifestata. Si può ricavare.

- opere dovute dal liberto al patrono → il patrono è colui che ha affrancato, manomesso,

uno schiavo di sua proprietà. Lo chiavo deve ossequio e riverenza al patrono e spesso, sulla

base di una stipulatio conclusa con questo scopo deve eseguire delle opere per il patrono.

In assenza di previsione del regolamento contrattuale, dove la deve eseguire? La risposta

della giurisprudenza è presso il domicilio del patrono, perché altrimenti il patrono non

trarrebbe dalle opere alcuna utilità.

Brano 1: si cerca di limitare lo sforzo del promittente. La stipulatio è un contratto

UNILATERALE. Ha obbligazioni solo per una parte. Come nel caso del mutuo. Si cerca

interpretando il contratto di limitare la misura dell’impegno assunto dalla sola parte che si

obbliga. Interpretazione contra stipulatorem.

- sequestro convenzionale: il contratto con il quale due parti tra le quali è sorta una

controversia relativa all’appartenenza di un bene, affidano questo bene (res litigiosa) ad un

terzo, affinché il terzo, detto sequestratario la custodisca e la restituisca alla parte che sarà

uscita vittoriosa dalla lite.

È dunque un particolare tipo di deposito. I tipi particolari di deposito sono 3:

- sequestro convenzionale

- deposito necessario o miserabile → si chiama così perché qualcuno dopo una calamità

naturale riesce a salvare i propri beni e li affida alla prima persona che incontra, a un

depositario di fortuna. La responsabilità è più gravosa rispetto al deposito ordinario:

doppio del valore dei beni affidati.

Il depositante agisce in condizioni difficili, c’è una calamità, non ha la possibilità di scegliere

la persona alla quale affidare i beni e il pretore ritiene giusto rendere la responsabilità più

gravosa. Ritiene giusto sanzionare il depositario infedele con una sanzione nel doppio delle

cose che gli sono state affidate.

- deposito irregolare → perché ha ad oggetto denaro o beni mobili fungibili, che passano in

proprietà del depositario dei quali il depositario può servirsi. Questo contratto è

l’antecedente dei nostri contratti di deposito bancario.

Il depositante dà al depositario una determinata quantità di denaro o altri beni mobili

fungibili, qual è la differenza rispetto al mutuo?

- mutuo è gratuito → natura dell’azione che protegge il creditore. Nel caso del mutuo

abbiamo un’azione di stretto diritto chiamata actio certae creditae pecuniae. Il mutuo è

gratuito. L’obbligazione del mutuatrio non può eccedere la dazione della somma effettuata.

E se ci si obbliga per gli interessi? Non sorge l’obbligazione. Il contratto è tutelato da

un’azione di stretto diritto. Nel caso del deposito irregolare le parti si possono accordare

per gli interessi, dal depositario al depositante. Questo perché l’azione che protegge il

deposito è un’azione di buona fede. È sufficiente un patto di pagare gli interessi.

Mutuo → azione stretto diritto

Deposito → azione di buona fede

- c’è il passaggio di proprietà → ruolo prevalente l’interesse del depositante con la

conseguenza dell’irrilevanza di un eventuale termine per la restituzione nell’interesse del

depositario. Può chiedere in qualsiasi momento la restituzione delle somme che ha

depositato.

Obbligazioni sequestratario: grava l’obbligazione di esibire la cosa che gli è stata consegnata

e restituirla alla parte vittoriosa della lite.

Frammento → si sofferma sul luogo in cui deve essere adempiuta l’obbligazione del

sequestratario di esibire la cosa che ha ricevuto dalle parti in lite.

Soluzione giurista: è una cosa sulla quale pende una lite: quindi l’obbligazione di esibire

deve essere adempiuta presso la sede del pretore, in mancanza di una diversa previsione

della parti a riguardo.

Brano 8: azione di deposito. Gli compete perché il sequestro convenzionale è una figura

particolare di deposito. La cosa la deve esibire nel luogo convenzionalmente stabilito.

In caso di obbligazioni alternative (ammettono l’una o l’altra prestazione in alternativa

all’arbitrio del debitore) decide il sequestratario, ma se non è stabilito nulla la deve esibire

presso il pretore. Perché si tratta di un bene sul quale esiste una controversia.

Criteri suppletivi: trovano applicazione quando non sia possibile individuare la volontà dei

contraenti. O quando non sia possibile fare ricorso alla volontà del disponente. La

giurisprudenza romana elabora numerosi criteri suppletivi: nella creazione di queste regole

è guidata dal criterio dell’utilitas contraentium. Già visto operare con riferimento alla scelta

dei criteri di imputazione della responsabilità da inadempimento.

Es deposito e comodato.

Depositario sulla base di quale criterio di imputazione risponde sulla base dell’utilitas

contraentium? Solo per dolo. Regime meno gravoso.

Applicando questo modo di ragionare alla determinazione del luogo in cui deve essere

eseguita l’obbligazione del depositario di restituire al depositante. Gli sta facendo un

favore. Deve quindi adempiere nel luogo in cui la cosa si trova. È il depositante che si deve

recare presso il domicilio del depositario e riprendersi la cosa che gli appartiene. Il criterio

suppletivo è quello del luogo in cui la cosa si trova, che può essere anche diverso da quello

della conclusione del contratto.

Si perfeziona con la consegna della cosa: è un contratto reale.

Limite: rispetto della buona fede. Il deposito rientra nei bonae fide iudicia.

Brano 3: normalmente si trova presso il domicilio del depositario. Richiamo alla bona fides

(dolo malvagio). In realtà non rileva il luogo in cui è avvenuto il deposito.

Gran parte della dottrina considera la frase successiva non genuina: non risale alla scrittura

del giurista perché è possibile ritenere che nel caso del comodato valga una regola diversa.

Anche il comodato rientra nei buonae fide iudicia, ma nel comodato vale una regola

diversa. È una glossa che poi è penetrata all’interno della tradizione manoscritta del

Digesto, quindi il manoscritto risulta alterato.

Il comodatario riceve un favore dal comodante, perché si serve di una cosa che non gli

appartiene. È conforme all’utilitas contraentium l’adempimento al domicilio del creditore.

Chi riceve un favore si deve recare e adempiere.

Uso concesso gratuitamente dal comodante al comodatario, se fosse stato previsto il

pagamento di un corrispettivo saremmo davanti a una locatio condutio rei se riguarda

mercede in denaro, sennò un contratto atipico innominato.

Comodato: non ci è pervenuta alcuna testimonianza delle fonti romane che enuncia

espressamente questa regola: comodatario si deve recare al domicilio del comodante. Si

ricava questa regola prendendo in considerazione un testo del Digesto che affronta un

problema diverso da quello della determinazione del luogo dell’adempimento.

Sopportazione del rischio derivante dalla perdita della cosa dovuta al furto posto in essere

da un messo del comodante.

Il problema affrontato dal frammento non è la determinazione del luogo

dell’adempimento, ma bisogna stabilire se la perdita gravi sul comodante o sul

comodatario. L’incaricato del comodante ruba la cosa e scappa via. Chi sopporta la perdita?

È sopportata dal comodatario. Dal comodante solo se aveva espressamente impartito

l’ordine che la cosa venisse consegnata al messo.

Da questa argomentazione possiamo affermare che l’ipotesi normale è quella del

comodatario che si reca presso il domicilio del comodante ad adempiere. Lo sforzo va

effettuato dal comodatario.

Brano 12: regola in materia di comodato → non tutti ritengono che si possa ricavare una

regola relativa al locus solutionis.

Altri criteri suppletivi: adempimento fedecommessi e legati obbligatori.

Fedecommessi → disposti a carico dell’erede o del legatario, a vantaggio del

fedecommissario, devono essere adempiuti nel luogo in cui si trovi la maggior parte

dell’eredità.

Nel nostro ordinamento sopravvive in limiti molto ridotti disegnati per la figura del

fedecommesso assistenziale dalla riforma del diritto di famiglia del 1975.

Fedecommesso significa che il de cuius si affida all’erede o al legatario affinché facciano

qualcosa a vantaggio del fedecommissario. In particolare diano al fedecommissario dei beni

oppure anche l’eredità.

Perché non viene istituito erede direttamente dal de cuius? Alcune persone non potevano

essere istituite eredi o legatari. Originariamente nasceva solo un vincolo morale, non

giuridicamente coercibile. Questo vincolo diventa giuridicamente coercibile solo nell’età del

principato, quando viene creata una giurisdizione speciale destinata a conoscere dei

fedecommessi.

L’importanza storica di questo istituto è enorme in diritto intermedio. Questo permette la

conservazione dei grandi patrimoni nobiliari. Istituisco erede qualcuno e lo prego di non

dissipare i beni e di conservare l’eredità intatta a vantaggio del successore.

Il problema è che il fedecommesso costituisce un ostacolo alla circolazione della ricchezza

ed è guardato con sfavore dalla codificazione francese.

Il codice del 1942 ha riconosciuto la figura, prima vietata, con limiti più alti poi ridisegnati

dalla riforma del diritto di famiglia.

Dove deve adempiere i fedecommessi l’erede? Non ricava alcuna utilità all’adempimento e

la giurisprudenza elabora la regola che devono essere compiuti nel luogo in cui deve essere

ubicata la maggior parte dell’eredità. Vantaggio per l’erede. Subisce una perdita

dall’adempimento dei fedecommessi.

Legati obbligatori: il legato è una disposizione mortis causa con la quale il testatore

attribuisce ad un soggetto, il legatario, un diritto. Il diritto può essere un diritto reale o

diritto reale minore, o un diritto di credito.

Nel primo caso si chiama legato reale, nel secondo obbligatorio.

Il legato obbligatorio può essere fonte di una obbligazione generica o di un’obbligazione

specifica. È fonte di un’obbligazione generica quando ha ad oggetto cose che non rilevano

nella loro individualità, ma appartenenti ad un genere. Possono essere contate, misurate,

pesate. Beni fungibili danno vita ad obbligazioni generiche, salvo che sia precisato l’insieme

di appartenenza delle cose.

Specifiche → individualità o se fungibile se precisato l’insieme di appartenenza.

Obbligazione generica di legato obbligatorio → il luogo è, per l’utilitas contraentium il

domicilio dell’erede, del debitore.

Il luogo è quello in cui la cosa si trova alla morte del de cuius. Questa regola è contenuta

nel nostro codice civile. Nasce dalla generalizzazione di una regola elaborata dalla

giurisprudenza romana di un’obbligazione specifica di un legato obbligatorio.

Fedecommessi: brano 9 → il valore è tutto sommato modesto ed elevato è il rango dei

beneficiari del lascito. Il giurista in considerazione di questi elementi ritiene possibile

individuare la volontà del disponente che l’adempimento dei fedecommessi avvenga a

Roma anziché in provincia nel luogo in cui si trova la maggior parte dell’eredità.

In questo caso la possibilità di individuare una diversa volontà del de cuius solo

implicitamente manifestata esclude l’applicazione del luogo in cui si trova la maggior parte

dell’eredità.

Brano 11: nasce il criterio del locus rei sitae del nostro cc. Si tratta di obbligazione specifica

perché precisato l’insieme di appartenenza di beni fungibili.

Obbligazione generica: luogo quello in cui è formulata la domanda. Domicilio del debitore.

28/3/2017

Azione chiamata “actio arbitraria”. Tra i caratteri dell’actio doli vi è quella dell’arbitrarietà.

È arbitraria perché permette di evitare la condanna del convenuto. Ha modo di sottrarsi

alle conseguenze penali della condanna.

Viene chiamata azione arbitraria, ma in un significato diverso: non perché contiene la

clausola arbitraria, ma perché il giudice privato del processo formulare dispone di ampi

poteri nella determinazione dell’importo della condanna, come se fosse un arbitro.

Viene anche chiamata actio de eo quod certo loco dari oportet (azione relativa a ciò che

deve essere dato in un luogo determinato).

Ragioni che hanno portato il pretore a introdurre l’azione: il processo formulare non

conosce l’istituto della contumacia. C’è la necessaria presenza del convenuto. Ma se non si

trova nel luogo convenzionalmente previsto per l’adempimento? L’attore cita il convenuto

nel luogo diverso nel quale il convenuto verrà a trovarsi? Questo non è possibile perché in

diritto romano l’attore perde la causa se chiede di più.

Chiede di più in relazione al luogo se cita il convenuto in un luogo diverso da quello

convenzionalmente stabilito per l’adempimento.

Chiede di più perché priva il debitore dell’utilità che gli deriva dall’adempiere nel luogo

convenzionalmente stabilito anziché in quello diverso. Quindi per i giudizi di stretto diritto

(per le actiones stricti iuris) in cui il giudicante valuta con stretto rigore le posizioni delle

parti viene introdotta questa azione. Effetto: diminuzione dell’importo della condanna.

Perché si tiene conto dell’interesse del convenuto ad adempiere nel luogo

convenzionalmente stabilito.

Questo porta ad una diminuzione della condanna. In proseguio di tempo, grazie ad un

indirizzo giurisprudenziale, l’esperimento di questa azione può portare anche ad un

aumento della condanna perché si tiene conto dell’interesse dell’attore a ricevere

l’adempimento nel luogo convenzionalmente stabilito anziché in quello diverso.

Testimonianze:

Brano 4: l’attore sarebbe incorso in pluris petitio loco. Azione utile → permette il

raggiungimento di un determinato raggiungimento di tutela.

Brano 15: tema della pluris petitio loco.

Sapere differenza actio doli e questa actio arbitraria.

DIRITTO MEDIEVALE

Ci sono una varietà di tipi di fonti che caratterizzano questo istituto (addirittura fonti degli

statuti comunali).

Editto di Rotari: re Longobardo emanato nel 643 dc. È un contratto formale dell’antico

diritto germanico e oltre ad essere il nome del contratto era anche un oggetto che veniva

consegnato dal debitore al creditore. Testimonia lo stato di soggezione in cui versa il

debitore nei confronti del creditore.

Brano 2: statuto del comune di Parma. Prescrive che i coltivatori di un fondo, nella specie i

mezzadri, si prevedeva che chi coltivasse un terreno altrui fosse tenuto a pagare con una

parte dei frutti. I mezzadri devono recarsi a pagare i frutti (caso della mezzadria) o la

mercede (contratto di affitto) presso il domicilio del creditore.

Nasce una regola nuova: non apparteneva al diritto romano. Questa regola viene affermata

per la prima volta nella glossa e riceve una teorizzazione più compiuta nella riflessione

scientifica dei commentatori civilisti. Bartolo e Baldo.

Contenuto regola nuova: se il debitore e il creditore abitano nella stessa circoscrizione

giudiziaria, il debitore in segno di ossequio deve recarsi presso il domicilio del creditore.

Viene menzionata anche nel trattato sulle obbligazioni di Pothier. Poi non viene accolta nel

code napoleon.

Destinata a scomparire anche in età medievale l’actio de eo certo loco, soprattutto per

l’offuscarsi della distinzione tra actio stricti iuris e bonae fidei iudicia.

Anche questa actio cade in desuetudine in età medievale.

Ricordata ancora dalla trattazione di Pothier solo per dire che questa azione non trova più

alcuna applicazione.

Pothier: la sistemazione del diritto delle obbligazioni di Pothier costituisce l’antefatto della

codificazione francese del 1804.

Si concentra sulla distinzione tra obbligazioni specifiche e generiche. Le obbligazioni che

hanno ad oggetto la consegna di un corpo determinato devono essere adempiute nel luogo

in cui la cosa si trova al momento del sorgere dell’obbligazione.

Motiva l’enucleazione di questa regola. Facendo riferimento all’autorità di Digesto 30.47.1.

Brano relativo all’individuazione dei criteri suppletivi che operano in materia di legati

obbligatori.

Quando il debitore deve consegnare beni che non rilevano nella loro individualità, ma

perché appartenenti ad un genere, il luogo dell’adempimento è il domicilio del debitore.

Questa regola nasce attraverso la generalizzazione di una regola elaborata dalla

giurisprudenza romana del legato obbligatorio che dava vita ad un’obbligazione generica.

Utilitas contraentium.

Ff → simboleggiano il riferimento al Digesto. I libri dal 30 al 32 non sono divisi in titoli ma

sono caratterizzati alla presenza di una rubrica.

Paragrafo 549: luogo pagamento → luogo in cui viene formulata la domanda.

Domicilio del debitore. Tutta la trattazione è incentrata sull’analisi del testo del Digesto, ma

il riferimento era solo ai legati obbligatori.

CODICI MODERNI

Francia: il luogo è innanzitutto quello determinato dalla volontà dei contraenti. Quando

non si possa fare ricorso al criterio principale operano due criteri suppletivi.

- Il primo è il locus rei sitae → consegnare una cosa certa e determinata nel luogo in cui la

cosa si trova al momento della costituzione del rapporto obbligatorio.

- domicilio del debitore → tutte le altre.

Il codice non precisa se si debba fare riferimento al domicilio al momento della costituzione

del rapporto o dell’adempimento: su questa lacuna (se di lacuna si può trattare, perché

visto come nasce questa regola è indubbio si faccia riferimento al momento

dell’adempimento) si pronuncia la Cassazione → favor debitoris → domicilio de debitore al

momento dell’adempimento.

Nulla dice delle obbligazioni pecuniarie. Devono essere adempiute al domicilio del

debitore. È sufficiente che il creditore assuma l’iniziativa rivolgendo al debitore una

richiesta di pagamento (è come se fosse andato a casa sua). Assume l’onere dell’iniziativa.

Sarà poi il debitore a trasmettere il denaro al creditore con i moderni strumenti di

pagamento.

Questa era la disciplina prima del 2016. Ora è intervenuto il legislatore operando delle

semplificazioni: l’intento era quello di semplificare.

Art 1342: mancanza altra previsione di legge, contratto o determinazione giudiziale il

pagamento si deve eseguire al domicilio del debitore. Si parla di pagamento, ma la

previsione va riferita non solo alle obbligazioni pecuniarie, ma all’adempimento in

generale. Viene meno il criterio del locus rei sitae. Questo criterio non viene previsto

neppure dal Draft.

Nemmeno dalle disposizioni del cc tedesco.

Germania: contiene una distinzione fondamentale tra luogo della prestazione e del

pagamento.

- prestazione → luogo dell’adempimento di tutte le obbligazioni. Domicilio del debitore non

al momento della scadenza, ma della costituzione del rapporto obbligatorio.

Cosa si ricava? Il codice civile tedesco recepisce il principio del favor debitoris in modo

meno intenso rispetto al legislatore francese.

Le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute presso il domicilio del creditore. A

differenza del legislatore francese quello tedesco ha previsto una disciplina relativa alle

obbligazioni pecuniarie.

Il luogo di pagamento è il domicilio del creditore. E se il luogo cambia tra accordo e

adempimento? Il creditore deve sopportare le maggiori spese e rischi derivanti da questo

mutamento.

Codice svizzero: soluzione sincretica che si rifà tanto al modello francese, tanto a quello

tedesco. Crea regole nuove che non trovano riscontro nella tradizione.

In mancanza di disposizioni vengono enucleate le regole suppletive.

- pagamento debiti pecuniari → luogo in cui è domiciliato il creditore al momento della

scadenza. Il cc tedesco detta una regola destinata ad individuare il lucus solutionis delle

obbligazioni pecuniarie, ma cambia la tecnica di tutela delle ragioni del debitore di fronte al

mutamento del domicilio del creditore al mutamento delle condizioni del contratto. Si

addossano al creditore in Germania, qui invece il debitore la può adempiere al domicilio

primitivo del creditore.

La tecnica di protezione delle ragioni del debitore a fronte del mutamento di domicilio del

debitore è molto varia.

- cosa determinata → locus rei sitae. Scelta conforme al legislatore francese.

- altre → domicilio debitore quando ebbero origine. Modello tedesco.

Quindi il codice è un modello intermedio.

Codice civile italiano: contiene una regola destinata ad individuare il locus solutionis delle

obbligazioni pecuniarie. Devono essere adempiute al domicilio del creditore, se il creditore

sposta il luogo del suo domicilio dopo la conclusione del contratto e ciò rende più oneroso

l’adempimento, ha la facoltà, previa dichiarazione al creditore di adempiere al proprio

domicilio.

La regola è diversa. Protezione debitore a fronte del domicilio del creditore.

Quale codice è più ispirato al favor debitoris tra cc svizzero e quello italiano? Il secondo. Un

conto è adempiere al proprio domicilio, un conto a quello primitivo del creditore.

Per il resto è una disciplina conforme al modello francese.

Relazione guardasigilli: precisa commentando la novità dicendo che si tiene conto della

generalizzazione convenzionale (che era prassi) del patto di pagamento al domicilio del

creditore.

I contraenti pattuivano già in assenza di previsione che i pagamenti dovessero essere

effettuati al domicilio del creditore.

E il creditore se muta il domicilio del debitore? Noi non ce ne preoccupiamo e questa è la

manifestazione del favor debitoris.

Giurisprudenza dà un’interpretazione restrittiva: il criterio suppletivo con ambito di

applicazione speciale, destinato a disciplinare le obbligazioni pecuniarie, si applica solo ai

crediti originariamente liquidi determinati nel loro ammontare.

Si amplia lo spazio in cui opera il criterio suppletivo del domicilio del debitore al momento

dell’adempimento.

Nessuno si preoccupa del creditore quando il debitore cambia il domicilio? Lo fa il codice

civile portoghese con la previsione dell’art. 772.

Da noi non ci si pone il problema, è conseguenza del favor debitoris, ma per il legislatore

portoghese il problema c’è. Esigenza di proteggere adeguatamente il creditore.

Segue molto spesso il legislatore italiano, ma qui introduce una disposizione innovativa.

Art. 773 relativa al locus rei sitae → schema di Pothier. Secondo comma. Sembra

parafrasare il contenuto precettivo del Digesto 30.47.1. Si preoccupava di precisare che

beni fungibili possono dar vita talvolta ad obbligazioni specifiche. Ricevere lo stesso

trattamento normativo dello stesso corpus o della stessa species.

Disciplina speciale obbligazioni pecuniarie: domicilio creditore → se c’è mutamento del

domicilio del creditore che rende più oneroso l’adempimento. Soluzione è uguale a quella

del legislatore italiano del 1942. Art. 775.

Olanda: si ispira nettamente al modello francese. Previsione contenuta nell’art 41 del sesto

libro. Impiego criterio locus rei sitae. Non solo per il locus rei sitae, ma anche per la

previsione dell’art. 116.

29/3/2017

TEMPO DELL’ADEMPIMENTO

DRAFT

Disciplina molto più semplice del luogo dell’adempimento: la prestazione deve essere

adempiuta nel momento previsto dal contratto. In mancanza, entro un termine ragionevole

(principio di ragionevolezza) → quindi quando il contratto non contiene una clausola

destinata a individuare il tempo dell’adempimento.

Quando è previsto un termine per l’adempimento: periodo di tempo entro il quale deve

essere eseguita la prestazione → termine che può essere stabilito in favore:

- del debitore → la prestazione è eseguibile ma non esigibile, prima della scadenza del

termine; il debitore può adempiere in qualsiasi momento ma il creditore non può esigere la

prestazione prima che il termine sia decorso;

- del creditore → la prestazione è esigibile ma non eseguibile prima della scadenza del

termine; il creditore può pretendere la prestazione in qualunque momento, ma il debitore

non può liberarsi prima che sia decorso questo termine (es mutuo oneroso);

- in favore di entrambi → la prestazione non è né esigibile, né eseguibile prima della

scadenza del termine.

Nel nostro ordinamento si presume che il termine sia stabilito nell’interesse del debitore,

ciò risale al diritto romano ed è accolta anche dal draft.

Il debitore può eseguire la prestazione in qualunque momento, ma il creditore non può

esigerla prima della scadenza del termine.

Ipotesi particolari, recependo il contenuto di 2 direttive comunitarie, emanate a protezione

dei consumatori, relative a contratti conclusi a distanza: ART. PAGINA 321 1°comma

riferimento al principio di ragionevolezza per il termine.

I giuristi romani, anche se non disciplinavano allo stesso modo questa ipotesi,

raggiungevano le stesse conseguenze.

2°comma se è individuabile un termine per l’adempimento, il debitore può eseguire la

prestazione in qualsiasi momento entro tale periodo, a meno che le circostanze del caso,

non prevedano che spetti al creditore scegliere il momento.

Adempimento anticipato (cioè prima del termine individuato): è possibile solo quando il

termine è stabilito nell’interesse del debitore, mentre nelle altre ipotesi no.

ART. PAGINA 345 è un’applicazione dei principi già stabiliti con la disciplina del dies

solutionis il creditore non può rifiutare un adempimento anticipato, a meno che non gli

provochi un pregiudizio irragionevole.

Dies = termine/giorno

La dottrina civilistica italiana distingue tra:

-termine per l’adempimento → dies solutionis (già esaminato);

-termine di efficacia (del negozio giuridico)→ le parti possono subordinare la produzione

degli effetti o la loro cessazione, ad un avvenimento futuro e certo; nel caso in cui gli effetti

del negozio si producano al verificarsi dell’evento, si parla di termine iniziale ≠ nel caso in

cui invece gli effetti vengano meno al verificarsi dell’evento, si parla di termine finale.

 ha differenze con la condizione è un evento futuro e incerto, al verificarsi del quale,

le parti possono subordinare la produzione degli effetti del negozio (condizione

sospensiva) o la loro cessazione (condizione risolutiva).

…distinzione che non è espressamente teorizzata nelle fonti giuridiche romane.

- Dies certus an et certus quando: evento che è certo che si verificherà e sappiamo anche

quando → termine determinato, che è certo che si verificherà. (es a natale dell’anno

prossimo).

- Dies certus an et incertus quando: evento che si sa che si verificherà ma non si sa quando.

- Dies incertus an et certus quando: evento che non si sa se si verificherà, ma si sa quando

(quando avrò 90 anni).

- Dies incertus an et incertus quando: non si sa se e quando si verificherà (se mai mi

dovessi laureare).

DIRITTO ROMANO

Il dies solutionis è quello individuato dai contraenti nel contratto, o quello ricavabile dalla

volontà del de cuius nel caso in cui si tratti di atti mortis causa.

Il problema si pone quando, ricorrendo a questo criterio, non sia possibile individuare il

tempo dell’adempimento.

Vale la regola che, solitamente, si esprime attraverso un brocardo: “ciò che è dovuto senza

previsione di un termine, è dovuto immediatamente” → la prestazione è dovuta

immediatamente nel caso non sia previsto un termine.

Il draft faceva riferimento, nel caso in cui non fosse stato previsto un termine, al principio di

ragionevolezza.

Il diritto romano adotta un’altra soluzione, ma che produce gli stessi effetti.

Problema: alcune prestazioni richiedono, per loro stessa natura, un certo lasso di tempo,

per poter essere eseguite. Es. obbligazione di costruire una palazzina; obbligazione di

pagare una somma di denaro in un luogo lontano, distante da dove l’obbligazione viene

assunta.

 Il DCFR risolve queste incertezze facendo riferimento al principio di ragionevolezza.

Invece il diritto romano adotta la soluzione di considerare tacitamente inserito, un

termine nel contratto → porta alle stesse conseguenze del DCFR.

MA qual è la misura di questo lasso di tempo? Ci si sposta sul piano della valutazione

del livello di diligenza che può essere richiesto dal debitore; il tempo necessario per

portare a compimento la prestazione, sarà quello normalmente richiesto all’uomo

eiusdem condicionis.

Impostazione che sopravvive ancora oggi, perché anche nel codice civile francese si

fa riferimento a un termine espresso o a un termine implicito.

Brano 2: DIGESTO 50.17.14 tempo dell’adempimento (ricorda cosa sono gli ultimi due libri

del Digesto → fissano i principi).

Brano 3: pagamento di una somma di denaro in un luogo lontano → opera monografica,

interamente dedicata alla trattazione di un argomento specifico e cioè le stipulazioni: il

termine non è previsto, ma si considera che sia stato tacitamente inserito un termine; ci si

chiede però quale sia questo termine e viene detto che è preferibile rimettere la questione

intera al giudice.

POI il discorso si sposta sul livello di diligenza che può essere richiesto al debitore.

Quale parametro assumere per la valutazione della condotta del debitore inadempiente.

Brano 5: si considera tacitamente inserito un termine, quando la natura della prestazione è

tale, da richiedere un certo lasso di tempo per la sua esecuzione. Es. obbligazione di

costruire un edificio.

Impossibilità della prestazione, quindi l’obbligazione non sorge.

[giuliano è salvio giuliano].

Brano 7: prende in considerazione 3 ipotesi:

- stipulatio conclusa puramente e semplicemente, senza previsione né di un termine né di

una condizione → la prestazione è immediatamente esigibile; il debitore deve subito la

prestazione;

- stipulatio conclusa con previsione di un termine → si acquista il diritto alla prestazione

perché è certo il verificarsi dell’evento, però il diritto non è esigibile prima della scadenza

del termine;

- stipulatio conclusa sottoponendola a condizione→ non si acquista il diritto prima che la

condizione si sia verificata; da questo momento si potrà fare valere questo diritto.

Il ragionamento di Ulpiano è reso complicato dal fatto che lui, per affrontare questo

discorso, fa riferimento a due categorie di creazione giurisprudenziale, a proposito dei

legati:

a. dies cedens → momento in cui si acquista un diritto; coincide con il momento della

morte del de cuius; il legatario però non potrà far valere la sua pretesa nei confronti

dell’erede onerato, ma solo dopo l’accettazione dell’eredità;

b. dies veniens → momento in cui gli eredi adiscono l’eredità; da questo giorno il

diritto del legatario nei confronti dell’erede è esigibile; MA se il legatario muore

prima di poter esigere il legato, il diritto si trasmette ai suoi eredi; gli eredi devono

avere accettato l’eredità per poter fare ciò.

…distinzione usata anche per descrivere il regime della stipulatio.

“che il giorno va” → dies cedens → il denaro cominciava ad essere dovuto (si acquista il

diritto).

“che il giorno viene” → dies veniens → il denaro può essere preteso.

- stipulatio senza termine → dies cedens = dies veniens

- stipulatio con termine → si acquista denaro non ancora esigibile perché il termine non è

ancora scaduto.

- stipulatio con condizione → non si acquista il denaro, ma al verificarsi dell’evento si avrà

l’acquisto di un diritto esigibile.

Brano 8: riprende la stessa tematica, tratto dalle istituzioni di Giustiniano (opera didattica

divisa in 4 libri): il dies cedens si è già verificato, ma non può essere richiesto prima che

scada il termine → prima il creditore non può richiedere l’adempimento, se no lo

priverebbe di un certo spatium temporis; egli non può agire neanche nel giorno stesso in

cui scade il termine, perché finchè non è pienamente decorso il termine, il debitore potrà

ancora pagare.

Adempimento anticipato

Brano 4: costituzione imperiale, che parla del caso in cui il dies solutionis sia scelto da

entrambi i contraenti → è una risposta data dalla cancelleria di Diocleziano, a un quesito

rivolto dal privato (noi non conosciamo il quesito, ma lo possiamo desumere dalla risposta).

In tutti gli altri brani, il termine si presume nell’interesse del debitore:

Brano 1: la prestazione non è esigibile prima del decorso del termine (le parti sono

stipulante e promittente).

Brano 2: il debitore non può ripetere ciò che ha pagato prima della scadenza del termine

stabilito nel suo interesse → previsione che si trova ancora nel code napoleon.

Brano 3: quando nel testamento è aggiunto un termine, va considerato aggiunto

nell’interesse dell’erede → regola secondo cui il termine si presume stabilito nell’interesse

del debitore.

MA perché si fa l’esempio di un erede debitore? Perché ci sono i legatari e i

fedecommissari.

DIRITTO MEDIEVALE

Non aggiungono nulla al quadro già risultante dalle fonti giuridiche romane.

Brano 2 Baldo: riprende la costruzione dogmatica secondo cui quando la natura della

prestazione è tale da richiedere un certo lasso di tempo perché venga eseguita, si considera

tacitamente inserito un termine.

..dicono lo stesso anche Donello nel 1600 e nel 1700 Poitier.

CODICI MODERNI

Francia:

ART. 1186 code napoleon: ciò che si deve a tempo determinato, non può esigersi prima

della scadenza del termine; ma non può ripetersi ciò che sia stato pagato anticipatamente.

ART. 1187 risponde allo stesso principio: il termine si presume stabilito nell’interesse del

debitore → pessima formulazione, allora la riforma del 2016 interviene su esso: non

distingue infatti adeguatamente le 3 ipotesi di termini (nell’interesse del debitore,

creditore, di entrambi).

dopo riforma 2016: ART. 1305 articolata disciplina dell’obbligazione sottoposta a termine →

l’obbligazione è sottoposta a un termine, allorquando la sua esigibilità sia differita al

verificarsi di un evento futuro e certo, ancorchè la data di questo evento rimanga

nell’incertezza. È distinzione tra termine determinato e indeterminato.

La previsione di un termine può risultare anche tacitamente: in mancanza di un termine, il

giudice lo può stabilire in base alla situazione in cui versano le parti, e alla natura della

prestazione.

Ciò che è dovuto con previsione di un termine, non può essere preteso prima della

scadenza del termine, ma ciò che è stato pagato prima, non è soggetto a ripetizione.

Il termine giova al debitore, se non risulti dalla legge, volontà delle parti o circostanze, che

è stato stabilito in favore del creditore o di entrambi.

La parte, a beneficio esclusivo della quale è stato stabilito il termine, può rinunciarvi senza

il consenso dell’altra:

- se il debitore rinuncia al termine stabilito in suo favore, il creditore può esigere subito la

prestazione, prima della scadenza del termine

- se il creditore rinuncia al termine stabilito in suo favore esclusivamente, il debitore può

adempiere prima della scadenza del termine.

4/4/2017

Altri codici: riconoscono che la presunzione del termine sia a favore del debitore. Fa

eccezione a questa disciplina solo il codice civile spagnolo. In caso di dubbio il termine è

stabilito in favore di entrambi. La prestazione non sarà né esigibile né eseguibile prima

della scadenza del termine.

Condizioni: differisce rispetto al termine. È un evento futuro e incerto al verificarsi del

quale le parti subordinano la produzione degli effetti del negozio giuridico compiuto o la

loro cessazione. Nel primo caso si parla di condizione sospensiva, nel secondo risolutiva.

Le previsioni del Draft prendono espressamente in considerazione questa distinzione

conforme alla tradizione giuridica.

DRAFT

Oltre alle tipologie di condizioni si sofferma sulla disciplina degli effetti dell’avveramento

della condizione. L’avveramento della condizione produce nel nostro ordinamento effetti

retroattivi. Gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al momento della

conclusione del negozio. La scelta del draft è diversa: no retroattività degli effetti

dell’avveramento della condizione, ma quella della irretroattività.

Il referente normativo della scelta dei redattori del draft è il cc tedesco. Segue il modello

tedesco quanto alla determinazione degli effetti dell’avveramento della condizione.

Questa disciplina è conforme o meno al diritto romano?

Ulteriore aspetto → interferenze delle parti sul normale decorso causale relativo

all’avveramento o al mancato avveramento della condizione. Cosa succede se le parti

interferiscono con il normale decorso causale che avrebbe potuto portare all’avveramento

o al non avveramento della condizione? Cosa succede se la parte che ha interesse al non

avveramento si adoperi affinché la condizione non si avveri? Nel nostro cc opera una

finzione di avveramento della condizione. Nel nostro ordinamento non vale però il

reciproco: opera la finzione di avveramento ma non opera la finzione di non avveramento.

Non opera la finzione di non avveramento quando la parte che aveva interesse all’avverarsi

della condizione si adopera in modo tale che la condizione si realizzi.

Art. 1359 cc → applicazione principio generale di buona fede. Si pensa che questo articolo

sia suscettibile di interpretazione analogica. Dal momento che trova disciplina la finzione di

avveramento valga anche la previsione per la situazione inversa: parte che ha interesse al

verificarsi della condizione e si attivi in modo tale che la condizione si avveri. Invece no

perché la cassazione considera la regola contenuta nell’art. 1359 del cc una disposizione

eccezionale, non suscettibile di interpretazione analogica.

Il draft disciplina non solo la finzione di avveramento ma anche quella di non avveramento

e configura come riferimento le previsioni del cc tedesco.

Evento futuro e certo? Termine.

Primo comma recepisce la distinzione tra condizione sospensiva e risolutiva. Il diritto

romano conosce invece solo la condizione sospensiva.

Effetti avveramento condizione nelle previsioni del draft. L’avveramento della condizione

produce effetti EX NUNC, non ex tunc, come di regola accade nel nostro ordinamento.

La previsione di riferimento per il nostro ordinamento è contenuta nell’art. 1360.

Poi il draft fa riferimento alla disciplina delle interferenze delle parti nell’avveramento della

condizione, prevedendo in conformità al cc tedesco sia la finzione di avveramento sia di

non avveramento.

DIRITTO ROMANO

L’evento dedotto in condizione deve essere futuro e incerto. Oggettivamente incerto. Il

diritto romano però conosce delle condizioni in cui l’evento è un evento passato o

presente. Questo evento essendo passato o presente è un evento solo soggettivamente

incerto. Queste condizioni si chiamano condiciones in presens se riferite al presente,

condiciones in presens collate (condizioni riferite al presente) o se riferite al passato

condiciones in praetentum collatae. Condiciones de presenti o de praeterito.

Esempio condicio in presens collata: se il re dei parti è vivo. Non si riferisce a un evento

futuro e incerto, ma ad un evento presente solo soggettivamente incerto, perché le parti

non ne sono a conoscenza.

Esempio praeteritum collatae: se Tizio fu console. È un evento passato, non è futuro ed è

solo soggettivamente incerto. Le parti non ne sono a conoscenza ma Tizio è stato console o

non lo è stato.

Dal momento che queste condizioni difettano di requisiti fondamentali per poter essere

considerate condizioni, vengono considerate condizioni improprie.

Regime giuridico: la regola è che non rileva lo stato soggettivo di incertezza in ordine

all’evento dedotto in condizione.

Conseguenze: se l’evento si è verificato il negozio produce effetti fin dall’inizio, se non si è

verificato il negozio non produce effetti.

Si può dire il altri termini che le condizioni improprie producono effetti a prescindere dallo

stato di conoscenza che in ordine ad esse hanno le parti contraenti.

La tradizione romanistica è stata sempre concorde nel ritenere queste condizioni condizioni

improprie. Però, inopinatamente, in modo imprevedibile (probabilmente per una svista) il

legislatore francese del 1804 ha inserito nella disciplina delle condizioni anche un

riferimento alle condizioni in praeteritum collatae.

Questo è contenuto anche nei codici di derivazione francese, nello spagnolo per esempio.

Il codice civile del Quebec del 1999 si è discostato dalla tradizione francese, eliminando il

riferimento alle condiciones in praeteritum collatae. È andata in questa direzione anche la

recente riforma del diritto delle obbligazioni francese.

Brano 2: condicio in praesens collata: Papiniano. Unico giurista ad aver tentato una

definizione di boni mores. Mandato a morte da Caracalla perché non aveva giustificato il

fratricidio.

Determina la mancata produzione degli effetti a prescindere dalla conoscenza che le parti

hanno avuto al verificarsi dell’evento. Non determina la conoscenza degli altri contraenti.

Disciplina richiamata ancora più incisivamente nelle Istituzioni di Giustiniano (pubblicate

nel 533).

Brano 9: non rileva lo stato soggettivo di ignoranza in cui versano le parti contraenti.

Il diritto romano consce poi e così conformemente la tradizione romanistica la distinzione

tra condizioni potestative, casuali e miste.

 Potestative: avveramento rimesso alla volontà di una delle parti (se per pasqua mi

recherò in Francia). Dipende dalla mia volontà.

 Mista: deriva in parte dalla mia volontà, in parte dal caso o dalla volontà di un’altra

persona. Se sposerò Mevia (potrebbe sposare un altro).

 Casuali: l’avveramento dipende solo dal caso. Se ci sarà sole andrò al mare.

Dalla condizione potestativa deve essere distinta la condizione meramente potestativa, il

cui avveramento è rimesso al puro arbitrio di una parte.

In cosa diverge da quella potestativa? Se vorrò rimessa al mio mero arbitrio viziatur et

viziat (è in sé viziata, ma ha anche l’effetto di invalidare l’atto cui viene apposta).

Brano 8: costituzione del codex repetitae praedicitionis

Brano 3: inutile l’intera stipulazione. Viziata la condizione e travolto l’intero negozio.

Brano 4: invalidità pactum ne dolus prestetur dottrina civilistica sotto la vigenza del cc del

1865. Pactum prestetur è invalido perché se si ammettesse la validità sarebbe distrutta la

natura stessa dell’obbligazione. Lo stesso vale per la condizione meramente potestativa:

non si può ammettere sennò non ci sarebbe un vincolo giuridico. Non si può lasciare la

scelta se obbligarsi o meno.

Brano 5: questo e quello dopo distinguono tra termine e condizione. Anche se usato il

termine condicio non siamo di fronte a condicio, ma a un termine. Una volta pagato non si

può ripetere perché è comunque dovuto.

Brano 6: sub condicione con previsione di una condizione paga prima che si verifichi la

condizione può ripetere quanto pagato perché non è ancora sotto il diritto del creditore.

Prima dell’avveramento della condizione non si verifica sia il dies cedens che veniens.

Quando il negozio è concluso puramente e semplicemente si acquista immediatamente un

diritto esigibile quindi dies cedens e veniens coincidono e si verificano al momento della

conclusione del negozio. Quando c’è un termine si verifica il dies cedens ma non il dies

veniens. Diritto non immediatamente esigibile. Quando il negozio è sottoposto a

condizione non si verifica né dies cedens né il dies veniens.

DIRITTO MEDIEVALE

Recepisce integralmente il diritto romano.

Glossa di Rogerio: questa glossa non è contenuta nell’apparato della magna glossa o

ordinaria. Quello che è stato compilato da Accursio prima trasfuso nel corpus iuris e poi

nelle dizioni a stampa. Ribadisce che la condizione deve avere ad oggetto un evento futuro

e incerto.

Brano 2: non è detto che sia stata proprio opera di Accursio. Quando le glosse sono di

Accursio di solito hanno anche la firma di Accursio. Perché si chiama confertur? Deriva

dalle parole della fonte romana che si intende spiegare.

Rivela la piena consapevolezza da parte dei glossatori che le condiciones in praeteritum o

in praesens collatae che non prendono in considerazione un evento futuro e incerto non

sono vere condizioni. Sono condizioni improprie.

Azone: condicio iuris → possono risultare anche implicitamente nel contratto. Es la

costituzione di dote è considerata tacitamente sottoposta alla condizione si nuptia fuerit

secute. Un elemento della fattispecie previsto dall’ordinamento è detto condicio iuris.

È sottoposta alla condicio iuris che seguano le nozze. Anche questa non è una vera

condizione perché è un requisito posto dall’ordinamento alla condizione posta in essere.

Si contrappongono le condiciones facti → veri e propri eventi dedotti in condizione di

eventi.

Donello: ribadisce che le condiciones in praesens o praeteritum sono dette solo

nominalmente condizioni in quanto rientrano nella categoria delle condizioni, ma non lo

sono perché non hanno ad oggetto un evento futuro e incerto e non possono sospendere

l’efficacia del negozio o gli effetti al verificarsi della condizione.

Anche Pothier lo ribadisce. Il legislatore francese però non lo segue.

Art. 1181 code napoleon: vedi nota 35 pag. 266 → il codice del Quebec si discosta dalla

tradizione.

Non è condizionale l’obbligazione quando la condicio è in praeteritum collata. Di ciò tiene

conto la nuova formulazione del code napoleon. Il riferimento è l’art. 1304 dopo la riforma

del 2016.

Adesso si afferma semplicemente che l’obbligazione è condizionale se dipende da un

evento futuro e incerto, la condizione sospensiva rende l’obbligazione pura e semplice e

risolutiva allorchè il suo verificarsi determina la cessazione degli effetti dell’obbligazione

(estinzione). No più riferimento alle praeteritum collatae.

RETROATTIVITA’: EX TUNC

IRRETROTTIVITA’: EX NUNC

Per il diritto romano sono giuste entrambe le risposte. Le riconosce entrambe. Non ha

individuato una regola univoca in materia di effetti dell’avveramento della condizione: in

alcune fattispecie si segue la retroattività in altre l’irretroattività. Prevale però la

retroattività. Questo prevale anche nel medioevo soprattutto grazie a Bartolo.

Brano 10: Pomponio commenta gli iris civilis libri tres di Sabino. Mi faccio promettere con

stipulazione una cosa mia (puramente e semplicemente) → non si possono produrre

effetti. l’effetto dell’obbligazione sorge quando si sarà verificata la condizione. In questo

futuro la cosa potrebbe non essere più mia. Gli effetti retroagiscono o no? No, perché si

valuta l’efficacia del negozio al momento dell’avveramento della condizione. Si applica la

regola secondo cui l’avveramento della condizione produce effetti ex nunc.

Brano 12: stessa soluzione.

Brano 15: irretroattività. Attesta la regola della retroattività della condizione. Nelle

stipulazioni si deve guardare al tempo in cui si è concluso il contratto. Prevalente nella

grande compilazione perché il brano di Paolo è inserito nell’ultimo libro del Digesto.

Brano 11: un debitore concede ipoteca su un bene a garanzia di una stipulazione

condizionale. Il diritto del creditore non è ancora sorto. Poi questo stesso debitore contrae

un mutuo e dà questo stesso bene al mutuante. Abbiamo quindi sullo stesso bene due

ipoteche di grado diverso: quale prevale al momento del verificarsi della condizione? La

soluzione è che prevale la prima. Gli effetti dell’avveramento della condizione

retroagiscono al momento della conclusione del contratto.

Primo credito sottoposto a condizione il secondo no.

5/4/2017

INTERFERENZE DELLE PARTI NELL’AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE

Draft disciplina sia una finzione di avveramento della condizione in caso in cui la condizione

non si sia avverata, sia la finzione di non avveramento, se la condizione si sia avverata a

causa della condotta della parte che aveva interesse al suo avveramento.

Cc tedesco (par. 162 bgb).

Opera solo la finzione di avveramento. È possibile che non sia una precisa scelta della

giurisprudenza, ma il risultato di un approccio casistico. Il fatto che il diritto romano

prevedesse solo una finzione di avveramento ha condizionato le soluzioni successive.

Anche il diritto intermedio si è concentrato sulla finzione di avveramento, come la versione

del 1804 del code napoleon.

È merito del legislatore tedesco di aver realizzato la disciplina mettendo anche la finzione di

non avveramento.

Nel nostro ordinamento la previsione è nell’art 1159 del cc.

Trattandosi di una disciplina che costituisce e fa applicazione del criterio generale della

buona fede e correttezza si potrebbe dare alla previsione del cc un’interpretazione

analogica, destinata ad operare se la condizione si sia avverata per la parte che avesse

interesse anche nel nostro ordinamento. La cassazione considera questa una previsione di

carattere eccezionale e non suscettibile di interpretazione analogica.

DIRITTO ROMANO

Brano 17: frammento ricavato dai compilatori del Digesto dai digesta di un giurista del

secondo secolo, Salvio Giuliano.

Già nel secondo secolo dc questa regola è una regola consolidata ormai acquisita e

riconosciuta unanimemente come valida nell’ambito del sistema dello ius civile.

Ci sono contrasti di opinioni tra giuristi: le opinioni di ciascuno sono sottoposte al vaglio

critico degli autori successivi, finché non si crea un’unanimità di vedute. Si dice in questo

caso che la regola è diventata ius receptum.

In iure civili receptum est: si apre così per questo motivo. È stato recepito nel diritto civile

che la condizione si consideri come avverata.

Questa regola i più l’hanno applicata ai legati e alle istituzioni di erede.

 Legato → obbligatorio sottoposto ad una condizione. L’erede ha interesse che la

condizione del legato non si realizzi.

 Erede → i coeredi sono interessati perché la condizione non si realizzi.

Alcuni hanno aggiunto le stipulazioni. La norma è suscettibile di ricevere applicazione

generalizzata di negozio condizionale.

Brano 21: ultimo titolo del Digesto. È uguale al 17. Ma l’inscriptio è diversa perché

attribuisce il brano non a Salvio Giuliano, ma ad Ulpiano. Le spiegazioni possono essere

due: errore dei compilatori (ma poco probabile. Difficile che si confondano giuliano e

ulpiano) oppure che Ulpiano scrivendo i libri ad edictum avesse davanti il testo dei digesta

di salvio giuliano e abbia ripreso testualmente senza citarlo il pensiero di salvio giuliano.

Libertà → legati e istituzioni di erede. Il riferimento alle libertà è un riferimento alle

manumissioni condizionate.

Brano 18: riprende la regola. Stessa cosa il 19.

DIRITTO MEDIEVALE

La finzione di avveramento della condizione è ripresa dalla riflessione dei commentatori

civilisti. Bartolo e Baldo. Sia Bartolo sia Baldo stanno commentando la lex iure civili.

(Il brano dei digesta di giuliano di prima).

Si chiama lex iuri civili dalle prime parole. 17 e 18 → si riprende la finzione di avveramento.

PLURALITA’ DI DEBITORI E CREDITORI

Pluralità di debitori: l’obbligazione può essere parziaria o solidale. È parziaria dal lato

passivo quando ciascun condebitore è tenuto ad effettuare l’adempimento solo pro quota.

È invece solidale quando ciascun condebitore è tenuto ad eseguire la prestazione per

l’intero. In questo caso l’adempimento da parte di uno dei coobbligati libera gli altri. Chi ha

adempiuto può pretendere il rimborso di quanto pagato per gli altri con un’azione

chiamata azione di regresso.

Il draft riprende la distinzione e aggiunge una terza possibilità data dalle obbligazioni

congiuntive. È stata elaborata in Germania. Le conosciamo anche noi, ma la nostra dottrina

civilistica per individuarle usa una terminologia diversa: non usa obbligazioni congiuntive,

ma indivisibili che devono essere compiute congiuntamente da tutti i debitori (es

orchestra).

Anche costoro devono adempiere congiuntamente all’obbligazione.

Come si sceglie tra questi modelli? La scelta è determinata alle parti contraenti. In

mancanza, quando questo criterio non possa operare, si presume la solidarietà. Come nel

nostro ordinamento e come accade anche nel modello tedesco. Però questa non è la

soluzione prevalente nei codici europei. La maggior parte adotta la regola della parziarietà,

anche dal lato passivo. Regola diversa dal nostro ordinamento e del draft.

- Nostro ordinamento: parziarie in presenza di una pluralità di creditori e solidali in

presenza di una pluralità di debitori. Ciascun concreditore non può pretendere dal debitore

più della propria quota nel primo caso. Ciascun condebitore deve eseguire la prestazione

per intero nel secondo caso.

- Diritto romano: per regola generale le obbligazioni sono parziarie sia dal lato attivo sia dal

lato passivo.

Solidali possono nascere per espressa previsione delle parti contraenti. Possono, con

l’adozione di forme verbali idonee, far sorgere obbligazioni solidali (dal lato attivo o

passivo). Significa che in presenza di più creditori dal lato attivo le parti possono fare in

modo che ciascun concreditore possa pretendere l’adempimento per intero dal debitore.

Se le parti si servono della formula idonea nella stipulatio si può optare per la solidarietà.

La fonte per eccellenza è la stipulatio. Questo porta alla nascita di un singolare uso per

descrivere il regime di solidarietà. La fonte più importante è la stipulatio si indica il regime

di solidarietà con due espressioni:

- duo rei stipulandi (due stipulanti → non si riferisce a due creditori, ma comincia ad

indicare semplicemente la solidarietà dal lato attivo).

- duo rei promittendi (due promittenti → regime solidarietà dal lato passivo).

Quando viene conclusa una stipluatio le obbligazioni sono parziarie, diventano solidali

quando le parti adottano nella conclusione del contratto una formula idonea a farle

sorgere.

Con le espressioni duo rei stipulandi e duo rei promittendi si fa riferimento alla solidarietà

attiva e passiva, anche quando le obbligazioni non nascono da stipulatio, ma da altro

rapporto.

Brano 14: vedi libro. Ipotesi solidarietà attiva.

Dalla stipluatio nascono obbligazioni solidali quando dalla conceptio verborum è tale da far

sorgere obbligazioni solidali.

Poi si prende in considerazione la solidarietà passiva.

Paragrafo 2: come il draft. La solidarietà non è esclusa se l’obbligazione è sottoposta a

termine o condizione o sia previsto un luogo in cui effettuare l’adempimento.

In questo caso il creditore si rivolgerà al debitore tenuto puramente e semplicemente o

aspetterà il decorso del termine o il verificarsi della condizione.

È una regola affermata più volte dalle fonti romane che si trova nelle codificaizoni moderne

e anche nel draft.

Brano 4: istituzioni di Fiorentino. Stessa regola di prima.

DRAFT → pag 394: terzo comma. Il creditore potrà pretendere la prestazione esigibile del

negozio sottoposto a condizione.

Casi in cui il regime della solidarietà concerne obbligazioni che non nascono da stipulatio e

si fa riferimento al regime applicabile con riferimento a duo rei stipulandi o promittendi:

pag. 409 brano 5.

Depositari obbligati in solido. Sono due depositari nel primo caso e due comodatari nel

secondo caso. Diventano due promittenti non per la stipulatio, ma si fa riferimento dal

fatto che si applica il regime della solidarietà dal lato passivo.

Brano 1: Pomponio (liber singularis enchiridii → storia della giurisprudenza romana, primo

secolo). Legato con soggetto attivo il legatario e passivi i coeredi Tizio e Mevio. Solidarietà

passiva.

Solidarietà elettiva perché il creditore sceglie a quale tra i condebitori rivolgersi per

ottenere l’adempimento. La precisazione è necessaria perché il diritto romano conosce

un’altra forma di solidarietà chiamata cumulativa. Quando è cumulativa (opera solo dal lato

passivo) tutti i condebitori sono tenuti per intero, ma l’adempimento di uno non libera gli

altri. Le azioni si sommano. Il regime della cumulatività caratterizza le obbligazioni ex

delicto.

- azione reipersecutoria: azione di rivendica per riottenere ciò che mi è stato rubato. Oltre

al risarcimento.

- solidarietà cumulativa: azione penale è diretta all’ottenimento di una pena privata, ma

oltre a questo strumento, l’ordinamento dà il rimedio reipersecutorio.

Es colgo sul fatto un furto: è manifesto. Pena pari al quadruplo del valore della cosa

sottratta. Se gli autori sono due io ottengo il quadruplo da entrambi. L’adempimento di uno

non libera altri. Questa è la solidarietà cumulativa, che ora non esiste più ma in diritto

romano caratterizzava le azioni ex delicto.

- azioni miste: in parte finalità penale e in parte reipersecutoria. Es azione nascente dalla

lex Aquilia de damno.

Brano 7: principio che dalla stipulatio non nascono sempre obbligazioni solidali. Nascono

solo quando la conceptio verborum è idonea a farle sorgere. Si deve vedere come è

articolata e se è idonea a produrre un regime di solidarietà.

Si interpreta la conceptio verborum e se è idonea o meno a far sorgere obbligazioni solidali.

Due stipulanti che non dichiarano che debba essere applicato un regime di solidarietà.

11/4/2017

Diritto di regresso: diritto in forza del quale il coobbligato in solido che ha adempiuto

l’intera prestazione può ottenere dagli altri coobbligati la loro quota. Il riconoscimento di

questa figura a livello generale in diritto romano è piuttosto tarda: prima di questo

momento il diritto di regresso non ha applicazione generalizzata, ma può giustificarsi sulla

base di un altro rapporto che lega tra loro i coobbligati: un rapporto di società o comunione

ereditaria. Nasce piuttosto tardi: prima vi sono solo ipotesi particolari che lo giustificano,

non vi è previsione generalizzata di questo diritto.

Brano 12: costituzione del codex repetitae (è l’unico dei due che ci è pervenuto). Rescritto

di età dioclezianea. È la risposta data dall’imperatore data da un privato. È scritta in calce al

testo della richiesta avanzata. Il richiedente si chiama Diogene.

Solidarietà e il creditore ha quindi la facoltà di chiedere l’adempimento a chi tra i due

preferisce. Si parla di solidarietà elettiva. Il coobbligato in solido che ha pagato l’intero

debito potrà rivolgersi al governatore della provincia dopo aver pagato e chiedere aiuto

contro l’altro condebitore per ottenere la quota di sua spettanza.

L’aiuto è quella che in seguito si chiamerà azione di regresso, generalizzando l’ambito di

applicazione, prima limitato solo a particolari ipotesi.

DIRITTO INTERMEDIO

Non si aggiunge nulla ai principi del diritto romano. Si ribadisce che in mancanza di una

diversa scelta dei contraenti il regime legale è quello della parziarietà.

Irnerio brano 1: 1088 data di fondazione dell’università. Data convenzionalmente nel 1888

da un comitato con a capo Carducci.

Istituzioni di Giustiniano. Sta commentando il titolo delle istituzioni che si sofferma sulla

solidarietà. Sui creditori ai quali si applica il regime della solidarietà dal lato attivo e i

condebitori ai quali si applica la solidarietà dal lato passivo. Stesso testo delle istituzioni di

Giustiniano.

Il testo stabiliva una distinzione tra il rapporto obbligatorio caratterizzato da una pluralità di

soggetti e il caso in cui nascono più distinti rapporti obbligatori. Se ne nascono due distinti

saranno necessari due adempimenti. Se ci fosse un rapporto obbligatorio plurisoggettivo il

rapporto obbligatorio verrà meno con un solo adempimento. Irnerio riprende questa

distinzione.

Brano 2

Brano 3

Brano 4: il regime della parziarietà risponde al favor debitoris. Nel nostro codice invece

abbiamo delle soluzioni decisamente improntate al favor creditoris. Vale la regola della

solidarietà dal lato passivo. Quindi il creditore non dovrà fare lo sforzo di rivolgersi a tutti i

condebitori e ottenere da ciascuno la propria quota. Sarà sufficiente rivolgersi ad un solo

debitore. Anche la nostra soluzione che vede la parziarietà dal lato attivo è conforme al

principio del favor creditoris. Si vuole impedire che uno dei concreditori possa ottenere

l’intera prestazione e possa dissiparla.

Entrambe le regole sono ispirate nel nostro ordinamento al favor creditoris.

Parziarietà dal lato attivo e solidarietà dal lato passivo.

Brano 5: condebitori solidali sono chiamati correi debhendi.

CODICI MODERNI

1202 cc francese → solidarietà deve essere espressamente prevista. Si ispira al diritto

romano. Diverso dal nostro codice. Obbligazioni parziarie anche dal lato passivo.

1214 → diritto di regresso.

889 cc austriaco → parziarietà.

Spagna → 1137 e 1138 → entrambi attestano la parziarietà.

BGB → non segue la tradizione romanistica. Regola della solidarietà.

Italia → 1294 cc → si discosta dalla tradizione romanistica.

Portogallo → non segue la regola della solidarietà. Prevede la parziarietà. Art. 513.

Olanda → parziarietà.

PLURALITA’ CREDITORI

DRAFT

Distinte tre situazioni:

1. Obbligazioni solidali → (dal lato attivo) quando ciascuno dei concreditori può

ottenere dal debitore l’intera prestazione. Il debitore è tenuto a pagare l’intera

prestazione nelle mani di uno dei concreditori.

2. Parziarie → ciascuno dei concreditori non può pretendere dal debitore che la

propria quota.

Se il debitore in caso di parziarietà attiva paga a uno dei concreditori l’intera prestazione?

Paga male, perché gli altri continuano conservare il diritto ad ottenere la propria quota.

3. Congiuntive → si riferisce la nostra dottrina a queste obbligazioni come obbligazioni

indivisibili che devono essere adempiute congiuntamente.

Il regime per il quale opta il draft è quello della parziarietà. Il draft segue il nosto

ordinamento: solidarietà dal lato passivo, parziarietà dal lato attivo in presenza di più

creditori.

DIRITTO ROMANO

Brano 7: non sempre dalla stipulatio nascono obbligazioni solidali: accade quando la

formula utilizzata nella conclusione è idonee a far sorgere obbligazioni solidali dal lato

attivo o dal lato passivo (duo rei stipulandi o promittendi).

Brano 4: si ribadisce che la solidarietà consegue d un’espressa previsione. Conclusa una

stipulatio. Termini stipulatio ricopiati su tavole. Si deve stabilire se ha dato vita al regime

della solidarietà e questa viene negata e si ritiene che il regime applicabile sia quello della

parziarietà.

Brano 2: delinea un regime di solidarietà dal lato attivo che scaturisce dalla disposizione di

un legato a vantaggio di tizio o di seio. Erede è il debitore che deve adempiere nei confronti

di tizio o seio. Se adempie nei confronti di uno è liberato nei confronti dell’altro. Se non dà

a nessuno dei due ognuno può chiedere come se fosse stato disposto un legato in favore

dello stesso solo.

Il de cuius dispone che l’erede esegua una prestazione per tizio o seio (creditori).

La facoltà di scegliere per chi adempiere spetta all’erede (debitore). Ma nel momento in cui

uno dei concreditori si attiva per ottenere l’adempimento (agisce giudizialmente)il debitore

è privato di questa possibilità di scelta.

Brano 3: prima il promittente ha la facoltà di scegliere per chi pagare, dopo il giudizio non

lo può più fare.

Questa regola è ripresa anche dai codici moderni. Code napoleon art. 1198.

Brano 6: il fatto che uno dei concreditori abbia ricevuto la prestazione determina

l’estinzione del vincolo obbligatorio. Si fa riferimento alla registrazione dell’incasso.

Il paterfamilias era solito compilare un codice nel quale registrava le entrate e le uscite.

Questo codice prendeva il nome di codex accepti ed expensi. Alla registrazione su questo

codice si fa riferimento.

Brano 1: solidarietà dal lato passivo (in quanto due abbiano promesso) e dal lato attivo (si

siano fatti promettere). Azione giudiziaria l’esercizio dell’azione ha effetti sul piano

sostanziale in quanto determina l’estinzione del diritto fatto valere. Riferimento all’esercizio

dell’azione.

L’altro istituto a cui si fa riferimento è l’acetilazione: modo di estinzione caratteristico delle

obbligazioni verbali.

Nel caso della stipulatio il reus stipulandi rivolge una domanda al reus promittendi. Questo

promette e si obbliga.

Nel caso dell’acetilazione il reus promittendi rivolge al reus stipulandi della stipulatio la

domanda: hai ricevuto ciò che ti ho promesso? Il soggetto interrogato risponde di averlo

ricevuto. In questo modo si può sciogliere l’obbligazione contratta verbis.

DIRITTO MEDIEVALE

Non aggiungono nulla. Pluralità di creditori il regime è sempre quello della parziarietà.

DETERMINAZIONE DEL PREZZO

Conclusa una compravendita senza che sia stato determinato il prezzo del bene

compravenduto.

Una rigida applicazione dei principi che regolano il diritto delle obbligazioni dovrebbe

portarci a concludere nel senso della nullità del contratto, perché l’oggetto del contratto

deve essere possibile, lecito, ma anche determinato o determinabile.

Se non lo dovesse essere si dovrebbe concludere nel senso della nullità del contratto.

Si prevedono però in ossequio al principio del favor contractus, delle regole destinate ad

individuare e permettere di determinare il prezzo se omesso dalle parti contraenti.

Come lo determino se le parti non lo hanno fatto?

Draft prescrive di fare riferimento al prezzo normalmente praticato alla conclusione del

contratto. Se inoperabile questo criterio deve comunque essere individuato un prezzo

ragionevole.

Il problema sorge quando le parti contraenti affidano la determinazione del prezzo o

proprio ad una delle parti contraenti o ad un terzo. Il draft distingue quindi:

- determinazione unilaterale

- determinazione ad opera di un terzo

Secondo il draft si può affidare la determinazione del prezzo ad una delle parti contraenti,

che poi potrà essere impugnata per manifesta irragionevolezza e dovrà essere sostituita

attraverso il riferimento ad un prezzo ragionevole.

Questa previsione è fortemente innovativa rispetto al diritto romano e alla tradizione

romanistica perché il diritto romano non ammetteva che la determinazione potesse essere

affidata ad una delle parti contraenti. Referente normativo par. 515 BGB.

La pandettistica è arrivata a questo, ma il diritto romano lo negava in modo fermo.

Determinazione affidata a un terzo: se il terzo non fa nulla il giudice ha la facoltà di

sostituirlo. Se invece il terzo fa il proprio lavoro, ma la manifestazione è manifestamente

irragionevole si può sostituire il prezzo con uno ragionevole.

DIRITTO ROMANO

Determinazione del prezzo affidata ad un terzo. Il prezzo deve essere certo. Se invece le

parti affidano ad un terzo la determinazione nasce una controversia giurisprudenziale.

Alcuni giuristi ritengono che il contratto sia invalido, altri lo ritengono perfettamente valido.

Per Labeone e Gaio Cassio Longino si oppone il parere di Ofilio e Proculo.

Non si tratta di una controversia tra sabiniani e proculiani.

A questa controversia di cui dà conto Gaio (Ist.) dà una risposta autoritativa Giustiniano con

una delle sue quinquaginta decisiones si pronuncia per la validità della compravendita nella

quale il prezzo sia stato affidato alla determinazione di un terzo, affinché il terzo proceda,

altrimenti il contratto è nullo. In altri termini il contratto concluso affidando ad un terzo la

determinazione del prezzo è sottoposto alla condicio iuris che il terzo proceda

effettivamente alla determinazione. (brani 1 e 4).

Brano 1: Gaio. Contrappone le opinioni di Labeone e Gaio Cassio Longinio a Proculo e

Ofilio.

Brano 4: Giustiniano prende posizione con una delle 50 decisiones e con il brano delle

istituzioni si dà conto dell’innovazione.

Regola ferma e assoluta secondo cui è invalido il contratto quando la determinazione del

prezzo viene affidata ad una delle parti contraenti. Questa regola è testimoniata dal brano

2. Nasce l’orientamento che ha portato alla regola vigente nel cc tedesco.

I giuristi romani non sono particolarmente attenti alla dogmatica. Imperfetto è un contratto

non giunto a perfezione che non si è concluso. Non idoneo a produrre effetti giuridici. Sulla

base di questo testo la tradizione ha sempre escluso che la determinazione del prezzo

potesse essere affidata alla stima dei contraenti.

Nel cc tedesco si accoglie una regola diversa perché la pandettistica ha condotto un

discorso diverso: è imperfetto ma potrebbe perfezionarsi se la parte contraente giungesse

alla determinazione di un prezzo equo. In questo modo viene aggirato l’ostacolo e si arriva

alla regola del par. 315 del BGB.

FONTI MEDIEVALI

Tutte queste fonti ribadiscono il principio delle fonti romane secondo cui la determinazione

del prezzo non può essere rimessa ad uno dei contraenti.

Tre glosse.

- aestimaverit → commento del brano di Giustiniano di cui dà conto della decisio di

determinazione del prezzo (anche la seconda).

Nota che cautamente si fa riferimento ad una terza persona.

- nominatus

- emptum → al passo di Gaio che contiene il divieto della determinazione del prezzo ad uno

dei contraenti.

19/04/2017

Consilium di alessandro tartagni: ribadisce il principio già enunciato nelle itituzioni di gaio,

secondo cui la compravendita si considera conclusa quando le parti raggiungono un

accordo sul prezzo; se le parti non raggiungono questo accordo, il contratto non può dirsi

concluso.

Poitier rielabora i principi già ricavati dalla giurisprudenza romana.

CODICI

Code napoleon: il prezzo della vendita deve essere determinato e designato dalle parti.

Il prezzo deve essere certo, determinato nel suo ammontare, e consistere in denaro

contante.

Se non consiste in denaro contante, si tratta non di vendita ma di permuta contratto

atipico o innominato.

Art. 1592 molto vicino alle istituzioni di Giustiniano: nelle istituzioni di gaio si discuteva se

la determinazione del prezzo potesse essere affidata alla determinazione di un terzo

contrasto giurisprudenziale che rimane aperto finchè Giustiniano con una delle sue

quinquaginta decisiones risolve la controversia stabilendo che la determinazione del prezzo

potesse essere affidata a un terzo, a condizione che il terzo proceda alla determinazione. Se

no il contratto sarà nullo.

La formulazione del codice francese è molto simile a quella di Giustiniano.

Germania: Par. 315 del codice civile contiene una regola nuova rispetto alla tradizione

romanistica, che si giustifica sulla base dell’interpretazione data dalla pandettistica ai

commentari dell’editto di gaio: la determinazione va fatta con equo apprezzamento.

Diritto romano ed elaborazione medievale escludevano che la determinazione del prezzo

potesse essere rimessa a una delle parti contraenti.

SIMULAZIONE

DRAFT:

Conformemente alla nostra tradizione giuridica, distingue tra:

a. Simulazione assoluta quando le parti creano l’apparenza di un contratto e poi, con un

separatp accordo, intendono privarlo di effetti;

b. Simulazione relativa quando le parti creano l’apparenza di un contratto diverso da

quello che desiderano effettivamente concludere.

Abbiamo un contratto apparente, il contratto simulato, e il contratto dissimulato.

La simulazione può riguardare:

- il tipo contrattuale le parti creano l’apparenza di una compravendita, mentre

effettivamente concludono una donazione ad es.;

- l’oggetto del contratto le parti dichiarano che la compravendita è stata conclusa ad un

determinato prezzo, ma con separato atto si accordano su un prezzo inferiore;

- uno dei contraenti interposizione di persona.

Soluzione adottata dal draft in materia di simulazione (è conforme alla nostra tradizione

giuridica): il contratto simulato non produce effetti tra le parti, mentre lo produce il

contratto dissimulato, che le parti effettivamente avevano intenzione di concludere.

La simulazione crea dei problemi enormi di tutela dei terzi di buona fede che hanno fatto

affidamento sull’apparenza creata dal contratto simulato soluzione: il contratto simulato

produce effetti rispetto ai terzi che hanno fatto affidamento su di esso in buona fede.

Il tema della simulazione non viene particolarmente approfondito dalle testimonianze

giurisprudenziali, ma possono essere ricavati dei principi.

La prima nozione di dolo di aquilio gallo è incentrata sull’idea di simulazione: il dolo

negoziale è far finta di fare qualcosa e fare in realtà tutt’altro su questa prima definizione

di dolo, si innesta la riflessione di servio sulpicio rufo, che inserisce in tale nozione di dolo la

considerazione dell’elemento soggettivo: lo scopo di trarre in errore qualcun altro.

POI questa nozione è criticata da Labeone:

-sottolinea che la nozione di dolo è più ampia e non sempre si identica con una

simulazione;

-non sempre inoltre la simulazione è oggetto di riprovazione da parte dell’ordinamento, ma

talvolta risponde a scopi leciti, come fanno coloro che vi ricorrono per proteggere i beni

propri o degli altri.

Principio del draft conforme all’eredità del diritto romano, anche se per delineare un

quadro idealistico è bene distinguere tra:

-negozi formali dell’antico diritto quiritario, cioè i negozi solenni del sistema dello ius civile

che richiedono per la loro validità il rispetto di rigidi requisiti di forma l’accordo

simulatorio potrà derivare solo da un’eccezione concessa dal pretore;

-i contratti nati nell’ambito dello ius gentium, che presentano invece una struttura più

duttile e flessibile danno maggiore rilevanza agli accordi simulatori, per la loro stessa

struttura.

…distinzione importante perché quando un contratto produce effetti sulla base del rispetto

di rigidi requisiti di forma, è più difficile dare rilevanza all’accordo simulatorio.

Problema della tutela dei terzi in diritto romano: deve tenere conto del fatto che in diritto

romano, come nel diritto tedesco, il contratto non ha effetti reali ma effetti meramente

obbligatori.

Il problema della tutela dei terzi si atteggia quindi diversamente rispetto al nostro

ordinamento, in cui il contratto ha effetti reali e determina il trasferimento della proprietà.

Nel sistema del diritto romano assume un’incidenza sicuramente minore, perché i terzi

acquistano i loro diritti in forza di un separato atto (mancipatio, in iure cessio, traditio tutti

atti astratti che determinano il valido trasferimento della proprietà del bene, a prescindere

dalla validità di un altro eventuale contratto che sta alla base dell’impiego del modo di

acquisto della proprietà), non del contratto simulato.

Il problema al massimo si può porre nel caso della traditio, che non è un negozio astratto

ma causale.

In iure cessio: è un modo di acquisto della proprietà, frutto della giurisprudenza dei

pontefici che, sulla base di uno strumento processuale che è la legis actio sacramento in

rem è una delle 5 azioni di legge, destinata a proteggere i diritti reali. I pontefici utilizzano

questo strumento per una finalità diversa da quella per la quale questo strumento è stato

originariamente predisposto: viene instaurato un finto processo; l’acquirente rivendica la

cosa di fronte al pretore come propria. Chi intende alienare il bene è proprietario però non

si difende rispetto alla rivendica dell’acquirente. Così il bene viene attribuito in proprietà

all’acquirente. Si tratta quindi di un impiego a scopo negoziale di uno strumento

processuale.

Mancipatio: quell’atto che gaio chiamava immaginaria venditio, perché nell’età in cui

scriveva gaio (II sec.), questo atto veniva usato per una finalità diversa da quella per la

quale era stato originariamente predisposto. Si ha il pagamento del prezzo immediato e

l’acquisto della proprietà sul bene oggetto di compravendita.

Traditio: negozio causale a causa variabile, perché può essere usato in contesti diversi; non

si identifica solo con la materiale consegna del bene, ma è richiesta anche una iusta causa

traditionis affinchè si verifichi il passaggio della proprietà. Ha natura causale.

In diritto romano si ha l’affermazione del principio che il contratto simulato non produce

effetti tra le parti, ancora oggi ripreso dal codice civile all’art. 1414 cc.; se le parti hanno

voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto

simulato, purchè ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.

Vale di più ciò che è stato realmente fatto dalle parti contraenti, più di quello concepito dal

contratto simulato. La realtà prevale sull’apparenza creata dal contratto simulato

enunciato nella rubrica del 22° titolo del codice di Giustiniano.

MA qual è allora la sorte del contratto simulato? È nullo, perché le parti non hanno voluto

concluderlo, ma hanno solo voluto creare l’apparenza.

È destinato a produrre effetti il contratto dissimulato; ma spesso è un contratto che

contrasta con un divieto dell’ordinamento in questo caso sarà nullo anche il contratto

dissimulato allora.

La maggior parte delle testimonianze tramandate dalle fonti romane, riguardano le ipotesi

di simulazioni relative, che intendevano dissimulare le donazioni tra coniugi. Tali donazioni

tra coniugi erano vietate in diritto romano e lo erano anche dal codice del 1942, finchè non

è intervenuta la corte costituzionale con la sentenza n°91 del 1973.

Incide sul tema della simulazione anche il tema del valore da riconoscere al documento

scritto, che non ha in diritto romano efficacia costitutiva del vincolo obbligatorio, salvo nel

caso dei contratti letterali, ma valore meramente probatorio potrà quindi essere superato

da altre prove.

Le fonti quindi più volte contengono le affermazioni secondo cui non si deve avere riguardo

al contenuto dello scritto, ma a ciò che è stato realmente voluto e posto in essere dai

contraenti.

DIRITTO ROMANO

BRANO 3 digesto 18.1.36 riguarda il valore del contratto simulato: il contratto simulato è

nullo e non è destinato a produrre effetti, per mancanza di accordo tra le parti.

BRANO 4 Caso di contratto dissimulato contrario alla legge.

BRANO 5 Non ha validità né il contratto simulato né il dissimulato, perché è contra legem.

BRANO 7 riguarda il valore del documento: nei contratti si deve avere riguardo più della

realtà della situazione che del documento.

Rescritto (risposta data dall’imperatore a un quesito posto da un privato): vendita che

dissimula una donazione modale.

L’onere o modo è un elemento accessorio del negozio giuridico, che caratterizza gli atti di

liberalità: è un comportamento che un soggetto può tenere o non tenere, ma che deve

tenere se vuole raggiungere un certo risultato. Es. donazione modale: si impone al

donatario di tenere un certo comportamento affinchè possa beneficiare della liberalità.

…Viene donato un fondo al donatario, ma il donatario è gravato dall’onere di prestare gli

alimenti al donante; la donazione è già stata perfezionata, ma secondo il rescritto è

necessario che il donatario rispetti il modus.

(“Condicio” è la clausola del contratto che deve essere rispettata ≠ condictio=tipo di

azione)

BRANO 1 Paolo sta commentando l’editto degli edili curuli: in questo editto sono per la

prima volta disciplinate due azioni che ancora oggi sopravvivono nel nostro ordinamento e

si chiamano azione edilizie competono al compratore nei confronti del venditore, quando

il bene oggetto di compravendita presenta vizi occulti che lo rendono inidoneo a ciò a cui è

destinato.

Una vendita nuda e immaginaria è come non conclusa.

BRANO 11 riguarda il valore del documento: riguarda ciò che è stato realmente concluso,

sul contenuto del contratto.