Riassunto esame fondamenti prof. Ivano pontoriero, appunti secondo semestre

DIRITTO MEDIEVALE

Anche in questo caso si mantiene sostanzialmente fedele all’elaborazione della

giurisprudenza romana. Non ci sono grandi novità.

Possiamo considerare una testimonianza di Brunnemann (brano 6): giurista del 600.

Si sofferma sull’invalidità dei patti successori. Oltre a questa testimonianza potremmo

anche richiamare il brano 4.

Opera di un altro giurista del 600 → la trattazione attesta una regola del diritto germanico

che riconosce invece validità ai patti successori.

La trattazione attesta l’esistenza di un principio contrario al diritto romano.

Relatività delle nozioni di buon costume. Il contenuto è destinato a cambiare nel corso del

tempo. Poi anche per l’ordine pubblico.

Pothier: contrarietà del contratto ai buoni costumi nell’ambito della sua trattazione relativa

alla causa del contratto. Ogni impegno deve avere una causa onesta.

Tra questa impostazione e il nostro cc non c’è differenza. Anche da noi l’illiceità della causa

determina la nullità del contratto. Ed è illecita quando contraria a norme imperative, ordine

pubblico e buon costume. Si comincia a riflettere sulla contrarietà del contratto ai buoni

costumi nell’ambito della più generale riflessione sulla causa del contratto.

CODICI MODERNI

Riflessione fatta propria anche dal code napoleon nella versione del 1804.

La riforma però è molto recente e ha eliminato la causa dai requisiti del contratto francese.

- versione originaria: art. 6 è inalterato anche dopo la riforma del 2016. E’ una delle

disposizioni preliminari del cc francese. Si è mantenuta inalterata non riferendosi alla

causa.

Art. 1331 è stato abrogato. Il legislatore francese ha eliminato il requisito della causa e ha

quindi abrogato l’articolo.

È stato abrogato anche il successivo art. 1133 relativo all’illiceità della causa. Corrisponde

quasi letteralmente al nostro 1343.

- 2016: 1131 e 1133 sono stati sostituiti dall’art. 1162 del nuovo codice: il contratto non

può derogare all’ordine pubblico, non può dunque porsi in contrasto con l’ordine pubblico,

né attraverso le sue clausole, le sue previsioni, né attraverso lo scopo perseguito. Quindi il

contratto non può porsi in contrasto con l’ordine pubblico. La contrarietà può derivare da

un’espressa previsione del regolamento contrattuale oppure dallo scopo perseguito dal

contratto. È indifferente che questo scopo sia stato conosciuto o meno da tutti i contraenti.

Non deve essere stato conosciuto da tutti i contraenti per determinare l’invalidità del

contratto.

Distinzione importante perché questa distinzione riproduce una distinzione bene presente

alla tradizione romanistica: quella tra l’agere contra legem e l’agere non contra legem, ma

in fraudem legis. Tra ciò che contrasta letteralmente con le previsioni della legge e ciò che

pur senza contrastare con le previsioni della legge ha l’effetto di frustrarne l’applicazione.

15/3/2017

Abrogato anche l’art.1172 che si soffermava sulla illiceità delle condizioni. Sono illecite

quando contrarie a norme imperative, ordine pubblico e buon costume. L’art. Di

riferimento sull’illiceità delle condizioni è il 1304.

Esiste tra i codici europei una summa divisio:

a) codici che si ispirano al modello francese (anche il nostro del 1942) trattano la

contrarietà a ordine pubblico e buon costume con l’illiceità della causa.

1143 cc → l’illiceità si ripercuote sulla validità del contratto e comporta nullità (1418 cc).

Queste nullità (primo comma 1418) vengono fatte rientrare dalla dottrina nell’ambito delle

nullità virtuali.

Si contrappongono le nullità cd. Testuali (quelle previste dal terzo comma del 1418).

Testuali perché la legge prevede espressamente la sanzione della nullità come conseguenza

di violazione di disposizioni in essa contenute.

Nullità strutturali: secondo comma 1418. Dipendono da un difetto nella struttura del

contratto.

- mancanza di uno dei requisiti del 1325 (accordo, oggetto, causa, forma ad substantiam)

- illiceità della causa

- illiceità dei motivi solo nel caso previsto dal 1345 → motivo illecito determina nullità del

contratto quando è comune a entrambi i contraenti ed è il motivo esclusivo della

conclusione del contratto

- mancanza requisiti dell’oggetto 1346 (possibile, lecito, determinato o determinabile)

Art. 2035 → principio risalente al diritto romano operante nel dolo bilaterale. In pari causa

turpitudinis melior est condicio possidentis. Prestazione contraria al buon costume: nullo.

Se qualcuno ha già eseguito la propria prestazione: non può chiedere la ripetizione se la

prestazione è stata effettuata per uno scopo che costituisca anche da parte di chi ha

eseguito la prestazione offesa al buon costume.

In questo caso sia chi ha ricevuto la prestazione sia chi l’ha eseguita, hanno posto in essere

un comportamento contrario al buon costume.

Si esclude che chi ha eseguito la prestazione possa agire in ripetizione.

Collegamento con il dolo bilaterale: nella tradizione romanistica vale il principio dolus cum

dolo compensatur.

b) Codice tedesco: il rispetto dei boni mores viene considerato a prescindere dalla

causa, che non c’è in Germania. Manca il riferimento all’ordine pubblico.

CONTRARIETA’ DEL CONTRATTO A NORME IMPERATIVE

Draft: la conseguenza della violazione di una disposizione imperativa è quella prevista dalla

disposizione violata. La legge individua le conseguenze della violazione, in mancanza di una

previsione della legge a riguardo la scelta è del giudice.

Dispone di un ampio ventaglio di possibilità:

 Può ritenere il contratto valido, non sempre la violazione di una norma imperativa si

ripercuote sulla validità del contratto. Questo accade solo se l’invalidità è prevista

come conseguenza della violazione.

 Il giudice può anche annullare in tutto o in parte il contratto con effetto retroattivo.

 Può intervenire sul regolamento contrattuale, modificare il contenuto del contratto.

Poteri molto ampi del giudice. Secondo il draft questa discrezionalità deve essere esercitata

secondo i principi di proporzionalità e adeguatezza. La risposta dell’ordinamento deve

essere proporzionale rispetto alla gravità della violazione posta in essere e deve essere

adeguata ai risultati che l’ordinamento intende perseguire.

Per guidare il giudice quindi sono enunciati i criteri di adeguatezza e proporzionalità.

Deve tenere conto di tutte le circostanze e in particolare di alcuni criteri che vengono

elencati. La natura è meramente esemplificativa.

Questa disciplina opera nell’ipotesi in cui il contratto non sia contrario ai principi

inderogabili. L’ambito di applicazione è di carattere residuale.

Quando il contratto è contrario ai principi inderogabili è sempre nullo: non c’è

discrezionalità dell’interprete. In questo caso la contrarietà alla norma imperativa non

sempre determina la nullità.

Le conseguenze devono essere determinate avendo riguardo al contenuto e previsione

della norma violata.

La scelta effettuata deve essere una risposta adeguata e proporzionata alla violazione.

Lettera c → è possibile che alla violazione di una norma consegua l’applicazione di una

sanzione (ad esempio una sanzione amministrativa).

Si richiama alla gravità della violazione e se la violazione è stata dolosa. In questo caso si

tratta di un comportamento di maggiore gravità: i contraenti hanno agito intenzionalmente

e non con colpa.

Lettera f → vicinanza tra violazione della norma e contratto. Disciplina dei motivi illeciti.

1345 cc. Quando il motivo illecito è comune ad entrambi i contraenti e costituisce il motivo

esclusivo della conclusione del contratto, il grado di vicinanza tra violazione della norma e

contatto è massimo: la condotta posta in essere è diretta proprio ad eludere l’applicazione

della norma. DIRITTO ROMANO

L’invalidità è sempre nullità. No distinzione nullità e annullabilità. Qualcosa di simile può

essere intravista nella dialettica tra ius civile e honorarium, perché può privare di effetti un

atto civilmente valido.

Contrario alla legge: tituli ex corpore ulpiani → opera ritenuta come spuria realizzata in età

post-classica. Secondo una tesi più recente i tituli potrebbero essere appunti delle lezioni

tenute da Ulpiano compilati dai suoi allievi, in quest’opera è contenuta un’importante

distinzione: i tituli sono l’unica fonte che contiene questa distinzione.

Distinguono tra:

 leges imperfectae → non prevedono conseguenze per violazione delle disposizioni in

essa contenute. Pone un divieto, ma non è prevista alcuna sanzione per la violazione

del divieto.

 leges minus quam perfectae → divieto e sanzione in caso di violazione, ma la

violazione del divieto non si ripercuote sulla validità dell’atto. L’atto in contrasto

rimane comunque valido.

 leges perfectae → divieto e violazione del divieto si ripercuote sulla validità dell’atto.

I tituli forniscono anche degli esempi. Non però per le leges perfectae in quanto l’opera non

è integra. Conosciamo quest’opera solo per un unico testimone: un manoscritto contenuto

nella biblioteca apostolica vaticana. È lacunoso in questo punto e quindi non c’è l’esempio

per le leges perfectae.

Lex imperfecta → caso della legge Cincia de donis et muneribus. Legge del 204 a.C.

Vietava le donazioni ultra modum → di valore superiore ad un certo ammontare. Non

conosciamo il valore del limite.

La legge eccettuava dall’osservanza del divieto una serie di persone legate tra loro da

particolari vincoli. Parentela, coniugio, affinità. Queste persone, proprio perché non sono

tenute all’osservanza del divieto vengono chiamate persone eccettuate che non devono

osservare il divieto della lex Cincia.

Non c’è la conseguenza: il divieto rimane privo di effettività o sono presenti comunque

degli strumenti che possono conferire al divieto un certo grado di effettività?

Ci sono degli strumenti: interviene il pretore. Privando di tutela il donatario che conviene in

giudizio il donante per far si che il donante rispetti l’impegno assunto.

Conclusa una donazione ultra modum. Donatario con donante che non adempie. Il pretore

concede al donante un’eccezione che permette di