Riassunto esame Fondamenti del diritto, prof. Giliberti, libro consigliato Manuale di diritto privato romano, Marrone

Le radici romanistiche della nostra cultura giuridica

Giurisprudenza

• Iuris-prudentia
• Da ius che significa diritto
• È la scienza del diritto
• Studia il diritto in maniera critica
• La figura di riferimento è il giurista
• Il giurista è un esperto di diritto

Il diritto

Il Diritto è un'espressione utilizzata in 2 sensi:

1. Dal latino ius (giurisprudenza).
   • È un insieme di regole che vigono nella società che prevedono determinati ordini e sanzioni.
   • I sistemi di regole a cui siamo sottoposti è ad esempio, il codice stradale.
   • Un certo sistema di regole è un diritto.
   • Ce ne sono altri che non hanno a che vedere con il diritto, come “le regole della moda, le regolereligiose, le regole del videogioco, della buona educazione.”

I sistemi in cui si trova una prescrizione e sanzione

Cos'ha di particolare il diritto?

• È un sistema di sanzioni imposto e garantito dallo Stato
• Pretende di avere il monopolio dell'uso legittimo della forza
• Quando il sistema di repressione non funziona non funziona anche lo stato
• Il diritto è un insieme di sanzioni previste da un'autorità pubblica, cioè lo stato.

Il diritto o ordinamento, in inglese law:

• È il sistema complesso di regole o meglio di norme

Cosa sono le norme?

• Sono singoli componimenti dell'ordinamento
• Sono ordini che l'autorità legittima impone al resto della società
• Ne esistono:
  1. Di carattere direttivo: impongono qualcosa da fare o meno
  2. Di carattere sanzionatorio: esprimono una sanzione e se no si seguono norme di carattere direttivo

Il diritto si articola in diversi settori:

1. Pubblico riguarda la costituzione
2. Privato riguarda l'interesse degli individui singoli

È importante interpretare le norme: bisogna ricavarne la ratio.

La ratio di una norma è il criterio, bisogna ricavarne e capirne l'interesse dello stato nel “difendere” un oggetto.

1. Primo motivo: non mettere in pericolo individui più fragili (vecchi/bambini)
2. Il diritto non è mai certo: in Italia vi sono per questo motivo 3 gradi di giudizio (sono state inventate dai giuristi romani)

Le fonti di produzione del diritto

Quali sono le norme che vigono? Chi le decidono?

Nelle norme vi sono diverse fonti.

1. Consuetudine: intuitivamente è un'abitudine.
   • In realtà è un modo di comportarsi adottato per molto tempo dalla società che si trasforma in norma
   • Non è quella più importante
   • Gran parte delle norme del nostro ordinamento derivante dalla legge
2. Legge: particolare tipo di provvedimento emanato da diversi organi che impone obblighi ai cittadini.
   • La legge contiene un insieme di norme
   • La legge è il mezzo attraverso il quale una norma entra nel nostro ordinamento
   • Gli ordinamenti a base legislativa per gli USA/UK sono sistemi a base legislativa
   • In UK, USA, India e Australia, la legge non è la fonte principale del diritto.

Negli ordinamenti di Common Law (diritto comune) è il precedente giudiziario (stati di origine anglosassone)

• Le norme sono create dai giudici
• In un precedente giudiziario, si fa riferimento ad un caso simile, ma passato.
• Il giudice è costretto ad applicare la stessa ratio.

È necessario imparare e capire il modo di criterio del giudice.

• Un giudice inglese può applicare il proprio criterio giuridico in altri stati.
• “Stare decisis”, significa attenersi alle cose decise, ai precedenti casi giudiziari

3. Dottrina universitaria: in Germania fino al 1900, aveva valore di legge.
4. Giurisprudenza: è la scienza del diritto.
   • È lo studio del diritto in maniera scientifica
   • Il diritto romano aveva come principale fonte la giurisprudenza: il pensiero di più giuristi diventava legge applicata

Rapporti giuridici, capacità di agire, capacità giuridica

Le norme determinano il fatto che tutti gli individui vivono rapporti giuridici

• Viviamo immersi in una rete di norme in cui non se ne percepisce la presenza
• I soggetti (persone fisiche) del diritto si trovano costantemente in situazioni attive o passive: spesso l'ordinamento favorisce il proprio interesse o meno

1. In situazione attiva ho un diritto
   • Cosa significa? Pretendere certe cose.
   • Che cos'è un diritto soggettivo? È una pretesa appoggiata dall'ordinamento, cioè lo Stato.
   • Siamo in grado di essere titolari di un infinito numero di rapporti: abbiamo la capacità giuridica.
2. Capacità di agire:
   • È la possibilità di entrare nei rapporti giuridici (contratto di lavoro) in modo autonomo

Esempio:

• Un neonato ha la capacità giuridica, ma non di agire.
• È una capacità (di intendere e di volere) che può acquisire alla maggiore età.

I rapporti giuridici si dividono in:

1. Privati
2. Pubblici

Il diritto soggettivo:

• È la possibilità, riconosciuta dall'ordinamento, di soddisfare un proprio interesse (facultas agendi)
• È una pretesa che valuto contro qualcun altro, cioè “claim” in inglese.

È la pretesa del soggetto attivo nei confronti di quello passivo, cui si richiede un obbligo o subire qualcosa.

Se il soggetto passivo non accetta la pretesa? C'è la sanzione.

Si ricorre alla magistratura, ho la possibilità di compiere un'azione giudiziaria nei confronti di quello passivo.

Cultura giuridica europea

Esistono ordinamenti con la stessa base di partenza, cioè il diritto romano.

Caratteri:

1. Laicità.
   • La religione è ininfluente.
   • Diritto e religione sono separate: distinzione tra ius e fas.
   • Campo indagato dai giuristi: il diritto è un insieme di regole umane.
   • Regole della religione è un campo indagato dai sacerdoti.
2. È un diritto razionale e tecnico.
   • Il diritto è un insieme di norme che vige in un determinato Stato
   • Il diritto soggettivo è la possibilità riconosciuta dall'ordinamento (Stato) di potersi avvalere di un determinato oggetto.
   • La fonte principale del diritto è la legge.

Autonomia dell'individuo

Il soggetto è libero di fare quello che vuole, ed è libero di non rispondere alla società, se non in minima parte

• Gli ordinamenti europei sono razionali: si seguono i precetti dei giuristi romani
• È uno strumento elaborato per far funzionare la società, per questo è necessariamente razionale
• “La tecnicità del diritto” perché viene utilizzato un linguaggio specialistico per lavorare con estremo rigore
• Il diritto non deve essere emotivo, bisogna avere un atteggiamento freddo e razionale

Formazione dei giuristi

• È una formazione universitaria
• Tutti i giuristi ricevono la stessa formazione e hanno ragionamenti abbastanza simili

Concetti e tecniche di derivazione romanistica

• I concetti di diritto privato antico e moderno sono simili

Europa

È un'unione di popoli che condividono alcuni valori giuridici:

1. Stato di diritto
   • È uno stato nel quale gli ordini e funzionari dello stato obbediscono alle regole del diritto, quindi alle leggi.
2. Costituzionalismo
   • Il potere politico negli stati è limitato: i governanti non possono fare ciò che vogliono: è un margine dato dalla costituzione.
   • La costituzione:
     1. È la legge fondamentale dello Stato
     2. Aspetto tipico: divisione dei poteri per impedire alla classe politica di fare ciò che si vuole
     3. È una diffidenza nel potere politico, il quale è controllato suddividendolo ed affidandolo in mani diverse: esecutivo, legislativo e giudiziario.
3. Cittadinanza.
   • È la partecipazione di membri considerati uguali e nello stesso sistema politico.
4. Laicità
5. Democrazia liberale

Il diritto romano

I periodi della storia romana.

1. Regno: 753 a.C. - 509 a.C. => STATO MONARCHICO
2. Repubblica 509 a.C. - 27 a.C. => REPUBBLICA
3. Impero 27 a.C. - 565 d.C. => NUOVA FORMA DI MONARCHIA
4. Principato I – II sec. d.C.
5. Basso Impero III - V sec. d.C.

L'impero romano finisce nel 1453 d.C. con la caduta di Costantinopoli (Istanbul)

Il diritto è una tecnica laica per intentare ordini ad una società

È di derivazione romana

La costituzione è la legge fondamentale dello Stato, a cui si attengono tutte le norme legislative

Gli antichi distribuivano i sistemi politici in base a 3 principi diversi.

Chi comanda?

• Monarchia
• Aristocrazia
• Democrazia

Aristotele fu il primo a capire che non esisteva e non sarebbe esistito uno stato con una forma costituzionale.

Si erigono elementi di tutte e 3 le categorie.

Roma

Nasce come uno stato monarchico in cui il potere del re è vitalizio, cioè viene eletto re per tutta la vita.

È un modello di tipo elettivo, diverso dal presidente della repubblica.

La caduta della monarchia determina la sua trasformazione in repubblica.

Vi sono 2 consoli:

• Per impedire che il potere si concentri nelle mani di un singolo.
• I consoli vengono eletti per un anno: è un tempo breve affinché non si trasformino in tiranni.
• Sono eletti da un sistema elettivo popolare
• I capi delle famiglie più ricche, una volta compiuta la loro carriera politica che li porta al consolato, vengono inseriti nel senato, la parte aristocratica del popolo romano.

I periodi del diritto romano (privato e giurisprudenza)

1. Del privato, esperti ne sono i giuristi, la cui opinione è percepita come norma
2. La giurisprudenza romana non è ancora laica.
   • Gli interpreti del diritto sono i sacerdoti, cioè i pontefici, che hanno il compito di capire il diritto degli antenati

Età arcaica

• Nel III sec. a.C. si ha la 1ª laicizzazione della giurisprudenza
• Si ha l'adozione di un linguaggio particolare
• I giovani brillanti delle famiglie assistono al responso dei pontefici, i quali cominciano a studiare il diritto in maniera laica.

Ciò significa segnalarsi all'opinione pubblica come esperti di diritto.

Età classica, durante il principato

• Periodo degno della 1ª classe: insieme dei cittadini più ricchi, che facevano parte dell'aristocrazia, cioè le persone più colte e potenti.
• È l'età d'oro della giurisprudenza romana

Età postclassica

• Decadenza dell'impero
• Opere e studi giuristi più scadenti
• A ciò risponderà Giustiniano nel II DIGESTO, cioè il ritorno al diritto classico

Il giurista

• Usa un linguaggio tecnico
• Si parla in maniera sintetica, si necessita precisione
• Applica l'interpretazione: è la capacità di interpretare le norme, è propria del giurista.

1. Interpretazione comune: è l'individuazione del significato preciso del comando.
2. Interpretazione giurisdizionale: quando in ultima analisi è il giudice a decidere come va interpretata una norma.
3. Interpretazione autentica: è quando il legislatore chiarisce cosa voleva dire

Celso diceva: “conoscere le leggi significa capirne il significato razionale e la ratio”.

La ratio è il criterio.

Le tecniche interpretative sono dei modi di ragionare del giurista:

Astrazione

• È la prima tecnica alla base di tutte le forme di diritto
• Ordinariamente è qualcosa che non c'è
• Sensazione di freddezza
• La giustizia si separa dalla realtà comune: tutti sono uguali davanti alla legge.

Lo stesso ragionamento si adatta all'analisi della realtà: è un modo di ragionare per il quale si eliminano tutti gli elementi concreti.

Si ricava un caso ridotto a elementi giuridici conoscenti e rilevanti.

Si applica la stessa norma ad infiniti altri casi.

Funzione dello Stato: rendere giustizia grazie al magistrato.

Il magistrato

• Nel mondo romano rappresentava la volontà della Repubblica e quindi del popolo
• Sono eletti in maniera gerarchica
• Hanno l'imperium, cioè il potere politico e militare
• Hanno un rapporto autoritario nei confronti dei cittadini.

Il cittadino romano, però, non è sprovvisto di mezzi contro questo tipo di potere supremo.

Tutto sta nell'impedire il ritorno alla monarchia.

Cicerone dice: “Al momento della caduta della monarchia, si è creata una libertas”.

• È una libertà civile, cioè la libertà di non avere un padrone
• Una persona è libera quando non è schiava
• Nel momento in cui il popolo abbatte il monarca, il popolo diventa libero.

A capo vi sono 2 consoli.

Al di sotto del console vi è il pretore: funzionario dello Stato che è incaricato di amministrare la giustizia in campo civile.

Il diritto romano

• In concezione antica era il diritto dei romani, non degli stranieri
• All'epoca romana, Roma, però, diventa una megalopoli.
• Nel 242 a.C. viene creato un 2º pretore per amministrare la giustizia
• È un pretore per le liti tra stranieri a Roma

Le fonti del diritto romano in queste 3 epoche (Regno, Repubblica, Impero)

1. Mores maiorum:
   • È la consuetudine, ovvero quando un comportamento protratto nel tempo si afferma come norma
2. Lex:
   • È un provvedimento emanato da un organo competente con il quale si stabiliscono e vengono introdotte le norme.
   • Si ricorreva alla legge solo in casi eccezionali: chi era al potere e controllava lo Stato era l'aristocrazia, che preferiva evitare di lasciare un potere maggiore al popolo.
3. Le XII tavole:
   • Sono una legislazione scritta, emanata nel V sec.
   • Fu dovuta ad una rivoluzione popolare, in cui si minacciava una suddivisione della città in 2
4. Pretori:
   • Urbano
   • Peregrino
5. Giurisprudenza:
   • Ciò che i giuristi pensano, diventa norma per tutti
6. La volontà dell'imperatore:
   • Nell'impero
   • Si esprime in costituzioni
   • È ciò che stabilisce l'imperatore
   • La sua volontà ha valore di legge

Tecniche d'interpretazione

• Si interpretano le leggi
• Si interpretano atti giuridici (o negozi), che vanno interpretati come legge

1. Interpretazione dichiarativa: il risultato dell'interpretazione può consistere nella conferma di ciò che è scritto
2. Interpretazione estensiva: apparentemente parla di una situazione, in realtà ne dice un'altra
3. Interpretazione restrittiva.

Il codice civile art 1362 riprende questo modo di interpretazione: “Nell'interpretare un contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”

Analogia

• Altro modo di ragionare del giurista
• Se un caso è stato risolto in un modo, un caso che si presenterà simile verrà risolto nello stesso modo

Astrazione

• È alla base stessa del concetto di diritto
• La norma è un ordine generale ed astratto che si rivolge a tutte le situazioni a prescindere dal tempo e dallo spazio

Cosa significa dunque astratto? Applicabile a qualsiasi situazione a prescindere dai casi concreti

La forma più estrema di astrazione è la norma

Nel diritto romano, cioè nelle XII Tavole (V sec. a.C.), viene applicata già la logica dell'astrazione.

ESEMPIO: Tab III 6: “Al terzo mercato sia fatto a pezzi. Se si prende un pezzo più grande, si commette una frode.”

Veniva spartito tra i creditori il corpo del debitore, perché si pensava che una volta sotterrato, il debitore fruttasse di più. Ecco perché deve essere diviso in maniera eguale.

• Diritto basato sul comportamento degli antenati

I pontefici

• Erano gli addetti a fare rispettare la volontà degli antenati
• Hanno poi consolidato alcune regole, interpretando la volontà degli antenati, i pontefici riescono ad applicare il diritto secondo quella che è la società.

ESEMPIO: Tavola IV. 2 “Se il padre vende il figlio 3 volte, il figlio sia libero dal padre”.

• I giuristi si servono di questa prescrizione nel momento in cui il padre vuole rinunciare alla patria potestà.
• Anche in una società primitiva il diritto deve evolversi: deve servire a regolare una società, è qualcosa che si deve adattare alla società.

Il ricorso all'equitas: umanità e ragionevolezza.

Giurista

• Interpreta spontaneamente il diritto
• Si è giuristi per autorevolezza personale
• Sono uomini liberi, ricchi ed esperti che si formano ascoltando come “uditore” quello che dice un importante giurista più anziano.
• Ascolta i colloqui tra i cittadini che si rivolgono al giurista e il giurista

Il cittadino

• Chiede un “favore”
• Fa un atto di sottomissione nei suoi confronti
• Diventa cliente, si crea un rapporto protettivo.
• Non paga la prestazione del giurista