Riassunto esame Istituzioni di Diritto Romano, prof. Bartocci, libro consigliato Manuale di Diritto privato romano, Marrone

Nancy di Rollo - Diritto romano

Il diritto romano e le sue fonti

La storia del diritto romano

Il diritto romano consiste nel diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo all'antica Roma e si svolse per 1300 anni, ovvero dalle origini della città nell'VIII secolo a.C. alla morte dell'Imperatore Giustiniano nel 565 d.C. Di fatto, il diritto romano è l'ordinamento giuridico del passato durato più a lungo, il quale ha potuto, inoltre, godere di una seconda vita durante l'età medievale e moderna ed al giorno d'oggi è considerato la matrice della maggior parte degli attuali sistemi privatistici di Paesi dell'Europa continentale, dei Paesi dell'America Latina, del Giappone e, ovviamente, del nostro diritto privato. Inoltre, è ancora applicato nella Repubblica di San Marino e in Sud Africa, mentre in Germania il diritto romano fu diritto vigente sino al 1900, anno in cui è entrato in vigore il Codice Civile Tedesco.

Per poter studiare nel dettaglio la storia del diritto romano si è soliti distinguerlo in quattro diverse fasi. Analizziamole nel dettaglio.

• Età arcaica: Questo periodo della storia del diritto romano si estende dalle origini della città fino a metà circa del III secolo a.C., in tale periodo Roma si espande e da modesto villaggio di pastori diviene una potenza militare. Il suo diritto, concesso solo ai cittadini romani, è però povero di strutture e quindi sono pochi i diritti soggettivi e le potestà riconosciute, senza tener conto del carattere formalistico, ovvero della necessaria pronuncia di parole solenni e gesti determinati per rendere possibile la produzione di effetti giuridici. Il diritto arcaico era inizialmente fondato solo da mores, ovvero da costumi giuridici risalenti ai più antichi antenati le quali origini erano ormai perdute, ma non solo. Infatti, i mores ben presto vennero integrati dalle leggi del popolo, le quali presero questo nome in quanto la loro efficacia derivava dalla volontà popolare, e si suddividevano in leges datae o in leges rogatae. La differenza tra queste due diverse leggi del popolo riguardava la loro esecuzione, infatti nel caso in cui si trattasse di una lex data questa veniva pronunziata davanti al popolo riunito in assemblea da un magistrato, precedentemente delegato dal popolo per poter legiferare, e gli storici pensano che la Legge delle XII Tavole sia da considerarsi una lex data, oltre che la legge più famosa e antica della storia romana. Mentre, per quanto riguarda le leges rogatae, queste venivano proposte da un magistrato che interrogava il popolo riunito in assemblea e nel caso in cui vi fosse stata sia la ratificazione del Senato che l'autorizzazione del popolo la proposta diveniva legge prendendo il nome del magistrato proponente, e quindi vincolava sia patrizi che plebei. Nel caso in cui, invece, venisse richiesta solo la votazione dei plebei ci si trovava dinanzi a dei plebisciti, i quali furono inizialmente vincolanti solo per i plebei, ma in seguito alla legge Hortensia questi divennero vincolanti anche per i patrizi.
• Un ulteriore fonte del diritto arcaico furono i pontefici, infatti questi erano impegnati a interpretare il diritto, in un modo più o meno creativo, per far sì che i cittadini si rivolgessero a loro per poter conoscere il loro ius. Il diritto in questo periodo si qualificò inizialmente in ius Quiritium e successivamente in ius Civile. Nel primo, che si traduce in diritto dei Quiriti, vengono riconosciute le posizioni giuridiche soggettive assolute, nel dettaglio vengono riconosciute sia le posizioni di potere su cose inanimate, animali e schiavi, che si manifestano tramite una determinata formula di appartenenza, che l'esercizio di potestà su persone libere. Dall'altra parte, lo ius Civile comprendeva in sé sia lo ius Quiritium, e quindi le posizioni giuridiche soggettive assolute, che le posizioni giuridiche soggettive relative, caratterizzate dall'esistenza di un vincolo giuridico per cui un debitore era tenuto ad avere un certo comportamento verso un creditore che pretendeva tale comportamento, il tutto espresso con il verbo oportere.
• Età preclassica: Negli anni che vanno dal III secolo a.C. sino alla fine della repubblica, Roma si espande in tutto il Mediterraneo organizzando i territori fuori dall'Italia in province. In materia di diritto, in tale periodo preclassico, vengono riconosciute e tutelate nuove posizioni giuridiche soggettive, sia assolute che relative, e in particolar modo nascono nuovi negozi giuridici fruibili anche ai peregrini, ovvero a coloro che non erano cittadini romani. I mores e le leges rimangono una fonte importante del diritto romano, mentre i pontefici perdono la loro importanza sostituiti dai pretori e della giurisprudenza laica, ovvero dall'interpretazione del diritto oggettivo. La giurisprudenza al giorno d'oggi non è considerata una fonte del diritto oggettivo, infatti il giurista interpreta le norme giuridiche ma tale interpretazione rappresenta solo un’opinione e non è vincolante per nessuno, a differenza del periodo preclassico romano dove le opinioni e i pareri dei giuristi, o giureconsulti, vennero considerati fonti dello ius civile.
• Il diritto romano in questo periodo si qualificò in ius civile, al quale si contrappone lo ius honorarium, e nello ius gentium. Lo ius civile subì un forte incremento e di conseguenza prese due significati diversi, da una parte vi era uno ius civile in senso stretto, il quale comprendeva solo i negozi giuridici e gli istituti riservati i cittadini romani, e dall'altra parte vi era uno ius civile in senso più ampio che faceva riferimento a negozi giuridici e istituti riservati sia a cittadini romani che peregrini. Allo ius civile si contrappose lo ius honorarium, o diritto onorario, il quale consisteva nel diritto risultate dell'attività creativa, avvenuta tramite editti, di pretori urbani e peregrini, edili curuli e governatori delle provincie. L'editto del pretore urbano era la fonte più considerevole del diritto onorario e consisteva in un programma attraverso il quale il pretore indicava gli strumenti giudiziali e i provvedimenti che avrebbe emanato, durante il suo anno di carica, con lo scopo di colmare le lacune, correggere o agevolare l'applicazione dello ius civile. Come la carica del pretore anche, l'editto era destinato a durare un solo anno, ma molto spesso accadeva che i pretori negli anni riconfermassero o migliorassero quelle parti dell'editto precedente che aveva dato buon esito durante l'anno, e così si venne a creare un nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore.
• Oltre allo ius civile, il diritto preclassico si qualificò anche in ius gentium, ovvero diritto della gente, il quale comprendeva i negozi giuridici riconosciuti anche ai peregrini, ed è per questo motivo che questo diritto si contrappone da un punto di vista allo ius civile in senso stretto e dall'altro, invece, abbraccio lo ius in senso ampio. Nel tempo vari negozi giuridici e istituti del ius civile, come ad esempio mutuo e traditio, che erano riservati solo ai cittadini romani presero la qualifica di iuris gentium, in quanto divennero accessibili anche ai peregrini, ma al contempo mantennero gli effetti giuridici riconosciuti dallo ius civile.
• Età classica: L'età classica della storia del diritto romano iniziò con la fine della repubblica e l'inizio di un regime ibrido, nel quale sopravvissero gli organi repubblicani ai quali si sovrapposero il principe e i suoi funzionari. Il diritto si sviluppò ulteriormente grazie a nuove fonti come i senatoconsulti e le costituzioni imperiali, mentre il numero di giureconsulti aumenta consistentemente, dall'altra parte però le leggi del popolo si estinguono e i pretori perdono il loro ruolo d'innovatori dello ius. Infatti, intorno al 130 d.C., venne stabilito un testo definitivo per l'editto pretorio, che prese il nome di Editto perpetuo, il quale sarebbe stato riprodotto da ogni pretore, ogni anno, nel loro editto.
• In questo periodo il livello scientifico dei giureconsulti raggiunge il più alto grado, e la giurisprudenza prende l'aggettivo di classica in quanto il metodo dei giuristi viene additato come modello universale. I primi anni dell'età classica sono stati, inoltre, caratterizzati da una rivalità fra due fazioni di giuristi, ovvero i sabiniani e i proculiani, ma le ragioni di tale contrasto non sono mai state chiare.
• Età postclassica e giustinianea: Sino alla fine del III secolo d.C. gli storici parlano di età classica del diritto romano, anche se l'attività giurisprudenziale s'inaridì già cinquant'anni prima, e solo dopo l'ascesa di Costantino al trono che vi è l'inizio dell'età postclassica. Questo periodo per il diritto romano è un periodo di decadenza, di fatto l'unica fonte del diritto rimangono le costituzioni imperiali, che prendono ormai il nome di leges, le quali rivelano però un abbassamento del livello tecnico, stilistico e linguistico. Continua nel frattempo lo studio del diritto, molte sono le opere e le raccolte giuridiche elaborate nell'età postclassica, tra i quali abbiamo il Codice Teodosiano e il Corpus iuris civilis.

Fonti di produzioni e fonti di cognizioni

Le fonti del diritto possono essere classificate in fonti di produzioni o di cognizione. Tra le prime troviamo ogni atto o fatto da cui scaturisce diritto oggettivo, e nell'antica Roma sono da considerarsi delle fonti di produzioni i mores, le leges, la giurisprudenza sia pontificale che laica, gli editti del pretore, i senatoconsulti e le costituzioni imperiali.

Dall'altra parte, è da considerarsi fonte di cognizione ogni materiale che consente di conoscere forme e contenuti del diritto. Nel diritto romano vi sono diverse fonti di cognizione, ma quella di gran lunga più importante è il Corpus iuris civilis. Tale compilazione di iura, ovvero giurisprudenza, e leges, costituzioni imperiali, compiuta nel VI secolo d.C. su iniziativa dell'imperatore Giustiniano, ha fatto sì che gran parte del patrimonio giuridico romano non sia andato perduto. Il Corpus iuris civilis è diviso in quattro parti:

• Le Istituzioni, composte da quattro libri, sono un discorso diretto che l'imperatore tiene ai giovani che intendono iniziare gli studi giuridici.
• Il Digesta, composto da 50 libri, è un'antologia giuristica che raccoglie vari brani tratti dalle opere di giuristi classici.
• Il Codex, composto da 12 libri a loro volta divisi in titoli, all'interno dei quali sono raccolte in ordine cronologico le costituzioni imperiali.
• Le Novelle sono le costituzioni imperiali di Giustiniano emanate successivamente al Codex.

Il processo

Le legis actiones

Nella storia del diritto romano vi sono stati diversi tipi di processi, ma il più antico è quello delle legis actiones, fruibile dai cittadini romani durante l'età arcaica. Questa tipologia di processo è formata da cinque diversi riti processuali, dei quali tre sono da considerarsi legis actio dichiarative volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse, mentre i restanti due riti sono delle legis actio esecutive, in quanto hanno il compito di realizzare posizioni giuridiche certe.

Questi cinque riti sono diversi tra di loro per origini, natura e struttura, tuttavia hanno alcune caratteristiche peculiari, come la denominazione, l'accessibilità riservata ai soli cittadini romani, l'oralità, il formalismo e la partecipazione attiva dei due litiganti, ovvero attore e convenuto, e di un magistrato. Poiché era necessaria la presenza di ambedue le parti, l'attore poteva costringere l'altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato pronunciando determinate parole solenni, questo atto privato prendeva il nome di "chiamata in giudizio", ma nel caso cui non fosse stata sufficiente l'attore era autorizzato ad utilizzare la forza per trascinare in giudizio il convenuto.

• Legis Actio Sacramenti: La Legis Actio Sacramenti è la legis actio dichiarativa di più largo uso, in quanto era utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse prescritto l'esercizio di un'altra legis actio. Poteva essere una legis actio sacramenti in rem o una legis actio sacramenti in personam.
• La legis actio sacramenti in rem veniva utilizzata per il riconoscimento o la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute, infatti è tramite questa azione che, ad esempio, un erede poteva perseguire l'eredità che affermava fosse sua. Come tutte le altre legis actio dichiarative, il procedimento era suddiviso in due diverse fasi, "in iure" e "apud iudicem". Nella fase in iure, le parti si dovevano presentare dinanzi ad un magistrato per fissare i termini giuridici della lite e la nomina del giudice per la fase successiva, il tutto seguendo un rigido formalismo. In particolare, nel caso di una sacramenti in rem, l'attore affermava che la cosa in questione gli appartenesse seguendo una determinata formula e tenendo in mano una bacchetta, o anche detta festuca, per poter poi toccare con questa la cosa. Il convenuto, dall'altra parte, compiva gli stessi gesti e pronunciava la stessa formula. Il pretore imponeva ad entrambi di deporre la cosa, e dopo di che l'attore e il convenuto si sfidavano al sacramentum, questo inizialmente era considerato un solenne giuramento, ma nel tempo divenne una scommessa a pagare l'erario in caso di soccombenza. A questo punto il pretore assegna il possesso provvisorio della cosa a una delle due parti e nomina il giudice. Nella fase apud iudicem le parti devono dimostrare al giudice che la cosa controversa gli appartenesse, non dovendo però più seguire il rigido formalismo che caratterizzava la prima fase del processo. Inoltre, non era necessaria la presenza di entrambe le parti, ma nonostante ciò veniva seguito un precetto delle XII Tavole secondo il quale in assenza di una parte, trascorso mezzogiorno, il giudice avrebbe dovuto dare ragione alla parte presente.
• La legis actio sacramenti in personam veniva utilizzata, invece, per il riconoscimento o la tutela di posizioni giuridiche soggettive relative, e di fatto veniva utilizzata per perseguire dei crediti. Il creditore insoddisfatto, nella fase in iure, esprimeva contro il suo debitore una formula ben precisa, come ad esempio "Affermo che tu sei tenuto a darmi 100. Ammetti o neghi?". In caso di ammissione il processo terminava e il debitore pagava, mentre nel caso contrario le parti si sfidavano al sacramentum e si procedeva analogamente alla legis actio sacramenti in rem. Nel caso in cui, invece, il debitore continuava con l'inadempimento il creditore aveva la possibilità di esercitare la legis actio per manus iniectionem.
• Legis Actio per iudicis arbitrive proulationem: Questa è una legis actio dichiarativa che veniva utilizzata per crediti nascenti da stipulatio, per divisione d'eredità e di beni comuni. Quando si agiva per crediti da stipulatio il rito era simile a quello della legis actio sacramenti in personam.
• Legis Actio per condictionem: Anche questa è una legis actio dichiarativa e veniva utilizzata per crediti aventi come oggetto una determinata somma di denaro, e solo dopo poco tempo fu estesa anche ai crediti aventi come oggetto cose determinate diverse dal denaro.
• Legis Actio per Manus Iniectionem: La Legis Actio per Manus Iniectionem è una legis actio esecutiva molto antica che veniva utilizzata per realizzare posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto rinvio. Un creditore poteva, ad esempio, esercitare una legis actio per manus nel caso non avesse ricevuto il pagamento del proprio credito, da parte del debitore, entro 30 giorni dalla pronuncia della sentenza, in seguito a una legis actio dichiarativa, che condannava il debitore a pagare. Il rito avveniva dinanzi al magistrato e consisteva nella pronuncia, adottando certa verba, da parte del creditore della causa del credito che pretendeva, dell'importo e del preteso debitore. Quest'ultimo, in questa situazione, poteva decidere d'indicare un vindex, ovvero un individuo che avrebbe contestato il diritto dell'attore a procedere con l'azione esecutiva, e ciò avrebbe quindi portato ad una nuova legis actio dichiarativa. Nel caso in cui, quest'ultima sentenza avesse dichiarato il vindex soccombente, egli avrebbe dovuto pagare il doppio dell'importo del debito. Se, invece, il debitore avesse deciso di non nominare nessun vindex, il creditore l'avrebbe tenuto in catene per 60 giorni, facendolo partecipare a tre mercati consecutivi e proclamando pubblicamente l'importo del debito. Se nessuno pagava tale debito, il creditore poteva decidere se vendere il debitore come schiavo fuori Roma o ucciderlo.
• Legis Actio per pignoris capionem: Questa legis actio esecutiva non richiedeva la presenza di un magistrato o dell'avversario, infatti prevedeva che il creditore pronunciasse una certa verba e si impossessasse da sé delle cose appartenenti al debitore per garantire il pagamento del credito.