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- Da questo punto di vista -> forte analogia tra diritto penale e ordini generali

- Analogia anche tra ordini generali e legge sulla responsabilità civile (= suppone una condotta basata

sui “doveri” – raramente sugli “obblighi” -> violazione dell’obbligo implica risarcimento e

sanzione)

B. Norme che conferiscono poteri

- Oltre a queste analogie basate sugli ordini sostenuti da minacce esistono nome giuridiche che

stabiliscono i modi di formazione di contratti, testamenti, matrimoni che non impongono dovei ed

obblighi bensì attribuiscono mezzi per realizzare i desideri

- Inoltre conferiscono alle persone i poteri giuridici di creare delle strutture di diritti e doveri nella

cornice coattiva del diritto

- Tali norme sui poteri dei cittadini vengono divise in varie categorie:

a. Norme relative alla capacità (minimo di attributi personali – adulto e capace di intendere e

volere; es. testamento)

b. Norme che regolano i modi e le forme in cui il potere viene esercitato (es. testamento- orale o

per iscritto)

c. Norme che stabiliscono, nei casi dei contratti, il limite massimo o minimo di durata, la struttura

di diritti e doveri ecc. (ordine/diritto pubblico)

- Le leggi che conferiscono facoltà o poteri “se vuoi fare questo, ecco il modo per farlo”

- Le leggi penali e gli ordini sostenuti da minacce “fai questo, che tu lo voglia o no”

C. Norme che conferiscono poteri giuridici aventi carattere pubblico e ufficiale

- Non di natura privata lo

- 3 dipartimenti: giudiziario, legislativo, amministrativo Stato

a. Norme che stanno alla base delle attività di un tribunale:

• Norme che specificano l’oggetto e il contenuto della competenza del giudice che gli

danno il “Potere di giudicare”

• Norme per la nomina del giudice, i titoli richiesti per l’esercizio e la durata della carica

di magistrato

• Norme che determinano le regole del comportamento del magistrato

• 

Norme che determinano la procedura che deve essere seguita nei tribunali codice di

procedura ruolo di stabilire i limiti nei quali le sentenze dei tribunali sono valide

b. La legislazione -> un esercizio di poteri giuridici “operativi” o efficaci nel creare diritti e obblighi

giuridici

- Norme che stanno alla base dell’esercizio del potere legislativo: molto varie

• Norme che specificano l’oggetto sul quale il potere legislativo può essere esercitato

• Norme che stabiliscono i titoli o l’identità dei membri del corpo legislativo

• Norme che stabiliscono i modi e le forme della legislazione

• Norme che stabiliscono i procedimenti che devono essere seguiti dall’organo legislativo

 Conclusione: mentre norme come quelle del diritto penale stabiliscono obblighi, le norme che

conferiscono poteri sono mezzi per creare obblighi

La nullità come sanzione

- L’estensione del concetto di sanzione fino a comprendere la nullità è una fonte (e un segno) di

confusione

Obiezioni minori:

- in molti casi la nullità può non essere un “male” per la persona che ha mancato di adempiere

qualche condizione richiesta per la validità giuridica

es. la parte che scopre che il contratto non è per lei obbligatorio potrebbe non considerare questo

un “male minacciato” o una “sanzione”

- la nullità non può venire assimilata alla pena unita alla norma come incentivo all’astensione della

condotta proibita dalla norma stessa 

es. nel caso di una norma del diritto penale distinguere 2 cose un certo tipo di condotta che la

norma proibisce DA una sanzione volta a scoraggiarla – es. la norma che richiede l’adempimento di

certe condizioni – tipo di testimonianza per un valido testamento – mancanza delle quali si applica

la sanzione di nullità

 conclusione: la confusione è generata dal fatto che le norme di nullità non sono complete

norme giuridiche in realtà sono frammenti incompleti di norme coattive = le sole norme

giuridiche “genuine”

Le norme che conferiscono poteri come frammenti di norme giuridiche

- Kelsen: tesi : “il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione”

- Secondo cui ciò che si considera di solito il contenuto della norma -> guida della condotta dei

privati cittadini -> In realtà è l’antecedente (clausola condizionale) di una norma rivolta ai funzionari

che ordina loro di infliggere sanzioni – forma: “se viene fatto ad omesse o succede qualcosa di un

genere X, allora applica la sanzione di tipo Y”

- Tale teoria implica uno spostamento rispetto alla originaria concezione del diritto considerato come

un insieme di ordini sostenuti dalla minaccia di sanzioni, inflitte quando gli ordini sono disobbediti -

> qui la concezione: ordini ai funzionari di infligger sanzioni una situazione incontrata in molti

ordinamenti giuridici

- Critica a Kelsen: acquista l’uniformità di un modello consistente nel falsare le diverse funzioni

sociali esercitate da tipi diversi di norme giuridiche -> soprattutto evidente nella riformulazione del

diritto penale richiesta dalla teoria nella sua forma più estrema

La distorsione come prezzo dell’uniformità

- Quando una legge viene violata -> viene a mancare la funzione primaria del diritto -> sorge per i

funzionari del diritto il compito di riconoscere il fatto della violazione e di infliggere le sanzioni

minacciate

- Le funzioni principali del diritto inteso come mezzo di controllo sociale devono essere viste nei

diversi modi in cui il diritto è usato per controllare, guidare e pianificare la vita fuori dai tribunali

- Funzione sussidiaria -> il diritto visto nelle controversie private o nei procedimenti penali (funzione

esercitata dal tribunale)

- Paragone dell’inversione (Sostenuta nella teoria di Kelsen) – uno studioso teorico, considerando le

regole del calcio, potrebbe sostenere di aver scoperto un’uniformità nascosta dalla terminologia

delle regole e dalla tradizionale opinione che alcune di queste sono rivolte ai giocatori, altre

soprattutto alle autorità (arbitri e segnalinee), altre ancora ad entrambi

- Obiezione: l’uniformità imposta alle regole nasconde i modi in cui le regole operano e i modi in cui i

giocatori si servono di esse come guida per il gioco

- Conclusione: l’introduzione nella società di norme che permettono ai legislatori di far mutamenti e

aggiunte alle norme che stabiliscono obblighi e ai giudici di determinare quando queste norme

sono state violate è un passo avanti importante per la società (come l’intervenzione della ruota)

2. L’ambito di applicazione

- L’ambito di applicazione di una legge dipende sempre dalla sua interpretazione -> si può, mediante

l’interpretazione escludere o meno gli autori della legge 

- Bisogna distinguere tra capacità ufficiale e capacità privata del legislatore ci sono norme

giuridiche che conferiscono poteri che non possono essere ridotte a ordini coattivi

- Per spiegare il carattere auto-vincolante dei provvedimenti legislativi il funzionamento di una

promessa = un modello migliore di quello degli ordini coattivi

- Promettere= dire qualcosa che crea un obbligo per chi promette (imponiamo a noi stessi obblighi e

ad altri attribuiamo dei diritti) noi esercitiamo “un potere” di fare questo attribuito dalle norme

- Differenza tra formulare promesse e emanare leggi le norme che regolano l’emanazione delle

leggi: più complesse, carattere generale

- Il legislatore, come il promittente, può rientrare nell’ambito di applicazione

3. Modi di origine

- L’emanazione di una legge come l’imposizione di un ordine= un’azione deliberata e situabile nel

tempo 

- I partecipanti attuano consapevolmente un procedimento per creare diritto uguale a colui che

dà un ordine con una formula verbale per assicurare la conoscenza e l’osservanza dei suoi desideri

- Tesi: tutte le norme giuridiche hanno un punto di contatto con la legislazione e devono il proprio

carattere giuridico a un deliberato atto creativo

- Il tipo di diritto che contrasta con questa testi è la consuetudine

- La consuetudine è diritto solo se appartiene a una certa classe di consuetudini che è “riconosciuta”

come diritto da un particolare ordinamento giuridico

- Es. non togliersi il cappello davanti a una signora (un atto che non viola nessuna norma giuridica)

- Prima di essere applicata a un tribunale una legge è già stata “ordinata”, mentre una norma

consuetudinaria no

IV. Capitolo IV- Sovrano e suddito

- Il diritto di qualsiasi società è costituito, in base alla concezione del modello del diritto come

insieme di ordini coattivi, di ordini generali di una o più persone “sovrane” i cui ordini vengono

abitualmente obbediti dalla grande maggioranza della comunità e che non obbedisce abitualmente

a nessun’altra persona o persone dottrina della sovranità – in una democrazia o in una

monarchia assolutista

- Semplice relazione tra: sudditi che prestano abituale obbedienza e sovrano che non la presta a

nessuno struttura verticale (sovrano -> sudditi) -> spina dorsale di una società

- Due punti importanti di questa dottrina:

a. Il concetto di abitudine all’obbedienza è sufficiente per spiegare 2 essenziali caratteristiche

della maggior parte degli ordinamenti giuridici -> la continuità dell’autorità che emana le

leggi & la permanenza delle leggi nel tempo

b. La posizione del sovrano sopra la legge egli crea diritto per altri e impone obblighi o

limiti

 Il sovrano è considerato giuridicamente “illimitato” e “illimitabile” da punto di vista giuridico

1. L’abitudine all’obbedienza e la continuità del diritto

- Alcune norme giuridiche vietano alle persone di fare cose che molte di loro non si sognerebbero

mai di fare il concetto di “abitudine generale all’obbedienza” alle leggi del paese resta un po’

oscuro

- Es. un popolo con un monarca assoluto (rex) che lo controlla con ordini generali sostenuti da

minacce che impongono ai membri del popolo di fare cose che essi non avrebbero altrimenti fatto

e di astenersi dal fare cose che essi avrebbero altrimenti fatto è difficile supporre che

l’obbedienza, in questo caso sia “un’abitudine” o “abituale” -> l’abitudine all’obbedienza è una

relazione personale tra ciascun suddito e il rex tutto ciò che si esige dalla comunità per costituire

rex come sovrano sono gli atti personali di obbedienza da parte della popolazione

- Supponiamo che Rex muoia e lasca un figlio: Rex2 che comincia a emanare ordini generali ->

soltanto quando i suoi ordini sono stati obbediti per un certo tempo si stabilirà un’abitudine

all’obbedienza -> fino ad allora vi sarà un interregno nel quale non può venire creato diritto

- Se la norma stabilisce delle regole per la successione del figlio maggiore, allora Rex2 ha un titolo a

succedere a suo padre e il diritto di emanare leggi prima che qualsiasi relazione di obbedienza

abituale tra lui personalmente e i suoi sudditi abbia tempo di stabilirsi (o no)

- Perché esistano: sia il titolo alla successione che il diritto di emanare leggi -> deve esservi stata in

qualche parte della società, durante il governo del precedente legislatore (Rex), una prassi sociale

generale più complessa = l’accettazione di una norma in base alla quale il nuovo legislatore è

legittimato a succedere

- Differenza tra norma (regola) e abitudine - vedere anche capitolo I

- Abitudine di un gruppo =Sufficiente che i comportamenti dei suoi membri convergano (un gruppo

che ha l’abitudine di andare al cinema di sabato) -> una deviazione non implica critica

- Norma – implica critica della deviazione= legittima (giustificata)

- L’affermazione che un gruppo ha una certa norma è compatibile con l’esistenza di una minoranza

che non soltanto viola la norma ma rifiuta di considerarla come un criterio di condotta per sé o per

gli altri

L’aspetto interno delle norme

- Un’abitudine generale di un gruppo sociale= un fatto relativo al comportamento osservabile della

maggior parte dei membri del gruppo

- La norma sociale è necessario che almeno alcuni considerino il comportamento in questione

come un criterio generale di condotta che il gruppo nel suo complesso deve seguire -> aspetto

interno = comportamento uniforme e regolare -> presente un atteggiamento critico riflessivo nei

confronti di certi modelli di comportamento intesi come criteri comuni di condotta che si manifesta

nella critica (Autocritica), nelle richieste di conformità, nel riconoscimento che simili critiche e

richieste sono giustificate -> “dovere”, “obbligo”, “giusto”, “sbagliato” (terminologia normativa)

- L’accettazione di una norma da parte della società in un dato momento non garantisce la

continuazione della sua esistenza (la rivoluzione= la società non accetta più la norma)

- Il fatto che venga prestata obbedienza abituale a un legislatore non permette di giustificare né

l’affermazione che il suo successore ha il diritto di legiferare, né l’affermazione di fatto che è

probabile che sarà obbedito

- Nella società descritta si parte dal presupposto che le persone più comuni: osservino la legge,

comprendono e accettano le norme

- Nello stato moderno -> assurdo pensare che la massa della popolazione sia capace di questo, 

motivo per cui i funzionari e gli esperti dell’ordinamento hanno conoscenza di tutto questo il

tribunale ha l’incarico di determinare ciò che è diritto; i giuristi sono coloro che il privato cittadino

consulta quando vuol sapere che cosa è diritto

 Conclusione sulla dottrina: l’obbedienza abituale a ordini sorretti da minacce è il fondamento

dell’ordinamento giuridico

La forza

- Consiste nel fatto che essa ci stimola a pensare in termini realistici all’aspetto relativamente passivo

dell’ordinamento giuridico

La debolezza

- Consiste nel fatto che essa rende oscuro/distorce l’aspetto relativamente attivo dell’ordinamento

giuridico presente essenzialmente, o esclusivamente, nelle operazioni di emanazione,

riconoscimento e applicazione delle leggi da parte dei funzionari o esperti dell’ordinamento

2. La permanenza del diritto

- Es. nel 1944: una donna fu processata e condannata in Inghilterra per aver predetto il futuro in

violazione del Witchcraft Act (Legge sulla stregoneria) del 1735 nasce la questione: come può

una norma creata da un legislatore più antico, morto da molto tempo, essere ancora giuridica per

una società di cui non è possibile dire che gli obbedisca abitualmente?

- Hobbes: “è legislatore non colui in base alla cui autorità le leggi furono emanate la prima volta, ma

colui in base alla cui autorità esse continuano oggi a essere leggi”

- Una differenza essenziale per comprensione del diritto, tra:

• l’affermazione vera ce, perché una legge sia giuridica, i tribunali devono accettare la norma

secondo cui certe attività legislative creano diritto

• la teoria fuorviante conosciuta come realismo giuridico, secondo cui nulla è diritto finché

non è stato applicato da un tribunale in un caso particolare

 conclusione: non vi è nulla che possa distinguere la natura giuridica di una legge dell’attuale

sovrano da quella di una legge non abrogata di un sovrano precedente

3. Limiti giuridici al potere legislativo

La teoria della sovranità asserisce:

- Vi sono alcune società in ci si trova un sovrano non sottoposto ad alcun limite giuridico

La teoria della sovranità afferma:

- Dappertutto l’esistenza del diritto implica l’esistenza di un simile sovrano

- Il sovrano si rimette all’opinione pubblica il timore di una rivolta popolare= limite al suo potere

legislativo

- Es. Il Parlamento inglese = singolo e continua entità legislativa -> sovranità che si comporta in

questo modo cioè ordinamento giuridico indipendente

- La concezione del sovrano giuridicamente illimitato dà un’errata rappresentazione del carattere del

diritto in molti stati moderni dove ci sono dei legislatori i cui poteri sono ristretti dalla costituzione

sia nello specificare la forma e il modo della legislazione sia nell’imporre dei limiti di sostanza ->

limiti costituzionali

 Conclusioni sui limiti resi oscuri dalla dottrina della sovranità:

a. I limiti giuridici all’autorità legislativa non consistono in obblighi imposti al legislatore di

obbedire a qualche legislatore superiore ma in incapacità contenuta nelle norme che lo

legittimano come legislatore

b. Per stabilire se una certa norma è giuridica dobbiamo dimostrare che è stata emanata da

un legislatore autorizzato a legiferare in base a una norma esistente in cui non è contenuto

nessun limite

c. Un ordinamento giuridico indipendente -> si basa sul fatto dimostrato che le norme che

legittimano il legislatore non attribuiscono un’autorità superiore a coloro che hanno pure

autorità in un altro territorio

d. Dobbiamo distinguere tra un’autorità legislativa giuridicamente illimitata e un’autorità che,

benché limitata, è suprema nell’ordinamento (tra Rex e la costituzione)

e. L’autorità legislativa del legislatore non è subordinata a quella di altri -> certe volte; altre

volte -> prove che la sua autorità è, secondo le norme, subordinata a quella di altri

4. Il sovrano dietro il legislatore

- Teoria: ovunque esiste diritto deve esserci un sovrano non assoggettabile a limiti giuridici

- Quesitone: è possibile trovare un sovrano dietro il potere legislativo giuridicamente limitato?

- Limiti sostanziali dell’organizzatore legislativo -> Stati Uniti e Australia: costituzioni di stati federali -

> la divisione dei poteri tra il governo centrale e gli stati membri, nonché certi diritti individuali non

possono essere modificati per mezzo dei procedimenti legislativi ordinari ->

- V emendamento USA -> nessuno deve venire privato “della vita, della libertà o della proprietà

senza due process of law” -> i tribunali hanno dichiarato invalide delle leggi emanate dal Congresso

che erano in contrasto con questi o altri limiti posti dalla costituzione al potere legislativo

- Svizzera -> alcune disposizioni relative ai diritto degli stati membri della federazione e ai diritti degli

individui -> considerate “meramente politiche” o esortative

- Non tutte le costituzioni prevedono un potere di revisione 

- Austin non ha identificato il sovrano con il potere legislativo idea che in ogni democrazia non

siano i rappresentanti eletti a costituire o formare parte dell’organo sovrano ma gli elettori

 Conclusione: la teoria che considera l’elettorato come sovrano vale, nella migliore delle ipotesi,

soltanto per un potere legislativo limitato in una democrazia in cui esiste un elettorato

- Un’altra possibilità -> un monarca ereditario come Rex che gode di limitati poteri legislativi che

sono sia limitati sia supremi all’interno dell’ordinamento

V. Capitolo V- Il diritto come unione di norme primarie e secondarie

1. Un nuovo punto di partenza

- Il fallimento delle varie teorie di spigare cos è il diritto analizzate finora deriva dal fatto che gli

elementi sui quali la teoria del diritto come insieme di ordini del sovrano è stata costruita cioè i

concetti di ordine, obbedienza, abitudine, minaccia -> non includono la nozione di norma senza la

quale è impossibile spiegare nemmeno le forme più elementari del diritto

- 2 tipi di norme: primarie e secondarie nella combinazione di questi due tipi sta ciò che Austin ,

errando, proclamava di aver trovato nella nozione di ordine coattivo, ciò “la chiave della scienza del

diritto”

- Se si comprendono questi due tipi di norme e le loro relazioni reciproche arriviamo a spiegare dei

concetti che costituiscono la struttura del pensiero giuridico

- Dove esiste diritto il comportamento umano è reso in un certo senso non-facoltativo/obbligatorio –

il punto di partenza per costruire una nuova concezione è basato sull’unione tra norme primarie e

secondarie

2. Il concetto di obbligo

- Es. A (bandito) ordina a B(cittadino) di consegnargli il denaro e minaccia di sparargli se non

obbedisce -> situazione che spiega le nozione di obbligo (teoria degli ordinamenti coattivi)

- A= sovrano – abitualmente obbedito; gli ordini devono essere generale e prescrivono delle classi di

comportamenti (Non singole azioni)

- B -> se ha obbedito, è stato “obbligato” a consegnare il proprio denaro; non è corretto dire che B

aveva un obbligo o un dovere di consegnare il denaro -> non è sufficiente per giustificare il gesto

- Austin (e altri) -> lo spiega sulla base della possibilità o probabilità che la persona soggetta

all’obbligo soffre una pena o un “male” da parte di altri in caso di disobbedienza -> una teoria che

considera le asserzioni normative come delle previsioni o degli accertamenti della possibilità di

ricevere una pena o un male una rivelazione considerata la sola alternativa alle concezioni

metafisiche dell’obbligo

- Ragioni (obiezioni) per respingere questa teoria:

a. Obiezione fondamentale – l’interpretazione basata sulla predizione rende oscuro il fatto

che dove le norme esistono costituiscono la ragione o la giustificazione dell’applicazione

delle sanzioni

b. Per capire il concetto di obbligo è essenziale rendersi conto che una persona ha un obbligo

in base a una certa norma e la predizione che la persona probabilmente soffrirà a causa

della disobbedienza possono diverger

- “avrebbe dovuto” e “aveva un obbligo di” non sono sempre espressioni intercambiabili -> anche se

hanno in comune: implicito riferimento a criteri esistenti di condotta + per trarre conclusioni a casi

particolari da una norma generale

- Si concepiscono le norme quando è persistente la generale richiesta di conformità E quando è

grande la pressione sociale che si fa sentire su coloro che deviano da esse

- Norma con origine consuetudinaria -> non si arriva a sanzioni fisiche -> manifestazioni verbali di

disapprovazione > dipendono dai sentimenti di vergogna, di rimorso o di colpa

- Si tratta di norme come parte della moralità del gruppo sociale e l’obbligo derivante = obbligo

morale

- Se fra le forme di pressione sono comuni le sanzioni fisiche -> si tratta di norme come forma

primitiva e rudimentale del diritto

- Da notare -> l’insistenza sull’importanza o serietà della pressione sociale dietro le norme

rappresenta il fattore primario che determina se esse siano o no concepite come una fonte di

obblighi

- + altre due caratteristiche dell’obbligo : le norme sostenute da questa seria pressione -> importanti:

necessarie per il mantenimento della vita sociale (tipo norme che limitano l’uso indiscriminato della

violenza – concepite in termini di obbligo) o norme che impongono l’onestà o la sincerità o esigono

il mantenimento delle promesse -> concepite in termie di dovere)

- si pensa agli obblighi e ai doveri -> concetti che implicano tipicamente un sacrificio e/o una rinuncia

- la figura di un legame che vincola la persona obbligata (nascosta nella parola “obbligo”) + la ragione

di debito latente nella parola dovere 3 fattori che distinguono queste norme dalle altre:

a. nella figura del legame -> la pressione sociale appare come una catena che lega coloro che sono

soggetti a degli obblighi -> essi non sono più liberi di fare quello che vogliono caratteristica

dei doveri ed obblighi del diritto penale

b. l’altro capo della catena è tenuto dal gruppo o dai suoi rappresentanti ufficiali che richiedono

l’obbedienza o infliggono la sanzione

c. qualche volta questo capo della catena viene affidato dal gruppo a un individuo privato il quale

può scegliere tra l’esecuzione in forma specifica e quella per equivalente – Individui privati che

hanno diritti correlativi agli obblighi= diritto civile

- quando un gruppo sociale ha certe norme di condotta -> 2 osservazioni connesse ma di tipo

diverso:

• è possibile occuparsi delle norme come osservatore che non le accetta egli stesso -> punto

di vista esterno

• è possibile occuparsi delle norme come membro del gruppo che le accetta e le usa come

criteri di condotta -> punto di vista interno

- il punto di vista esterno non può rappresentare il modo in cui le norme operano in qualità di norme

regolanti la vita di coloro che costituiscono la maggioranza della società (funzionari avvocati,

privati che usano le norme come guida della loro condotta nella vita sociale) -> per loro la

violazione di una norma è una base per la predizione che seguirà una reazione ostile e una ragione

per questa ostilità tensione tra coloro che, da un lato, accettano le norme e cooperano

volontariamente al loro mantenimento e coloro che, dall’altro lato, rifiutano le norme e si

occupano di esse soltanto dal punto di vista esterno considerandole cioè come il segnale di una

possibile sanzione

3. Gli elementi del diritto

- Immaginiamo una società che si basa solo su norme primarie -> società primitiva: una comunità

strettamente legata da vincoli di parentela, sentimenti e credenze comuni, situata in un ambiente

stabile potrebbe resistere con successo con un simile regime di norme non ufficiali

- In altre condizioni -> una semplice forma di controllo sociale -> insufficiente e richiede di essere

integrata in diversi modi

- Difetti di questa struttura semplice:

• incertezza

• il carattere statico di queste norme

• l’inefficienza della pressione sociale diffusa dalla quale le norme sono sostenuta

- la storia del diritto dice chiaramente che la mancanza di organi ufficiali che determinino d’autorità il

fatto della violazione delle norme è un difetto molto più grave

- il rimedio per questi tre difetti -> integrare le norme primarie che impongono obblighi con le norme

secondarie che sono di diverso tipo

- tutti i tre rimedi (per ciascun difetto) insieme sono sufficienti per trasformare il regime di norme

primarie in un ordinamento giuridico

- mentre le norme primarie riguardano le azioni che gli individui devono fare o non fare, le norme

secondarie specificano i modi in cui si possono in modo decisivo accertare, introdurre, eliminare,

variare le norme primarie e determinare il fatto della loro violazione

• Rimedio per l’incertezza – introdurre una “norma di riconoscimento” (tipo, nell’antichità,

elenco o testo di leggi scritte o incise in un monumento pubblico)

- Il riconoscimento del riferimento alla norma scritta o iscritta come dotata di autorità = il modo

proprio per risolvere i dubbi relativi all’esistenza della norma

- Il germe del concetto di validità giuridica -> nella semplice operazione che riconosce che una norma

ha la caratteristica di essere compresa in un elenco di norme dotato di autorità

• Rimedio per il carattere statico del sistema di norme primarie – introdurre la “norma di

mutamento” – nella forma più semplice: attribuire a un individuo o a un gruppo di persone

il potere di introdurre nuove norme primarie per la condotta della vita di gruppo e di

abrogare delle norme antiche

- Stretto legame tra: norma di mutamento e norma di riconoscimento (es. Rex1 – la norma di

riconoscimento si limita ad affermare che tutto ciò che Rex1 orina costituisce diritto)

• Rimedio per l’inefficienza della pressione ufficiale -> introdurre norme secondarie che

legittimano gli individui a risolvere d’autorità la questione se, in una particolare occasione,

una norma primaria sia stata violata norme di giudizio: (Individuano le persone –i giudici;

stabiliscono la procedura; stabiliscono le “sanzioni” ufficiali accentrate dall’ordinamento

 Conclusione: un avvertimento: anche se la combinazione dei due tipi di norme, per il fatto di

spiegare molti aspetti del diritto, merita la posizione centrale -> non può di per sé risolvere ogni

problema -> quando ci allontaniamo dal centro -> dobbiamo sistemare degli elementi di diverso

tipo

VI. Capitolo VI- Il fondamento dell’ordinamento giuridico

1. Norma di riconoscimento e validità giuridica

- Nella maggior parte dei casi la norma di riconoscimento non viene dichiarata -> la sua esistenza si

manifesta nel modo in cui vengono individuate le norme particolari da parte: dei tribunali, di altri

funzionari, dei privati dei loro consiglieri

- La norma di riconoscimento di un ordinamento giuridico = come la regola del punteggio di un gioco

-> viene usata dall’arbitro e dai giocatori per individuare le particolari fasi del gioco che conducono

alla vittoria

- L’uso di nome di riconoscimento non espressamente formulate -> un aspetto tipico dal punto di

vista interno: sono accettate come norme guida- terminologia caratteristica diversa dalle

espressioni tipiche del punto di vista esterno

- Es. “il diritto stabilisce che…” (giudici, cittadini) – punto di vista interno = affermazione interna

(usata da chi l’accetta)

- “In Inghilterra riconoscono come diritto, ogni provvedimento del Parlamento” = affermazione

esterna (usata da un osservatore esterno dell’ordinamento, il quale senza accettare egli stesso la

norma di riconoscimento afferma che gli altri la accettano)

- La validità giuridica - dire che una data norma è valida = riconoscere che essa ha superato tutte le

prove stabilite dalla norma di riconoscimento -> è quindi una norma parte dell’ordinamento

- Il rapporto tra validità e efficacia del diritto – efficacia= una norma viene obbedita più spesso di

quanto non venga disobbedita

- le affermazioni interne vengono compiute normalmente nel contesto della generale efficacia

dell’ordinamento= connessione contestuale tra l’affermazione interna (una data norma 

dell’ordinamento è valida) e l’affermazione esterna (l’ordinamento è in generale efficace) teoria

secondo cui asserire la validità di una norma significa predire sia che essa sarà applicata dai

tribunali ma anche che verrà intrapresa qualche altra azione pubblica

- = teoria, per molti aspetti, simile all’analisi dell’obbligo in termini di predizione -> respinta perché si

fa l’errore di trascurare lo speciale carattere dell’affermazione interna e trattarla come

un’affermazione esterna relativa all’attività dei funzionari

- 2 concetti alla base della validità di una norma:

a. Criterio supremo -> se le norme individuate in base ad esso vengono riconosciute come

norme dell’ordinamento, anche se sono in conflitto con norme individuate mediante un

riferimento ad altri criteri- che non vengono riconosciute come tali se contrastano con le

norme individuate con un riferimento al criterio supremo uguale al “criterio superiore” –

entrambi i criteri si riferiscono a una posizione relativa in una graduatoria e non

comportano la nozione di potere legislativo giuridicamente illimitato (es. ordinamento

giuridico vs. costituzione)

b. Concetto di norma definitiva della norma di riconoscimento -> per stabilire se una certa

norma è giuridicamente valida bisogna usare un criterio di validità offerto da qualche altra

norma – usato per risolvere questioni che sorgono all’interno di un ordinamento di norme

a certe condizioni stabilite dalla norma di riconoscimento

- Importante distinguere tra l’assumere la validità e il presuppore l’esistenza di una norma di

riconoscimento

- Nell’ordinamento semplice, costituito da norme primarie, l’asserzione che una data norma esiste =

un’affermazione esterna di fatto -> un osservatore, che non accetta le norme, potrebbe compiere e

verificare accertando se, di fatto, un dato tipo di comportamento sia o meno accettato come

criterio da seguire (es. in Inghilterra si afferma che esiste una norma- non giuridica- secondo cui

bisogna scoprirsi il capo entrando in chiesa) se si accerta l’esistenza di simili norme nell’effettiva

pratica del gruppo sociale -> una norma valida

 Conclusione: mentre una norma inferiore dell’ordinamento può essere valida e esistere, anche

se viene generalmente disobbedita, la norma di riconoscimento esiste soltanto come una prassi

complessa dei tribunali, dei funzionari, dei privati, di individuazione del diritto in riferimento a

certi criteri -> la sua esistenza è una questione di fatto

2. Nuovi problemi

❖ La classificazione -> la norma che viene usata per individuare il diritto sfugge alle categorie

convenzionali usate per descrivere un ordinamento giuridico

- L’argomento in favore dell’attribuzione del termine “giuridico” alla norma di riconoscimento = il

fatto che può essere benissimo considerata un elemento della definizione di ordinamento giuridico

- L’argomento in favore dell’attribuzione del termine “fatto” alla norma di riconoscimento -> dire che

una simile norma esiste significa fare un’affermazione esterna di fatto relativa al modo in cui

vengono individuate le norme di un ordinamento giuridico efficace

❖ Complessità nascosta e imprecisione dell’affermazione che un ordinamento giuridico esiste

in un dato paese o in un dato gruppo sociale

- Vi sono due condizioni minime necessarie e sufficiente per l’esistenza di un ordinamento giuridico:

c. Devono essere generalmente obbedite le norme di comportamento valide in base ai criteri

definitivi di validità dell’ordinamento (obbedienza)

d. Devono essere effettivamente accettate come criteri comuni e pubblici del comportamento

ufficiale da parte dei funzionari dell’ordinamento, le norme di riconoscimento che

stabiliscono i criteri di validità giuridica e le sue norme di mutamento e giudizio

a= la sola condizione che i cittadini privati devono necessariamente soddisfare

b= deve essere soddisfatta dai funzionari dell’ordinamento

 L’affermazione che un ordinamento giuridico esiste = asserzione bifronte sia dell’obbedienza

dei privati cittadini che dell’accettazione da parte dei funzionari delle norme secondarie come

criteri comuni di giudizio del comportamento ufficiale

3. La patologia di un ordinamento giuridico

- La mancata obbedienza generale alle norme che sono valide secondo i criteri di validità usati dai

tribunali provoca una rottura nella politica complessa e armonica quando si fa l’affermazione

esterna che un ordinamento giuridico esiste

- Es. rivoluzioni, guerre, forme di banditismo, di anarchia -> gli ordini dei tribunali sono inefficaci

- Altri esempi in cui ci sono fasi di transizioni da un ordinamento giuridico ad un altro ->

Commonwealth: l’ordinamento giuridico della colonia è una parte subordinata di un ordinamento

giuridico più ampio (Parlamento britannico)

- Altro esempio: il caso Harris vs. Doenges nel Sud Africa (1954)- il potere legislativo agì in base a una

concezione della propria competenza giuridica e dei propri poteri diversa da quella sostenuta dai

tribunali -> emanò delle disposizioni che i tribunali dichiararono invalide

VII. Capitolo VII- Formalismo e scetticismo sulle norme

1. La struttura aperta del diritto

- Il diritto deve riferirsi in modo prevalente, benché non esclusivo, a classi di persone e a classi di atti,

cose e circostanze

- Il diritto può avere efficacia per vaste sfere della vita sociale se è ampiamente diffusa una capacità

di riconoscere atti, cose e circostanze particolari come esempi delle classificazioni generali attuate

al diritto

- 2 espedienti principali:

a. La legislazione

- Es. un genitore prima di entrare in chiesa dice al figlio “tutti gli uomini e tutti i ragazzi devono

togliersi il cappello quando entrano in chiesa” -> il padre considera se stesso ed è considerato da

altri come una persona che accetta i criteri tradizionali di condotta e non ne introduce di novi la

comunicazione di criteri generali di condotta per mezzo di esplicita forme di carattere generale ->

chiara, attendibile e certa una guida generale di condotta riconosciuta attraverso le parole – una

norma che può applicare a se stesso a se stesso = legislazione= certezze della comunicazione per

mezzo del linguaggio generale dotato di autorità

b. Il precedente

- Es. un genitore mentre si scopre il capo al momento di entrare in chiesa dice al figlio: “guarda:

questo è il modo in cui ci si deve comportare in tali occasioni” comunicazione per via di esempio

in tutte le sue forme; “fai quello che faccio io” -> crea dubbi: il figlio può porsi le domande: “in quali

modi il mio atto deve assomigliare al suo per essere giusto?”, “quale apsetto precisamente della

sua condotta deve servirmi da guida?” -> il figlio è guidato in questo caso da:

• Dal senso comune

• dalla conoscenza del tipo generale di azioni e scopi che gli adulti ritengono importanti

• dalla sua valutazione del carattere generale dell’occasione (andare in chiesa) e del tipo di

comportamento adatto ad essa

 una comunicazione indeterminata e incerta

- gran parte della teoria del diritto – caratterizzata della graduale comprensione della distinzione tra

il precedente e la legislazione -> anche quando si usano norme generali formulate verbalmente

possono saltare fuori in particolare casi concreti delle incertezze relative al tipo di comportamento

 

da questa richiesta un limite alla guida che il linguaggio in termini generali può offrire i canoni

interpretativi -> norme generali per l’uso del linguaggio = Non possono eliminare le incertezze e

non possono stabilire dei criteri per la propria interpretazione

- es. “se mai esistono dei veicoli l’automobile è uno di questi” ≠ “il termine veicolo usato in questo

contesto include le biciclette, gli aeroplani e pattini a rotelle?”

- i casi familiari – casi normali in cui i termini generali non hanno bisogno di interpretazioni e in cui il

riconoscimento degli esempi appare non problematico o “automatico”

- anche le varianti del caso familiare esigono una classificazione sulla base dei termini generali che in

ogni dato momento formano parte delle nostre risorse linguistiche risolvere i dubbi = una scelta

tra alternative -> risulta che il linguaggio generale dotato di autorità (legislazione) può guidare solo

in un modo incerto, proprio come l’esempio dotato di autorità (precedente)

- es. se la norma che vieta l’uso dei veicoli nel parco si applica a certe circostanze nelle quali essa

appare indeterminata (pattini a rotelle) -> l’interprete sceglie di aggiungere a una serie di casi un

nuovo caso -> somiglianze: nelle norme giuridiche i criteri di rilevanza e della strettezza della

somiglianza dipendono da molti fattori complessi dell’ordinamento giuridico e dagli scopi (ratio)

attribuiti alla norma

 conclusione: la legislazione e il precedente -> per quanto il loro effetto sulla grande massa dei

casi ordinari sia regolare si dimostreranno indeterminati e avranno una struttura aperta

(l’incertezza ai margini = caratteristica generale del linguaggio umano)

- 2 svantaggi tra loro connessi che l’essere umano affronta ogni volta che cerca di regolare, in modo

non ambiguo, e in anticipo, qualche sfera di condotta:

a. La nostra relativa non conoscenza dei fatti

b. La relativa indeterminatezza dei nostri scopi

- I legislatori umani non possono avere una simile conoscenza di tutte le possibili combinazioni di

circostanze che può portare il futuro

- In realtà tutti gli ordinamenti giuridici, in modi diversi, fanno un compromesso fra due bisogni

sociali:

a. La necessità di certe norme che possano, per ampie sfere di condotta, essere applicate

sicuramente da individui a se stessi, senza una nuova guida ufficiale o un esame delle questioni

sociali

b. La necessità di lasciare aperte, per una successiva risoluzione ad opera di una scelta

consapevole e ufficiale delle questioni che possono essere ben valutate e sistemate soltanto

quando sorgono in un caso concreto

- La teoria giuridica è portata a ignorare e/o a esagerare l’indeterminatezza delle norme giuridiche

- Gli ordinamenti giuridici provvedono all’incapacità umana di prevedere il futuro = indeterminatezza

-> con una corrispondente varietà di tecniche

- Il potere legislativo stabilisce criteri molto generali e poi delega a un organo amministrativo, che sia

a conoscenza dei vari tipi di casi, il compito di foggiare norme adatte alle loro particolari esigenze

- Es. il potere legislativo può richiedere che un’industria segua certi criteri di condotta (molto

generali) -> che essa faccia pagare un giusto prezzo e che stabilisca dei sistemi sicuri di lavoro

- Invece di lasciare libere le diverse imprese di applicare a se stesse questi criteri vaghi -> il rischio di

violazione -> soluzione migliore: differire l’uso di sanzioni per le violazioni finché l’organo

amministrativo abbia specificato con regolamento che cosa, per una data industria, deve

considerarsi un “giusto prezzo” o un “sistema sicuro”

- Nel caso di criteri molto generali vi saranno esempi indiscutibili che li soddisfanno o non li

soddisfano -> casi estremi

- Un prezzo così alto da costituire un’estorsione al pubblico per un servizio vitale, procurando grossi

profitti agli imprenditori 

- Un prezzo così basso da non produrre incentivi per la continuazione dell’impresa casi estremi

improbabili da incontrare in realtà

- In mezzo: casi che richiedono di trovare un compromesso tra molti interessi in conflitto

- Un’altra tecnica -> quando vengono usate nel diritto i comuni giudizi relativi a ciò che è

“ragionevole” lascia agli individui il compito di soppesare e fare una ragionevole scelte fra le

esigenze sociali che sorgono in varie forme che non si possono prevedere -> si devono conformare

a un criterio variabile prima che questo sia stato ufficialmente definito -> quando le abbiamo

violato possono apprendere da un tribunale il criterio di condotta che si esige da loro (ex post

facto)

- Quando le decisioni del tribunale su queste materie, considerate come precedenti -> la loro

specificazione del criterio variabile è un simile all’esercizio di potere normativo delegato da parte di

un organo amministrativo

- Es- nel diritto anglo-americano -> l’uso del criterio della doverosa diligenza (due care) nei casi di

colpa -> compiere atti come fermarsi, guardare e ascoltare dove ci si aspetta che vi sia traffico

- Nell’applicazione dei criteri di doverosa diligenza è la garanzia:

a. Che vengano prese precauzioni per evitare un danno sostanziale

b. Che le precauzioni siano tali che il loro peso non implichi un sacrificio troppo grande di altri

interessi segni di tutela

- Es. non si sacrifica molto quando uno si ferma, guarda e ascolta a meno che naturalmente non porti

all’ospedale un uomo dissanguato e vicino alla morte

- Il nostro scopo di proteggere le persone contro i danno è indeterminato

- diventa determinato pro tanto quando l’esperienza ci offre delle possibilità che ci mettono di fronte

a una decisione che dobbiamo prendere

- le due tecniche – sottolineano le ampie sfere di condotta che sono controllate con successo ab

initio da norme impongono atti specifici e hanno solo un margine i struttura aperta

- es- l’uccisione di un essere umano -> emaniamo una norma contro l’omicidio invece di stabilire un

criterio variabile (tipo “il dovuto rispetto per la vita umana”) -> ci sono poche le eccezioni alla

norma/regola (l’uccisione per legittima difesa) che vengono riconosciute come eccezioni a una

regola generale

- nel diritto inglese -> l’uso del precedente deve lasciare le seguenti coppie di fatti contrastanti:

a. non c’è un unico metodo per determinare la norma rispetto alla quale un dato precedente ha

autorità vincolante per i giudici futuri nonostante questo nella grande maggioranza dei casi

decisi vi sono pochissimi dubbi -> la massima è corretta

b. non è possibile estrarre dai casi un’unica formulazione corretta o dotata di autorità della norma

-> d’altra parte vi è di solito un accordo molto generale, quando è in questione la rilevanza di

un precedente per un caso successivo, sull’adeguatezza di una data formulazione

c. qualunque carattere di autorità possa avere una norma estratta a un precedente -> i tribunali

possono – restringere la norma tratta dal precedente (decisione opposta a quella contenuta nel

precedente e ammettere qualche eccezione prima non considerata) e allargare la norma

(respingere una restrizione trovata nella norma così come formulate nel caso precedente per il

motivo che essa non è stabilità da nessuna legge o precedente più antico)

 conclusioni – la struttura del diritto significa che ci sono delle sfere di condotta in cui deve

essere lasciato molto spazio all’attività dei tribunali e dei funzionari che decidono, alla luce

delle circostanze, fra interessi in conflitto che variano di importanza di caso in caso

- la vita del diritto consiste nella guida che sia sui funzionari sia sui cittadini privati viene esercitata da

norme determinate che, a differenza delle applicazioni di criteri variabili, non richiedono da loro un

nuovo giudizio di caso in caso

2. Varietà di scetticismo sulle norme

- Lo scetticismo sulle norme= la tesi secondo cui il discorso in termini di norme è un mito che

nasconde la verità che il diritto consiste semplicemente nelle sentenze dei tribunali e nella

predizione di queste una tesi incoerente -> l’affermazione che vi sono delle sentenze dei

tribunali non è compatibile con l’assoluta negazione dell’esistenza delle norme – visto che le norme

secondarie sono alla base dell’esistenza dei tribunali

- Una versione più moderata di questa teoria: se vi devono essere dei tribunali devono esservi delle

norme giuridiche che li costituiscono e queste non possono perciò essere esse stesse semplici

predizioni delle sentenze dei tribunali -> questo significa che le leggi, finché non vengono applicate

dai tribunali, non sono diritto ma soltanto fonti del diritto = incompatibile con l’asserzione che le

sole norme esistenti sono quelle che si richiedono per stabilire i tribunali

- Lo scetticismo sulle norme -> interessante in quanto teoria della funzione delle norme nella

decisione giudiziale = per quanto riguarda i tribunali, non vi è alcun mezzo per circoscrivere l’area

della struttura aperta, per cui è falso, se non senza senso, considerare i giudici come soggetti essi

stessi alle norme o “obbligati” a decidere le controversie nel modo in cui lo fanno -> “ le norme

sono importanti in quanto vi aiutano a predire le azioni dei giudici” – falso: la maggior parte delle

decisioni giudiziali, come le mosse dei giocatori di scacchi, vengono raggiunte:

a. Mediante lo sforzo genuino di conformarsi a norme consapevolmente assunte come criteri che

devono guidarle

b. Se sono raggiunte per via intuitiva vengono giustificate in base a norme che il giudice era

precedentemente disposto a osservare e la cui rilevanza per il caso in esame è generalmente

riconosciuta

- Ultimo tipo di scetticismo sulle norme si basa sul fatto che la sentenza ha una posizione unica in

quanto in qualche modo dotata di autorità e nel caso delle corti supreme, definitiva -> teoria che s


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ameliapr

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9 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
SSD:
Docente: Riva Nicola
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ameliapr di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia e politica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Riva Nicola.

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