Riassunto esame Filosofia e Politica del Diritto, prof. Riva, libro consigliato Il concetto di diritto, Hart

Il concetto di diritto - Herbert L.A. Hart

Appunti di Amelia Popa-Rolando

Capitolo I - Problemi persistenti

1. Incertezze della teoria giuridica

Che cos’è il diritto? Varie risposte – strane e paradossali: esempi:

• "Ciò che i giudici decidono in relazione alle controversie"
• "Le predizioni di ciò che i tribunali decideranno..."
• Le leggi sono "fonti del Diritto... non parti del diritto stesso"
• "Il diritto costituzionale è semplicemente moralità positiva"
• Il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione

Il risultato di lunghe meditazioni fatte da giuristi dediti all’insegnamenti o alla pratica del diritto -> affermazioni esagerate e non definizioni

Gli ordinamenti giuridici comprendono:

• Le norme che proibiscono o comandano certi tipi di comportamento sotto minaccia di sanzione
• Le norme che richiedono di risarcire in qualche modo le persone danneggiate
• Le norme che stabiliscono le condizioni per fare testamento, per stipulare contratti, per creare altri provvedimenti che conferiscono diritti e impongono obblighi
• Dei tribunali che determinano quali sono le norme e quando sono state violate + fissano la misura (della pena e del risarcimento)
• Un potere legislativo che emana nuove norme e abroga le vecchie

Queste cose non rappresentano una risposta alla questione: "Che cos'è il diritto?"; motivo: esistono dei casi dubbi – tipo diritto primitivo e diritto internazionale fanno sorgere controversie lunghe e sterili per due ragioni:

• Il diritto internazionale è privo di potere legislativo (gli stati non possono essere citati davanti ai tribunali internazionali senza il loro consenso) + manca un effettivo sistema di sanzioni. Privi - Certi tipi di diritto primitivo di queste caratteristiche (le 5 sopra elencate) -> deviazione del caso tipico
• L'esistenza, oltre ai casi tipici, dei sistemi di controllo sociale i quali sono privi delle caratteristiche principali dei casi tipici

L'incertezza sulla natura del diritto deriva dal fatto che sia i tribunali che il potere legislativo (elementi essenziali di un ordinamento giuridico tipo) sono essi stessi creature del diritto.

2. Tre problemi ricorrenti nella ricerca di una definizione del diritto

La caratteristica generale più evidente del diritto = l'esistenza di certi tipi di condotta umana in un certo senso obbligatori. Caratteristica non semplice -> vari tipi di condotta obbligatoria non facoltativa:

• Un individuo è forzato a fare ciò che un altro gli dice, sotto minaccia. In questo significato del termine "obbligare" (obbliga a obbedire) si trova l'essenza del diritto (la chiave della scienza del diritto) = punto di partenza dell'analisi di Austin (alla base della teoria giuridica inglese).
  • Nel caso delle leggi, gli ordini sono rivolti in modo generale a un gruppo che obbedisce in modo concreto ad essi.
  • Nasce un nuovo interrogativo: in che modo si differenziano il diritto e l'obbligo giuridico dagli ordini sostenuti da minacce e in che modo sono con questi connessi? Problema fondamentale latente nella questione "che cos'è il diritto?"
• Un comportamento può essere non facoltativo ma obbligatorio. Le norme morali impongono obblighi e sottraggono certi tipi di condotta alla libera scelta dell'individuo.
  • Il diritto e la morale hanno una terminologia comune: obblighi, doveri e diritti (giuridici o morali).
  • Tutti gli ordinamenti giuridici statali riproducono la sostanza di certe fondamentali esigenze morali (es. l'omicidio e l'uso ingiustificato della violenza) – si pensa e si parla di "giustizia secondo la legge" ma anche di giustizia e ingiustizia delle leggi.
  • Il modo migliore per comprendere il diritto è considerarlo come un "ramo" della morale o della giustizia la sua "essenza" -> essere conforme ai principi della morale e della giustizia piuttosto che essere composto di comandi e minacce = concezione tipica della teoria giusnaturalista e di qualche dottrina giuridica contemporanea avversa al positivismo giuridico di Austin.
  • Analizzando tali teorie: si può spesso confondere un tipo di condotta obbligatoria con un altro; si lascia poco spazio per differenze di qualità tra norme giuridiche e morali e per divergenze dei loro scopi.
  • Affermare "una legge ingiusta non è una legge" = "le leggi non sono parte del diritto" oppure "Il diritto costituzionale non è diritto" (esagerazioni, falsità, paradossi).
• Divergenza di opinioni sul concetto di norma (terzo problema).
  • Norme di molti tipi diversi:
    • Norme giuridiche
    • Regole di etichetta e di lingua
    • Regole di giochi e di associazioni
  • Nell'ambito del diritto:
    • Norme create – dalla legislazione OPPURE non mediante un atto di volontà
    • Norme dotate di autorità (la gente deve comportarsi in un certo modo – pagare le tasse, non essere violenti ecc.) OPPURE dotate di prescrizioni (di procedure, di formalità, di condizioni per celebrare matrimoni/creare testamenti/stipulare contratti) Ciò che la gente deve fare per dare effetto ai propri desideri
  • I giuristi sono divisi sulla differenza essenziale tra la mera (povera/semplice) convergenza abituale di comportamenti in un gruppo sociale (tipo andare una volta alla settimana al cinema) e l'esistenza di una norma della quali i termini "si deve", "bisogna", "è obbligatorio" sono un segno (es. un uomo deve scoprirsi il capo in chiesa).
  • Norme giuridiche -> la differenza essenziale: l'elemento del dovere/obbligatorietà viene dalle deviazioni da certi tipi di comportamento che incontrano una reazione ostile che sono punite dai funzionari.
  • Nel caso di mere abitudini di gruppo invece -> le deviazioni non incontrano una pena e nemmeno un rimprovero.
  • La prevedibilità della pena aspetto importante delle norme giuridiche -> obiezioni da sollevare: in Scandinavia -> il giudice, nel punire, assume la norma come propria guida e la violazione della norma come la ragione e la giustificazione della punizione del reo -> i critici contrari alla teoria della previsione confessano che qualcosa di oscuro non permette un'analisi in termini chiari, precisi, fattuali.
  • Un norma contiene secondo i critici:
    • Regolare e prevedibile punizione o rimprovero rivolto a coloro che deviano dai normali modelli di condotta
    • Potenti "sentimenti" di obbligo che ci spingono a comportarci in modo conforme alla norma e a reagire contro coloro che si comportano diversamente sentimenti dettati da "qualche parte dell'edificio dell'universo che ci guida e ci controlla" regno della finzione: ci fa parlare del governo "delle leggi non degli uomini".
  • In Inghilterra e in America -> l'idea che un ordinamento giuridico consista totalmente o primariamente in norme da riesaminare.
  • Tutte le norme hanno un margine di incertezza nel quale i giudici devono scegliere tra soluzioni alternative.
  • V e XIV Emendamento della costituzione degli USA -> nessuno deve essere "privato della vita, libertà o proprietà senza due process of law "/processo di diritto dovuto -> significa "nessun W deve essere X o Y senza Z, dove W,X,Y,Z possono assumere qualsiasi valore entro un'ampia sfera".

3. Definizione

Impossibile trovare una definizione del "diritto".

Lo scopo principale delle riflessioni sulla "natura" del diritto -> dissipare dubbi e incertezze in relazione ai 3 problemi:

1. In che cosa il diritto differisce dagli ordini sostenuti da minacce e in che cosa è ad essi connesso (teoria Austin).
2. Come differisce l'obbligo giuridico dall'obbligo morale.
3. Che cosa sono le norme e in che misura il diritto è questione di norme.

Capitolo II - Norme giuridiche, comandi e ordini

1. Varietà di imperativi

Austin - "Province of Jurisprudence Determined" – il tentativo più chiaro e completo di analizzare il concetto di diritto un tipo di teoria che ha suscitato sempre molti consensi, nonostante i suoi difetti.

Varietà di situazioni sociali in cui si fa uso delle forme imperative del linguaggio:

• Richiesta (es. passami il sale, per favore)
• Supplica (es. non uccidermi!)
• Avvertimento (es. non muoverti! C'è un serpente)
• Ordine + minaccia (es. consegnami il denaro o sparo)
• Comando -> forte implicazione di un'organizzazione gerarchica -> non è necessario che vi debba essere una latente minaccia di infliggere un danno in caso di disobbedienza

Comandare = esercitare autorità sulle persone e, benché possa essere unito a minacce di male, un comando è essenzialmente un richiamo NON alla paura MA al rispetto per l'autorità – il concetto di comando= legge.

La nozione di comando = troppo vicina al diritto -> l'elemento di autorità implicito nelle norme giuridiche= un ostacolo sulla via verso una chiara spiegazione di che cosa sia il diritto -> merito dell'analisi di Austin.

2. Il diritto come insieme di ordini coercitivi

In uno stato moderno la forma tipo anche di una legge penale è generale in 2 modi:

• Indica un tipo generale di condotta
• Si applica a una classe generale di persone dalle quali ci si aspetta che la riconoscano come applicabile a loro & si conformino ad essa (es. pagare le tasse)

Il controllo giuridico è primariamente un controllo attuato mediante direttive che sono generali in questi 2 sensi -> la serie delle persone interessate e il modo in cui questa serie è designata possono variare con: i diversi ordinamenti giuridici & le diverse norme.

Il determinare la sfera dell'applicazione di una legge spetta all'interpretazione di questa particolare legge con l'aiuto di queste nozioni generali. Le leggi sono emanate perfino se coloro cui esse si riferiscono sono costretti a cercarsi per conto loro quali leggi siano state create e chi siano le persone a cui queste si applicano.

Le leggi hanno un carattere generale e un carattere di permanenza. La questione relativa a quante persone debbano obbedire a questi ordini generali e per quanto tempo, affinché si sia in presenza del diritto -> nessuna conclusione definitiva.

La distinzione fondamentale tra le leggi consiste nel fatto dell'obbedienza generale a ordini generali sostenuti da minacce.

L'ordinamento giuridico di uno stato moderno è caratterizzato da: un certo tipo di supremazia nell'ambito del suo territorio + indipendenza da altri ordinamenti.

Austin – il diritto di qualsiasi paese è formato da ordini generali sostenuti da minacce rivolte o dal sovrano o da organi subordinati in obbedienza al sovrano che deve essere internamente supremo ed esternamente indipendente.

Capitolo III - La varietà delle norme giuridiche

Non tutte le norme giuridiche ordinano alla gente di fare o di non fare certe cose. Distinzione norme che permettono di fare:

• Norme per i privati cittadini: hanno il potere di fare testamenti, contratti, matrimoni
• Norme per funzionari: giudici (dirimere controversie); ministri (emettere decreti); consiglieri comunali (emanare provvedimenti amministrativi)

Obiezioni

• Le norme giuridiche, anche quando sono leggi emanate dal potere legislativo, non sono necessariamente ordini rivolti solo agli altri.
• Le leggi vincolano spesso i legislatori stessi.
• Le leggi emanate devono essere realmente leggi che esprimono reali desideri/intenzioni/voti dal legislatore.
• Non sarebbe forse legge un provvedimento legittimamente emanato, qualora (come es. molti articoli di una legge fiscale) coloro che lo hanno votato non sapevano cosa significava?

Le obiezioni – divise in 3 gruppi:

• Che riguardano il contenuto delle norme giuridiche
• Che riguardano il modo della loro origine
• Che riguardano la loro sfera di applicazione

Tutti gli ordinamenti giuridici sembrano contenere delle norme che riguardo a uno o più di questi tre punti (a, b, c,) differiscono dal modello degli ordini generali.

1. Il contenuto delle norme giuridiche

A. Diritto penale (norme)

• Disobbedire alle leggi = violare la legge ciò che abbiamo fatto = qualificato giuridicamente come: illecito/violazione dell'obbligo/reato
• La funzione sociale della legge penale -> descrivere e definire certi tipi di condotta come qualcosa da evitare o da compiere da parte di coloro a cui essa si applica, senza badare ai loro desideri
• La pena o sanzione – scopo di offrire un motivo per astenersi da queste attività (tipi di condotta)

Da questo punto di vista -> forte analogia tra diritto penale e ordini generali. Analogia anche tra ordini generali e legge sulla responsabilità civile (= suppone una condotta basata sui "doveri" – raramente sugli "obblighi" -> violazione dell'obbligo implica risarcimento e sanzione).

Oltre a queste analogie basate sugli ordini sostenuti da minacce esistono norme giuridiche che stabiliscono i modi di formazione di contratti, testamenti, matrimoni che non impongono doveri ed obblighi bensì attribuiscono mezzi per realizzare i desideri.

Inoltre conferiscono alle persone i poteri giuridici di creare delle strutture di diritti e doveri nella cornice coattiva del diritto.

Tali norme sui poteri dei cittadini vengono divise in varie categorie:

• Norme relative alla capacità (minimo di attributi personali – adulto e capace di intendere e volere; es. testamento)
• Norme che regolano i modi e le forme in cui il potere viene esercitato (es. testamento- orale o per iscritto)
• Norme che stabiliscono, nei casi dei contratti, il limite massimo o minimo di durata, la struttura di diritti e doveri ecc. (ordine/diritto pubblico)

Le leggi che conferiscono facoltà o poteri "se vuoi fare questo, ecco il modo per farlo". Le leggi penali e gli ordini sostenuti da minacce "fai questo, che tu lo voglia o no".

Non di natura privata. Lo- 3 dipartimenti: giudiziario, legislativo, amministrativo Stato:

• Norme che stanno alla base delle attività di un tribunale:
  • Norme che specificano l'oggetto e il contenuto della competenza del giudice che gli danno il "Potere di giudicare"
  • Norme per la nomina del giudice, i titoli richiesti per l'esercizio e la durata della carica di magistrato
  • Norme che determinano le regole del comportamento del magistrato
  • Norme che determinano la procedura che deve essere seguita nei tribunali codice di procedura ruolo di stabilire i limiti nei quali le sentenze dei tribunali sono valide
• La legislazione -> un esercizio di poteri giuridici "operativi" o efficaci nel creare diritti e obblighi giuridici.
  • Norme che stanno alla base dell'esercizio del potere legislativo: molto varie
    • Norme che specificano l'oggetto sul quale il potere legislativo può essere esercitato
    • Norme che stabiliscono i titoli o l'identità dei membri del corpo legislativo
    • Norme che stabiliscono i modi e le forme della legislazione
    • Norme che stabiliscono i procedimenti che devono essere seguiti dall'organo legislativo

Conclusione: mentre norme come quelle del diritto penale stabiliscono obblighi, le norme che conferiscono poteri sono mezzi per creare obblighi.

La nullità come sanzione

L'estensione del concetto di sanzione fino a comprendere la nullità è una fonte (e un segno) di confusione.

Obiezioni minori:

• In molti casi la nullità può non essere un "male" per la persona che ha mancato di adempiere qualche condizione richiesta per la validità giuridica. Es. la parte che scopre che il contratto non è per lei obbligatorio potrebbe non considerare questo un "male minacciato" o una "sanzione".
• La nullità non può venire assimilata alla pena unita alla norma come incentivo all'astensione della condotta proibita dalla norma stessa.
• Es. nel caso di una norma del diritto penale distinguere 2 cose un certo tipo di condotta che la norma proibisce DA una sanzione volta a scoraggiarla – es. la norma che richiede l'adempimento di certe condizioni – tipo di testimonianza per un valido testamento – mancanza delle quali si applica la sanzione di nullità.

Conclusione: la confusione è generata dal fatto che le norme di nullità non sono complete norme giuridiche in realtà sono frammenti incompleti di norme coattive = le sole norme giuridiche "genuine".

Le norme che conferiscono poteri come frammenti di norme giuridiche

Kelsen: tesi : "il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione".

Secondo cui ciò che si considera di solito il contenuto della norma -> guida della condotta dei privati cittadini -> In realtà è l'antecedente (clausola condizionale) di una norma rivolta ai funzionari che ordina loro di infliggere sanzioni – forma: "se viene fatto ad omesse o succede qualcosa di un genere X, allora applica la sanzione di tipo Y".

Tale teoria implica uno spostamento rispetto alla originaria concezione del diritto considerato come un insieme di ordini sostenuti dalla minaccia di sanzioni, inflitte quando gli ordini sono disobbediti -> qui la concezione: ordini ai funzionari di infligger sanzioni una situazione incontrata in molti ordinamenti giuridici.

Critica a Kelsen...