Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Velluzzi, libro consigliato Filosofia del diritto positivo, Guastini

Introduzione

1. Diritto e giurisprudenza

Si può caratterizzare la filosofia del diritto positivo mostrandone le relazioni con:

• Diritto stesso → l’insieme di quei documenti normativi che si dicono volgarmente “leggi”, cioè:
  • Leggi in senso tecnico (atti del potere legislativo);
  • La costituzione (atto del potere costituente);
  • I regolamenti (atti del potere esecutivo).
• Giurisprudenza → l’insieme delle decisioni dei giudici. In questo contesto, tuttavia, si usa il vocabolo “giurisprudenza”, nel senso originario di “juris prudentia” o “sapientia juris”, ossia sapienza giuridica, scienza del diritto: la disciplina praticata dai giuristi accademici (professori di diritto) e dai giudici.

Quali relazioni intercorrono tra il diritto, la giurisprudenza e la filosofia del diritto?

Abbiamo due risposte interessanti:

• La filosofia del diritto positivo come metagiurisprudenza;
• La filosofia del diritto positivo come laboratorio concettuale (costruzione di concetti).

2. Gli strumenti della filosofia del diritto

In entrambe le sue varianti, la filosofia del diritto si avvale di alcuni strumenti di analisi, tipici e ricorrenti, tra i quali rivestono una speciale importanza i seguenti:

a) La definizione

Ossia l’enunciato mediante il quale si determina il significato di un termine o di un'espressione composta (sintagma). Abbiamo due tipi di definizioni:

• Le definizioni informative, le quali descrivono in qual modo l’espressione definita è effettivamente usata da qualcuno (es. le definizioni lessicali contenute nei dizionari di una lingua).
• Le definizioni stipulative, le quali:
  • Propongono di usare un termine o sintagma preesistente in modo nuovo;
  • In modo più preciso rispetto all’uso comune;
  • Stabiliscono come usare un termine o sintagma di nuovo conio.

In particolare, le definizioni che propongono di usare un'espressione (già in uso) in modo più preciso rispetto all’uso comune si dicono “ridefinizioni”. Quasi sempre le definizioni stipulative sono, propriamente, ridefinizioni.

Riguardo le definizioni è importante capire due cose:

• Le definizioni informative possono essere vere o false (a seconda che descrivano veridicamente, o no, l’uso linguistico effettivo). Le definizioni stipulative, per contro, non sono né vere né false.
• Le definizioni vertono non su cose, ma su parole: non descrivono oggetti, ma modellano concetti. La definizione di “democrazia”, ad esempio, non trasmette informazioni sulla forma di stato democratica: si riferisce esclusivamente al vocabolo “democrazia”.

b) La distinzione tra enunciati empirici ed enunciati analitici

Si dice empirico (=fondato sull’esperienza) un enunciato che:

• Verte su fatti;
• Può essere vero o falso;
• È vero o falso in virtù della sua relazione con il mondo; è vero se corrisponde ai fatti (“La neve è bianca”); è falso se non corrisponde ai fatti (“La neve è blu”).

Si dice analitico un enunciato che:

• Non verte su fatti;
• È necessariamente vero o necessariamente falso (necessariamente=indipendentemente dai fatti, per ragioni puramente logiche o concettuali);
• È necessariamente vero o falso, non in virtù della sua relazione con il mondo, con i fatti, ma esclusivamente in virtù della sua struttura logica (“Tizio è vivo o non vivo”) oppure del significato dei termini che entrano a comporlo (“Nessuno scapolo è sposato”).

Gli enunciati analitici: o sono tautologici (“Nessuno scapolo è sposato”), e allora sono necessariamente veri; o sono autocontraddittori (“Caio è vivo e morto”), e allora sono necessariamente falsi. In entrambi i casi, non trasmettono alcuna informazione sui fatti. Talvolta, però, si dicono analitiche anche le definizioni stipulative, del tipo “Per diritto io intenderò questo e questo”.

c) La distinzione tra linguaggio e metalinguaggio

Normalmente le parole parlano di “cose”, cioè di oggetti non-linguistici o extralinguistici (che stanno fuori del linguaggio), come i gatti, poniamo. Ma accade anche che le parole parlino di altre parole. Ad esempio, mentre l’enunciato “I gatti hanno 4 zampe” parla dei gatti (in questo caso la parola “gatto” è usata), l’enunciato “La parola ‘gatto’ ha 5 lettere” parla della parola “gatto”, non dei gatti (in questo caso la parola è menzionata tra virgolette). Quindi, non sempre il linguaggio ha ad oggetto i fatti, la realtà extra-linguistica.

Le definizioni, ad esempio, non vertono su fatti, ma sul significato di parole; una norma abrogatrice (“È abrogata la norma che proibisce l’adulterio”) non è una norma di condotta: a differenza della norma abrogata, non verte sull’adulterio, ma verte su un’altra norma, cioè sopra un altro enunciato delle fonti del diritto.

• Si usa chiamare “meta-linguaggio” il linguaggio in cui ci esprimiamo (“La parola ‘gatto’ ha 5 lettere”);
• Si usa chiamare “linguaggio-oggetto” il linguaggio di cui parliamo (“La parola ‘gatto’ nell’esempio precedente”).

Si usa anche dire che un meta-linguaggio ed il suo linguaggio-oggetto si collocano su due distinti livelli di linguaggio; il meta-linguaggio sta “sopra” il linguaggio-oggetto, nel senso che verte su di esso.

d) La distinzione tra enunciati descrittivi ed enunciati prescrittivi

• Descrittivo: Enunciato che formula e trasmette informazioni sul mondo (“La neve è bianca”). È il linguaggio della scienza. Hanno valori di verità (possono essere veri o falsi).
• Prescrittivo: Enunciato diretto a modificare il comportamento di uomini (“Non uccidere”). È il linguaggio del diritto (e della morale). Sono privi di valori di verità (non possono essere né veri né falsi).

La distinzione tra questi due tipi di enunciati è connessa alla distinzione tra due tipi di controversie:

• Controversie relative a fatti (come stanno le cose?), possono essere sempre risolte e la soluzione va cercata nell’estensione o nell’approfondimento delle conoscenze.
• Controversie relative a norme e/o valori (che cosa si deve fare?), non sempre possono essere risolte, e comunque la soluzione, se mai è possibile, dipende dall’argomentazione e dalla persuasione.

e) La distinzione tra motivi e ragioni

• Motivi: Sono stati (o eventi) mentali, psichici, sono gli impulsi, le emozioni, gli atteggiamenti che inducono ad avere una credenza, a sostenere una tesi, o a prendere una decisione.
• Ragioni: Sono enunciati in lingua che si adducono pubblicamente a sostegno o giustificazione di una tesi o di una decisione: sono, in altre parole, premesse di un ragionamento. Un ragionamento è, infatti, una sequenza di enunciati, entro la quale almeno un enunciato funge da conclusione, mentre i rimanenti fungono da premesse, argomenti a sostegno di quella conclusione.

La distinzione è resa necessaria dal fatto che tra motivi e ragioni non necessariamente vi è corrispondenza. Il punto può essere facilmente illustrato con l’esempio delle decisioni giudiziali: è possibile che un giudice pervenga alla sua decisione (“Caio è assolto”) in modo del tutto “irrazionale”, spinto da emozioni, preferenze morali, interessi, quindi dai suoi privati sentimenti di giustizia.

Ma, generalmente parlando, negli ordinamenti giuridici moderni, egli non può addurre in motivazione (=esposizioni non di motivi, ma di ragioni) della sentenza tali sentimenti: deve mostrare che la sua decisione è fondata su norme giuridiche positive. Ecco dunque che il suo ragionamento non assumerà la forma ad esempio. “Tizio è un grandissimo mascalzone ed è giusto mandarlo in galera”, ma “Tizio ha commesso un furto e per tale motivo deve essere punito”.

3. La filosofia del diritto come filosofia della giurisprudenza

La prima possibile risposta alla domanda circa i rapporti tra diritto, giurisprudenza e filosofia del diritto suona così: diritto, giurisprudenza e filosofia del diritto si dispongono su 3 diversi livelli di linguaggio. Il diritto altro non è che il linguaggio delle autorità normative, cioè un insieme di testi o documenti normativi (leggi, costituzione, regolamenti). La giurisprudenza è un metalinguaggio (un linguaggio di secondo grado) il cui linguaggio-oggetto è precisamente il diritto; in altre parole, essa consiste nell’analisi del linguaggio del diritto. La filosofia del diritto è un meta-metalinguaggio (linguaggio di terzo grado), il cui linguaggio-oggetto è il linguaggio della giurisprudenza. Se la dottrina consiste nell’analisi del discorso “del legislatore”, la filosofia del diritto a sua volta consiste nell’analisi del discorso dei giuristi (da questo punto di vista la filosofia del diritto è, per utilizzare un’espressione di Bobbio, “metagiurisprudenza”, ossia descrizione e analisi dei discorsi e delle operazioni pratiche dei giuristi e dei giudici).

4. La filosofia del diritto come laboratorio concettuale

La seconda possibile risposta alla domanda suona così:

• La giurisprudenza è un lavoro (interpretativo e costruttivo), che risponde a questioni “di diritto” (che cosa dispone il diritto?).
• La filosofia del diritto è un’impresa eminentemente e meramente concettuale, che risponde a problemi di formulazione e organizzazione della conoscenza.

Dicendo che la filosofia del diritto è un’impresa meramente concettuale, s’intende dire che essa consiste nel modellare non il diritto, ma i concetti atti a descriverlo. E i concetti si modellano mediante definizioni stipulative o mediante ridefinizioni.

Le diverse soluzioni a un problema giurisprudenziale hanno rilevanti conseguenze sul contenuto del diritto, giacché un problema giurisprudenziale consiste precisamente in questo: nell’identificare le norme giuridiche valide o esistenti. Adottare una data tesi induce a concludere per l’esistenza di certe norme. Esempio: secondo una certa tesi giurisprudenziale le disposizioni costituzionali che ascrivono diritti soggettivi ai cittadini possono essere applicate solo dal giudice costituzionale nelle controversie relative alla legittimità costituzionale di leggi; secondo un diverso modo di vedere, le stesse disposizioni possono essere applicate anche dai giudici civili nei rapporti “interprivati”.

Quindi accade che secondo una certa dottrina, l’ordinamento giuridico (es. diritto italiano) include una certa norma N1 (le disposizioni costituzionali che... solo dal giudice costituzionale); secondo una diversa dottrina, l’ordinamento include la norma N2 (...anche dai giudici civili). E sicuramente vi sarà un’altra dottrina ancora che includerà una norma N3.

Per contro, adottare una tesi filosofico-giuridica a preferenza di un’altra non induce a concludere per l’esistenza di norme giuridiche che, secondo una tesi diversa, non esisterebbero affatto.

Parte prima: linguaggio, diritto, norme

I. Il linguaggio del diritto

Ad uno sguardo più sofisticato del termine “diritto”, esso si presenterà come il contenuto normativo o prescrittivo delle leggi: ciò che le leggi dicono, il loro significato (=una variabile dipendente dell’interpretazione). Il diritto, o almeno il diritto moderno, è un fenomeno linguistico; con l’eccezione, ovviamente, del diritto consuetudinario in quanto le sue norme sono prive di formulazione linguistica.

Il diritto è un discorso, il discorso delle autorità normative o il discorso del “legislatore”; un discorso è una sequenza di enunciati, ossia una sequenza di parole dotata di forma sintattica e di senso compiuti. Gli enunciati di cui è composto il diritto sono enunciati in linguaggio normativo, prescrittivo o direttivo.

La distinzione tra linguaggio descrittivo e linguaggio prescrittivo può essere analizzata da tre angoli visuali:

• Pragmatico: dal punto di vista dell’azione che si compie proferendo un enunciato. Si devono distinguere due tipi di atti umani:
  • Atti non-linguistici, che si possono compiere “a parole”, ossia mediante il linguaggio; sono atti di cui il linguaggio può discorrere, ma che non può eseguire (“Io passeggio”, non è fare una passeggiata).
  • Atti linguistici, tutti quegli atti che si compiono appunto mediante il linguaggio, che si eseguono “a parole”; pronunciando enunciati.
• Ad esempio, si dice “Io comando che…” non parla di un comando, ma lo compie. Quindi, descrivere e prescrivere sono atti di linguaggio diversi, sono diversi sotto il profilo funzionale: l’atto di descrivere adempie la funzione di formulare e trasmettere credenze, informazioni; l’atto di prescrivere adempie la funzione di dirigere, influenzare.
• Osserviamo l'enunciato: “L’omicidio è punito con la reclusione”, può essere utilizzato indifferentemente sia da un legislatore (comanda che l’omicidio sia punito) per compiere un atto linguistico di prescrizione, sia da un giurista (constata che il legislatore ha comandato che l’omicidio sia punito) per compiere un atto linguistico di descrizione. Ogni enunciato può essere parafrasato in forma “performativa”, ossia mediante l’uso di un verbo che denota precisamente l’atto linguistico che si sta compiendo. Descrittivo o prescrittivo è non l’enunciato in quanto tale, ma la sua concreta enunciazione.

• Sintattico: dal punto di vista delle parole usate e della struttura degli enunciati. Gli enunciati descrittivi hanno tipicamente forma verbale indicativa (“Gli assassini sono puniti”); gli enunciati prescrittivi hanno tipicamente forma verbale imperativa (“Punisci gli assassini!”) o forma deontica (“Gli assassini devono essere puniti”). Si dicono “deontici” gli enunciati in termini di “dovere” o in termini equivalenti.
  • Per un verso il legislatore utilizza abitualmente enunciati sintatticamente indicativi (funzione prescrittiva), per un altro verso i giuristi possono impiegare enunciati sintatticamente deontici (funzione di descrivere il contenuto di prescrizioni legislative preesistenti). Dunque, gli enunciati descrittivi non sono solo tali e lo stesso vale per quelli prescrittivi.
  • Pertanto, la forma sintattica dell’enunciato è solo una spia o un indizio, ma non una prova conclusiva per decidere del suo carattere descrittivo o prescrittivo.

• Semantico: dal punto di vista del significato, più precisamente vi sono almeno due modi alquanto diversi di raffigurare la semantica di un enunciato:
  • Talvolta si parla di semantica di un enunciato per intendere che a tale enunciato convengono, o non convengono, i valori di verità (vero, falso).
  • Talaltra si parla della semantica di un enunciato per intendere che i vocaboli impiegati nella formulazione di tale enunciato sono, o non sono, provvisti di riferimento.
    • Prendiamo in considerazione due enunciati:
    • “Gli assassini sono puniti” → per ipotesi descrittivo, può essere parafrasato “È un fatto (è vero) che gli assassini sono puniti” (esprime una proposizione). Richiede una reazione di tipo teorico e cognitivo: credere vera o falsa la proposizione che gli assassini sono puniti.
    • “Gli assassini devono essere puniti” → per ipotesi prescrittivo, può essere parafrasato “È obbligatorio che gli assassini siano puniti” (esprime una prescrizione, un comando). Richiede una reazione di tipo pratico: obbedire o disobbedire alla prescrizione di punire gli assassini.
    • La parafrasi mostra che i due enunciati, hanno un medesimo riferimento: si riferiscono cioè ad un medesimo comportamento, la punizione degli assassini, o ad un medesimo “stato di cose”. Anche gli enunciati prescrittivi sono provvisti di riferimento semantico; un enunciato del tutto sprovvisto di riferimento non potrebbe adempiere alcuna funzione prescrittiva.
    • D’altro lato, gli enunciati hanno però un senso diverso: l’enunciato descrittivo si può dire se corrisponda o no ai fatti, cioè se sia vero o falso. L’enunciato prescrittivo non si può dire la stessa cosa, esso non può dirsi né vero né falso.
    • Gli enunciati del linguaggio descrittivo possono essere veri o falsi, mentre quelli del prescrittivo sono privi di valori di verità: le prescrizioni possono solo essere obbedite o trasgredite. La proposizione che gli assassini sono puniti è vera, se e solo se gli assassini sono effettivamente puniti; è falsa se gli assassini non sono puniti.

Il diritto costituisce un discorso prescrittivo nel senso che:

• Almeno alcuni degli enunciati che lo compongono sono prescrittivi in senso stretto;
• Mentre gli enunciati rimanenti, pur non essendo strettamente prescrittivi, sono tuttavia funzionalmente dipendenti dalle prescrizioni.

In seno al discorso del diritto conviene dunque distinguere due classi di enunciati:

• La classe degli enunciati prescrittivi in senso stretto;
• La classe di tutti gli enunciati rimanenti.

Secondo il comune modo di esprimersi dei giuristi, tutti questi enunciati sono e/o esprimono “norme”, comprendenti norme in senso stretto e norme in senso ampio o generico.

II. Disposizioni e norme

Nel linguaggio dei giuristi (e anche nel linguaggio delle fonti del diritto), il vocabolo “norma” è largamente usato in riferimento sia agli enunciati che si incontrano nelle fonti del diritto, sia ai loro significati. Talvolta, si dicono norme gli enunciati prescrittivi; talaltra, si dicono norme i significati di tali enunciati. Non di