Riassunto esame Filosofia del diritto, prof Sommaggio, libro consigliato Lezioni di filosofia del diritto, Celano

PUNTI DEBOLI del giusnaturalismo e del positivismo:

1. Nel giusnaturalismo:

• Varietà di contenuti del diritto: si può definire il diritto su basi puramente fattuali? No, si arriverebbe a delle ingiustizie e incongruenze.
• Inesistenza/irrilevanza dei valori etici oggettivi: ci sono vari tipi di connessione fra diritto e morale.
• Fallacia naturalistica: errore logico che si compie transitando dall'essere al dover essere.

2. Nel positivismo:

• Il diritto si basa solo su norme create dall'uomo, senza considerare valori etici oggettivi.
• Si arriva a una concezione puramente fattuale del diritto, senza considerare valori etici oggettivi.

IL PASSAGGIO DAL GIUSNATURALISMO AL GIUSPOSITIVISMO:

- Nel giusnaturalismo classico (età classica), il diritto naturale fa parte biologicamente della natura degli esseri umani. Es. Antigone rappresenta l'archetipo della disobbedienza civile. Caratterizzato da:

• Ordine naturale delle cose e rapporti sociali naturali.
• Organicismo: la società è un organismo, ogni individuo (organo) svolge la sua parte. I ruoli dei singoli sono stabiliti per nascita, c'è disuguaglianza per natura.
• Si esalta il conservatorismo e il mos maiorum (consuetudine).

Il diritto migliore è quello che c'è sempre stato. Abbiamo certezza dell'esistenza della consuetudine ma non sappiamo quando è iniziata.

GIUSNATURALISMO MEDIEVALE/TEOLOGICO: il diritto naturale è legge divina.

GIUSTNATURALISMO MODERNO/RAZIONALISTA: fine del 700 fino a metà del 900. Le implicazioni del giusnaturalismo moderno sono:

• egualitarismo: non ci sono posti prefissati, abbiamo tutti gli stessi diritti.
• L'ordine sociale è punto di un accordo costituzione (contrattualismo): contratto necessario per l'ordine sociale stipulato fra pari. La costituzione è la struttura della società.
• codificazione: il rapporto tra cittadini e l'uso della ragione portano alla nascita di regole. TRAMITE LA CODIFICAZIONE IL GIUSNATURALISMO PARTORISCE IL GIUSPOSITIVISMO. Il codice è diritto positivo, diritto naturale si incarna in diritto positivo.

HOBBES: teorico inglese dello stato assoluto, autore del 600, punto culmine fra

ottenere la pace e se l'uomo vuole conservarsi deve seguirle altrimenti entra in contraddizione con sé stesso, e così agendo distrugge il suo corpo, la sua stessa essenza corporea, con la morte. La ragione allora impone che: lOMoAR cPSD| 7389389- in ogni modo bisogna cercare la pace e mantenerla- se si vuole la pace bisogna rinunciare ad una parte del proprio diritto naturale di appropriarsi di tutto ciò che favorisce la propria conservazione. Si deve cioè conservare tanta libertà quanta si vuole che gli altri abbiano nei propri confronti. Questa rinuncia deve essere sanzionata da un patto tra gli uomini, da un contratto sociale che stabilisca che si trasferiscano tutti i diritti naturali, tranne quello della vita, ad una persona o a un'assemblea che gestiranno per tutti gli uomini, con leggi che faranno pactum rispettare con la forza, i diritti di natura. Il patto che dà vita alla società civile (societatis pactum subiectionis)

condizioni si possa/debba affermare che il diritto positivo incorporai/rinvia ai principi della moralità politica. Si può fare un'altra domanda: se il diritto naturale lasci uno spazio al diritto positivo se la moralità rinvii essa stessa al diritto positivo, o incorpori al proprio interno il diritto positivo. In questa prospettiva, il diritto positivo sembrerebbe un mezzo di perfezionamento del diritto naturale, per perfezionamento si intende completare qualcosa che di per sé non è completo. La questione è se e in che termini il diritto positivo sia uno strumento che permette di rendere completo il diritto naturale. Quanto detto sembra paradossale: l'idea è se il diritto positivo sia indispensabile per rendere praticabile il diritto naturale. La questione è se la moralità non sia in sé imperfetta e non rinvii per il proprio perfezionamento al diritto positivo.

IL PROBLEMA DELLA LEGGE INGIUSTA

Alla

La questione non è se vi sia un obbligo giuridico di obbedire, perché è ovvio che ci sia¹, ma la questione è se si debba o no obbedire al diritto. Non si tratta di una questione solo prudenziale (cioè relativa al perseguimento² del proprio interesse/vantaggio/benessere), non si tratta di che cosa sia necessario fare per evitare conseguenze sgradevoli. Il problema è se si abbia o meno l'obbligo in coscienza di obbedire al diritto: se si sia o no soggetti all'obbligo morale di farlo. Seguendo Hart si può distinguere da un lato l'essere obbligati/costretti a fare qualcosa. Si tratta di una questione di necessità pratica. Dall'altro lato l'avere un obbligo genuino. La questione è se vi sia un obbligo di fare ciò che il diritto dice di fare perché il diritto³ dice di farlo. Il diritto pretende di avere autorità, di dirci cosa dobbiamo o non dobbiamo fare, di fornirci ragioni per agire in un.

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determinato modo e non in un altro.La questione dell'obbligo politico è se veramente il diritto abbia l'autorità che pretende di avere. lOMoAR cPSD| 7389389A favore di una risposta positiva al problema dell'obbligo politico, conformemente/alla lucedelle tre considerazioni (l'obbligo in coscienza di fare ciò che il diritto dice di fare perché il diritto dice di farlo) sono stati proposti quattro argomenti:l'argomento del consenso/contrattualistaI. fairness fair playl'argomento della lealtà ( ): obbedire alle leggi è una questione di neiII. confronti degli altri appartenenti alla comunità. In che senso? L'argomento dellafairness è stato formulato da Hart nel seguente modo: quando un insieme dijoint enterprisepersone si impegnano in un'impresa comune ( ), secondo regole, ecosì facendo accettano una limitazione della propria libertà di azione, costorohanno diritto a che

nei seguenti termini: chiunque abbia consapevolmente accettato e goduto dei benefici derivanti dalle istituzioni sociali ed intenda continuare a farlo incoraggiando gli altri ed aspettandosi che gli altri facciano la propria parte, costui deve, quando viene il suo turno - secondo quanto richiesto dalle istituzioni in questione - uestione indicata da Rawls non è, genericamente, che l'individuo in questione abbia tratto beneficio dell'esistenza di un sistema di regole, ma piuttosto che lo abbia fatto consapevolmente, e che intenda continuare a farlo, e che, a questo scopo, incoraggi gli altri a fare la propria parte rectius un terzo argomento (atteggiamento nei confronti del diritto) è espresso dal III. principio la legge è legge se la legge dice di fare una determinata cosa, la si deve fare, perché è legge questa è una forma di legalismo estremo: il dovere (dovere obbedire al diritto)