Riassunto esame Filosofia del diritto, prof Sommaggio, libro consigliato Lezioni di filosofia del diritto, Celano

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Il problema della definizione del concetto di diritto

Partiamo da questo interrogativo: che cos’è il diritto?

Due sono le possibili risposte a questa domanda:

giusnaturalismo (o dottrina del diritto naturale)

1. giuspositivismo (o positivismo giuridico).

2.

Si cerca una definizione del concetto di diritto .

Definire significa:

tracciare il limite/confine, che separa la cosa in questione da altre cose

- tracciare il limite/confine tra ciò che la cosa definita è e ciò che non è.

- definiendum

Prende il nome di (ciò che è da definire) ciò di cui si cerca la definizione;

definiens

invece, è denominato (ciò che definisce) il discorso che costituisce la definizione

definiendum

,

definiens

“animale razionale” è il .

Le ipotesi di risposta alla domanda “che cos’è il diritto?” sono molteplici: il diritto è

un insieme di libri o documenti: è insoddisfacente perché, ad esempio, se

a) distruggo una copia della costituzione italiana, non distruggo né la costituzione né

tantomeno la repubblica italiana

un insieme di persone (giudici, avvocati, poliziotti) o di luoghi (tribunali, dipartimenti di

b) giurisprudenza): anche questa ipotesi è insoddisfacente perché i giudici

interpretano ed applicano il diritto, ma non sono diritto, dal momento che la loro

posizione dipende, in qualche modo, dal diritto lo stesso discorso vale per i

dipartimenti di giurisprudenza dove si studia il diritto

un insieme di comportamenti/azioni (una pratica sociale) come, ad esempio, ciò

c) che fanno avvocati e giudici, i quali, alcune volte, fanno parecchie cose che non

interessano il diritto quindi anche questa ipotesi risulta insufficiente

un insieme di discorsi: molto discorsi giuridici (i discorsi degli operatori giuridici e

d) degli studiosi del diritto), però, sono

sul diritto, che è, dunque, l’oggetto del discorso, non sono essi stessi il diritto

insoddisfacente.

Dunque, ognuna di queste ipotesi di risposta riguardo la natura del diritto risultano

inadeguate per spiegare il fenomeno giuridico.

Tuttavia, vi sono quattro ulteriori linee di risposta, storicamente molto influenti, che -

superficialmente- non sembrano così deboli:

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normativismo: il diritto è una norma, un insieme di norme o di regole

I. istituzionalismo:

II. il diritto è, oltre che un insieme di regole, la società stessa, il gruppo sociale

- organizzato ubi societas, ubi ius

un antico brocardo affermava “ ” (dove c’è società, c’è diritto),

- dato che il diritto è l’organizzazione interna del gruppo sociale

tesi storicistica: secondo cui il concetto di diritto è un concetto mutevole nel corso

III. del tempo, variabile in tempi e luoghi diversi

risposta scettica: non è possibile fornire alcuna definizione del concetto di diritto,

IV. perché il fenomeno “diritto” è un fenomeno talmente poliedrico, variegato e

fenomeno che

presenta tanti aspetti diversi ed eterogenei non riconducibili ad unità.

Lasciando da parte queste quattro linee di risposta, cambiamo domanda: di cosa parliamo,

quando parliamo il linguaggio del diritto? Che cosa riguardano i discorsi giuridici?

Ci sono i fatti giuridici (es, Tizio è proprietario di questa automobile; A e B sono sposati).

Ma che cosa sono i fatti giuridici? Non sono fatti naturali (come proprietà, relazioni,

processi), dunque, si può affermare che siano fatti sovra-naturali o extra-naturali?

DIRITTO E VIOLENZA

Il diritto è associato alla violenza mediante un legame duplice, il diritto viene dalla

disinnesca la violenza spontanea incanalandola in

determinate forma. Lo stato è il soggetto che assume il monopolio legittimo della forza,

legittima in quanto prestabilita (per questo se usata a sproposito prevede delle sanzioni).

Di che parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto?

Di che cosa parliamo quando parliamo il linguaggio del diritto? Cosa riguardano i

a) discorsi giuridici?

Già ci siamo chiesti quale sia la natura dei fatti giuridici, ma effettivamente cosa sono i fatti

giuridici?

Nel discorso giuridico vengono utilizzati termini ed espressioni caratteristici (come

discorso giuridico è caratterizzato dall’uso di termini

ed espressioni appartenenti a un insieme delimitato, un vocabolario tecnico che prende

il nome di vocabolario giuridico. Per fatto giuridico si intende ogni fatto al cui interno

ricorrono espressioni appartenenti al vocabolario giuridico.

La nozione di riferimento può risultare utile per chiarire questo interrogativo.

Cosa significa riferimento? Lo possiamo intendere in due modi:

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in senso stretto, il riferimento di un termine/espressione è l’insieme degli oggetti ai

I. quali il termine si applica, che il termine denota o designa

in senso lato, il riferimento di un’espressione linguistica è l’insieme dei fatti ai quali

II. essa rinvia, che essa porta alla considerazione: ciò su cui/intorno a cui essa verte.

Ciò che accumuna queste due accezioni del termine riferimento è apparentemente

semplice: un’espressione linguistica rinvia a qualcosa d’altro da sé ciò su cui essa rinvia

è, appunto, il riferimento determinare il riferimento dell’espressione è identificare la sua

controparte nella realtà. In senso ampio, il riferimento comprende individui, entità,

proprietà, relazioni, fatti, eventi processi.

La domanda a) riguarda il riferimento dei termini e delle espressioni che rientrano nel

vocabolario del diritto e che, tipicamente, ricorrono nel discorso giuridico.

a’) A cosa facciamo riferimento quando si usano espressioni appartenenti al

vocabolario giuridico?

Ovviamente, quanto si utilizza il vocabolario giuridico si fa abitualmente riferimento

anche a individui, entità, proprietà, fatti ed eventi ordinari, che non hanno nulla di

specificamente giuridico il discorso giuridico verte anche su cose

(individui, fatti ecc.…) NON giuridiche.

Il discorso giuridico è intessuto di termini ed espressioni particolari -termini ed

espressioni che costituiscono il vocabolario giuridico- che non sembrano assimilabili,

sotto il profilo in esame, a termini ordinari termini il cui significato è oscuro e dei quali è

complesso specificare il riferimento.

Il problema centrale sembra essere il seguente: fanno parte del discorso giuridico

espressioni che indicano oggetti, entità, proprietà, relazioni, fatti, stati di cose, eventi,

processi non fisici (non naturali) entità che non sussistono per natura o in natura e

che appaiono dotati di un modo di esistenza, una forma di realtà diversa da quella dei

fenomeni naturali. Ma se non indicano alcunché di naturale, che cosa indicano allora?

Che cosa c’è di non naturale e non fisico? Vediamo alcuni esempi:

BANCONOTA DA €10: presenta determinate proprietà fisiche (colore, peso,

 resistenza…), ma il suo essere una banconota da €10 non è una di queste,

perché la banconota può anche cambiare aspetto, ma il suo valore rimane

invariato. Che una banconota da €10 sia effettivamente una banconota da €10 è un

dato di fatto, ma di che fatto si tratta? Quasi sicuramente non è un fatto naturale:

cioè non è in virtù delle loro caratteristiche naturali che questi pezzi di carta sono

banconote da €10 in natura, non esistono banconote da €10 (o di qualsiasi altro

valore) lOMoAR cPSD| 7389389

FRONTIERA: si supponga che un certo fiume costituisca la frontiera tra due stati;

 mentre un altro fiume, a breve distanza, non lo è. La differenza tra questi due fiumi,

certamente, non dipende dalle loro proprietà fisiche non è per natura che quel

fiume, che occupa quella posizione, sia la frontiera. Il fatto che un determinato

fiume costituisca la frontiera fra due stati è un fatto giuridico: la sua sussistenza

conseguenze (principalmente

giuridiche) tuttavia, risulta complesso definire di che genere si tratti. L’attribuire

al fatto in questione la qualifica di “giuridico” non è una risposta a questo

interrogativo. La domanda si ripropone: che cosa vuol dire che un fatto sia giuridico

o dipendente dal diritto?

MAGGIORE ETÀ: l’essere maggiorenne non coincide con l’avere almeno 18 anni di età



(una proprietà fisica, naturale): chi compie 18 anni diventa maggiorenne, ma il fatto che egli è

maggiorenne sembra essere un fatto diverso, ulteriore, rispetto al fatto biologico dell’avere

almeno 18 anni si tratta di un fatto che si produce al compimento dei 18 anni, ma che non si

identifica con quest’ultimo. Ovviamente, la condizione di esistenza di questo fatto avrebbe

potuto essere costituita da un fatto diverso dal compimento dei 18 anni (ad es. il

compimento di venti o sedici anni). Dunque, le espressioni “maggiorenni” e “di almeno 18

anni di età” non hanno lo stesso significato “maggiorenne” ≠ “di almeno 18 anni di età” dal

momento che l’essere maggiorenne non si identifica con il fatto di avere almeno 18 anni,

qual è la relazione che intercorre fra di essi? Il compimento dei 18 anni è un evento al cui

prodursi segue, come conseguenza, il diventare maggiorenni: l’uno è la condizione il cui

verificarsi produce l’altro. Il compimento del diciottesimo anno di età sembra essere la

causa, il cui effetto

volta, costituisce la causa di effetti ulteriori (anzitutto effetti giuridici).

Il compimento dei 18 anni sembra essere un fatto naturale idoneo a produrre un fatto

ulteriore, l’essere maggiorenne, di tipo diverso: un fatto giuridico

ME= maggiore età; EG= effetti giuridici; >= è causa di compimento dei 18 anni di età > ME > EG

SPOSATO: che tipo di fatto è il fatto che due persone sono sposate? Che due

 persone siano sposate non coincide con un insieme di relazioni fisiche fra gli sposi

(vivere insieme, avere rapporti sessuali…) può accadere, infatti, che tali

relazioni sussistano e che non vi sia alcun matrimonio e, viceversa, può accadere il

contrario. Il matrimonio costituisce la conseguenza di fatti naturali (come riunirsi in

piuttosto

rappresentati come fatti operativi, la cui operazione consiste nel far sì che venga ad

esistenza qualcosa di ulteriore: il vincolo matrimoniale che è rappresentato

quid

come un che viene ad esistenza in virtù di un insieme di fatti ed eventi e che a

sua volta è idoneo a produrre determinate conseguenze è causa di effetti

ulteriori, anzitutto effetti giuridici lOMoAR cPSD| 7389389

FO= fatti operativi; VM= vincolo matrimoniale FO > VM > EG

PROPRIETARIO: che genere di caratteristica è la caratteristica di un oggetto che

 consiste nell’essere “mio”? Che genere di relazione è la relazione che intercorre

fra il proprietario di un bene e il bene di cui egli è proprietario? Non sembrerebbe

una relazione fisica. La proprietà viene ad esistenza come effetto di certi fatti (modi di

acquisizione della proprietà) e ha, a sua volta, determinate conseguenze (certi effetti

giuridici). Ma in che cosa consiste la proprietà stessa?

FO (modo di acquisizione) > PR (x è mio) > EG.

Il discorso giuridico, dunque, risulta costellato di termini ed espressioni il cui riferimento è

oscuro: questi termini sembrano non riferirsi ad entità naturali ma sembra che vi sia

un’ovvia via d’uscita da questa difficoltà la difficoltà è solo apparente, dato che il senso

dei termini passati in rassegna può essere specificato, esplicitato, chiarito nei termini di

insiemi di “posizioni giuridiche soggettive” (poteri, facoltà, diritto, pretese, obblighi o

doveri, oneri ecc.) che, ricorrendo certe condizioni, certi individui si trovano ad occupare

queste posizioni sono gli effetti giuridici prodotte dai fatti.

IL VOCABOLARIO DEI DIRITTI

Il discorso giuridico si presenta nella forma dell’attribuzione a soggetti, che soddisfano

determinate condizioni, di posizioni o situazioni, rispetto ad altri soggetti, comunemente

chiamate posizioni giuridiche soggettive/situazione giuridiche soggettive. Il vocabolario

dei diritti

qui, diritto si deve

caso diritto (in senso soggettivo) è l’uso che di esso viene fatto in locuzioni tipo “ho diritto

a…”, “i diritti umani”, “il diritto di proprietà” in questi enunciati diritto sembra indicare

qualcosa di appartenente a un soggetto, un bene di cui egli è il detentore, una sua

proprietà. La nozione di diritto soggettivo si contrappone alla nozione di diritto oggettivo

l’uso, cioè, del termine diritto che viene fatto in locuzioni del tipo “il diritto italiano vigente”,

“diritto privato”.

Sembra possibile incassare il contenuto di queste nozioni (proprietà, sposato, frontiera

ecc.), nei termini della specificazione di poteri, cioè di posizioni giuridiche soggettive

che tipo di posizioni sono le posizioni giuridiche soggettive? Si tratta di poteri o

posizioni, non fisici, non naturali.

compiere una certa azione A senza autorizzazione dei suoi genitori. Tuttavia, non

dispone dei mezzi per fare A: in realtà non può affatto fare A che genere di

potere è, quindi, il potere derivante dall’avere compiuto 18 anni?

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PROPRIETÀ: Tizio è proprietario di un’automobile, quindi può guidarla. Ma è cieco.

Ancora una volta che genere di potere è il potere derivante dall’essere proprietario di un

bene? CAPACITÀ DI AGIRE: la capacità di agire è un insieme di poteri. La capacità fisica

non si identifica con una particolare costituzione fisica o psicofisica di colui che è

capace di agire le azioni che colui che è capace di agire può compiere non sono

particolari atti giuridici e in tal modo di contribuire alla produzione di certi effetti

giuridici. Ma che cosa vuol dire che un atto è giuridico?

PUBBLICO UFFICIO: un pubblico ufficiale ha determinati poteri, ma in che senso un

pubblico ufficiale può ordinarci qualcosa? Il potere del pubblico ufficiale è come il potere di un

bandito, il potere (fisico, naturale) di fare in modo che il destinatario dell’ordine subisca certe

conseguenze spiacevoli in caso di non adempimento? Che differenza c’è tra il comando del

pubblico ufficiale e il comando emesso dal bandito? Parrebbe che il pubblico ufficiale ha un

potere del quale il bandito è privo. Non sembra pero trattarsi di un potere fisico, naturale.

In tutti questi casi il potere rilevante consiste in ciò che può essere denominato un diritto in

senso soggettivo: il maggiorenne, il proprietario, colui che è capace di agire, il pubblico

ufficiale hanno certi diritti o hanno il diritto di tenere dei comportamenti. A questi diritti

corrispondono obblighi in capo ad altri soggetti. I poteri in questioni non sono poteri

naturali, sono precisamente diritti.

DIRITTI: Tizio ha il diritto di fare A. Il diritto è un potere ma si tratta di un potere diverso

dal potere naturale di fare A può accadere che tizio abbia il diritto di fare A, ma

non abbia il potere di farlo. Affermare che Tizio ha il diritto di tenere un certo

comportamento non equivale a dire che tizio possa effettivamente (di fatto)

tenere il comportamento in questione

OBBLIGO: la nozione di obbligo suggerisce un vincolo, l’idea di un legame. Può

accadere che io sia soggetto ad un vincolo fisico, senza essere soggetto ad un

obbligo. Così come può accadere che io sia soggetto all’obbligo di NON compiere

un’azione che posso fisicamente compiere.

DIRITTO E MAGIA

Il linguaggio giuridico è pieno di termini il cui significato è elusivo intorno ad essi aleggia

un’aurea di mistero. Sembra di avere a che fare con entità, fatti, facoltà immateriali: in qualche

senso, sovra o extra-naturali. Alcuni dei fatti in questione sono rappresentati come fatti che è

possibile produrre grazie alla pronuncia di enunciati: compiendo, cioè, atti linguistici.

La possibilità di produrre effetti reali, cambiamenti nel mondo, mediante la semplice

enunciazione di una formula linguistica è un’idea caratteristica della mentalità magica.

lOMoAR cPSD| 7389389 Si tratta, inevitabilmente, di una

forma di magia. Il diritto sembra

avere a che fare con

idea di

produrre poteri/facoltà non naturali

effetti reali

tramite (sovra-naturali o extra-naturali)

pronuncia di poteri il cui esercizio, a sua

una formula

linguistica volta, consiste nel pronunciare

(mentalità

magica) formule la cui emissione è

rappresentata come idoneo a

produrre effetti reali, in

conformità con il loro contenuto

idea che le la conoscenza

cose (esempio matrimonio). Il

delle parole

obbediscono dà, a chi la discorso giuridico sembra,

alle paole possiede, una dunque, essere espressione di

forma di

potere sulle credenze false e atteggiamenti

cose l’utilizzo di

termini ed espressioni

appartenenti al vocabolario

giuridico sembra potersi

paragonare all’uso di formule

magiche.

UN’IPOTESI INQUIETANTE

Termini ed espressioni appartenenti al vocabolario giuridico sembrano essere privi di

riferimento o, peggio ancora, sembrano riferirsi a fatti, entità, relazioni, processi, eventi

extra-naturali o sovra-naturali, al di là del mondo fisico

(fatti, eventi ecc. metafisici). Si può

affermare però che, nonostante l’apparenza, i termini e le espressioni appartenenti al

vocabolario giuridico sono privi di riferimento. Si &egrav