Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Riccobono, libro consigliato Teorie del diritto. Idee e contesti

Teoria del diritto: idee e contesti

Capitolo III: Hart e il positivismo giuridico

Una panoramica sul positivismo giuridico

Il positivismo giuridico ritiene che una teoria del diritto che sia descrittiva o quantomeno moralmente neutrale sia del tutto possibile e desiderabile. (Bentham, Austin, Hobbes, Hume) Nella letteratura contemporanea sono presenti due distinte linee di pensiero interne alla tradizione positivista: una riconducibile all’opera di Hart e l’altra all’opera di Kelsen.

Il tentativo di fondare lo studio del diritto su una base scientifica oggettiva e pura ha spinto molti dei primi giuspositivisti verso un approccio alle azioni e ai concetti giuridici strettamente empirico, concetti intesi come funzione dei fatti passati, presenti e futuri. Tale ricerca nella teoria del diritto di un fondamento puramente fattuale può essere letta come un’applicazione della più ampia ricerca di un approccio scientifico alle scienze sociali, che a sua volta dovrebbe derivare da quello utilizzato nelle scienze dure, ossia costituito da teorie che si basano unicamente su osservazioni oggettive di eventi che possono essere facilmente riprodotti e che sono confermati a loro volta da altre teorie.

Una sintesi della posizione hartiana

Hart risponde alla teoria del comando che aveva ridotto il diritto a una serie di comandi posti dal sovrano. A ciò egli risponde dicendo che il diritto non consiste in un mero assoggettamento alla sovranità, ma contribuisce a costituire la sovranità. Inoltre molti aspetti importanti dei sistemi giuridici vanno perduti quando si guarda il diritto solo nei termini di un comando accompagnato da una minaccia.

In sintesi, nell’idea di Hart, il problema di altri approcci empirici consisteva nell’incapacità di estinguere il nudo potere dalle istituzioni e dalle regole accettate dalla comunità, ossia nell’incapacità di differenziare i comandi di un terrorista dalle norme di un sistema giuridico. Un sistema giuridico è qualcosa di diverso rispetto alle regole imposte a una comunità soggiogata da un gruppo di banditi.

Hart ha colto il cuore di questo argomento nella sua nota distinzione tra sentirsi obbligato ed avere un obbligo: ci sentiamo obbligati ad agire nel modo ordinato dal bandito perché temiamo le conseguenze che deriverebbero dal nostro rifiuto. Ma se rimuoviamo l’elemento del timore, non troviamo più ragioni per agire nel modo richiesto.

Il fatto di avere un obbligo basato su un qualche valido sistema normativo costituisce una questione psicologicamente più complessa: si agisce in un certo modo perché si è convinti che si debba farlo e non, o non soltanto, per la paura di agire in modo differente. Egli ha infatti dato la molteplicità delle norme, contro l’idea che invece aveva ridotto tutte le norme giuridiche e le loro differenti manifestazioni a un tipo soltanto (Austin riconduceva tutte le norme giuridiche ai comandi).

Molteplicità di norme: norme primarie = norme che impongono doveri e che conferiscono poteri; le norme che vanno applicate direttamente ai cittadini, quelle che disciplinano la produzione di altre norme. Norme secondarie = le norme di mutamento che svolgono la funzione di incaricare determinati soggetti di produrre nuove norme primarie; le norme di giudizio che legittimano gli individui a risolvere da autorità la questione se una norma primaria sia stata violata; le norme di riconoscimento.

La norma di riconoscimento

Essa rappresenta o simboleggia la caratteristica fondamentale del positivismo giuridico: ossia il fatto che esistono dei criteri convenzionali ossia accettati dai funzionari, finalizzati a determinare quali norme fanno parte del sistema giuridico. E ciò a sua volta conduce alla separazione tra l’identificazione del diritto e la sua valutazione morale, nonché alla separazione tra le affermazioni che hanno ad oggetto ciò che il diritto è e quelle relative a ciò che il diritto dovrebbe essere.

L’aspetto interno delle norme

L’idea è quella per cui non si può comprendere un sistema sociale se prima non si sia compreso come esso sia stato creato e come venga percepito dai soggetti che vi partecipano. L’approccio ermeneutico si pone in tensione con quello di coloro che pretendono che la teoria sociale sia, quanto più è possibile, scientifica. Ebbene Hart riteneva che al di là dei vantaggi che un approccio scientifico poteva offrire al diritto, esso non appariva adatto a farci comprendere in modo completo il diritto.

Il diritto è un’istituzione sociale costruita per conseguire determinati obiettivi umani e per governare le azioni dei cittadini. Per comprendere i comportamenti normativi finalizzati a un obiettivo si rende necessario dunque abbandonare la prospettiva dell’osservatore, nel tentativo di cogliere il punto di osservazione dei partecipanti al sistema, ossia delle persone che seguono le norme e che hanno percezione della loro osservanza.

L’attacco di un approccio puramente scientifico è rinvenibile nella distinzione tra comportamenti abituali e comportamenti governati da norme. Quando si agisce in osservanza di una norma, piuttosto che in virtù di un’abitudine, la norma è intesa come giustificazione dell’azione, nonché come fondamento per qualunque critica dei comportamenti difformi rispetto a quanto prescritto. Di converso, tendiamo a non disporre di alcuna giustificazione per le nostre abitudini.

Rispetto ad altre teorie: Hart aspirava ad una teoria del diritto che fosse priva di valutazioni e compromessi morali (a differenza di Finnis) e che consistesse in una descrizione della pratica anziché nella partecipazione alla stessa (a differenza di Dworkin). In sintesi la teoria hartiana tenta di assumere la prospettiva del partecipante, tra le varie prospettive proprie del partecipante scegli quella che non prevede valutazioni morali e al contempo mantiene una distanza sufficiente da tale prospettiva, tale da consentire una critica morale dell’intero sistema.

Da ciò il pericolo che la posizione di Hart da un lato scivoli verso la teoria austiniana dell’osservatore esterno, e dall’altro si avvicini a quelle di Finnis e di Dworkin (posizione mediana). In termini differenti, si potrebbe dire che il problema è questo: come poter prendere sul serio una teoria che per un verso accetta la prospettiva del partecipante ad una pratica e per l’altro pretende che tale partecipante mantenga un distacco tale da consentirgli di criticare la pratica stessa.

Joseph Raz giustifica la posizione mediana di Hart facendo quest’esempio: i giuristi nel descrivere il diritto e nel mettere le proposizioni giuridiche possono adottare un linguaggio normativo, ma senza provare l’autorità morale del diritto. Un problema simile per il giuspositivismo riguarda poi la questione se sia di fatto possibile una teoria del diritto puramente descrittiva o se descrittiva è un termine troppo forte che sia quantomeno moralmente neutrale.

Se da un lato il positivismo giuridico ha sempre insistito sul fatto che il suo compito fosse quello di descrivere il diritto per come esso è e non per come esso dovrebbe essere, dall’altro i positivisti contemporanei sostengono che la costruzione di una teoria implica inevitabilmente elementi di valutazione di selezione con la conseguenza per cui la teoria non può essere puramente descrittiva. Ciononostante i positivisti sostengono che le forme di valutazione di selezione coinvolte consistono in giudizio di rilevanza e non in valutazioni morali.

La struttura aperta

Esistono molti differenti modi in cui il diritto può mostrarsi incapace di regolare situazioni che possono presentarsi. Ad esempio quando il legislatore non considera tutte le possibili situazioni e non offrirà risposte a tutte le possibili applicazioni della norma o quando il linguaggio in una norma risulterà impreciso. Da ciò Hart ha desunto che i giudici debbano inevitabilmente usare la loro discrezionalità per creare il nuovo diritto nei casi in cui le norme giuridiche presentino una struttura aperta.

Aggiungendo inoltre che una limitata legislazione giudiziale sia una cosa positiva, conferendo all’applicazione delle norme la flessibilità di cui essa necessita. Hart con questa sua teoria risponde ai realisti giuridici americani, che credevano che le norme da sole non sempre determinavano la soluzione di casi giuridici, dicendo che ciò è a volte vero ma che capita soltanto in un relativamente ristretto numero di casi.

E risponde anche ai giusnaturalisti, che credevano che la creazione del diritto da parte dei giudici dimostra la connessione concettuale tra diritto e morale, dicendo che tale modo di vedere la questione, più che chiarire la nostra comprensione del diritto, tende a confonderla (l’occasionale creazione del diritto da parte dei giudici può basarsi in parte su criteri morali, ma da ciò non segue che il miglior modo per analizzare tali criteri sia quello di credere che si siano immanenti alle norme giuridiche. In più, gran parte della legislazione giudiziale si basa sulla promozione degli obiettivi del legislatore: obiettivi che possono ben essere moralmente neutrale, come anche ingiusti o virtuosi).

Il contenuto minimo di diritto naturale

Esso va inteso come ulteriore spiegazione in questa direzione, mostrando come il diritto e la morale spesso siano sovrapposti, ma senza che ciò comporti una connessione necessaria tra i due. Nello specifico l’argomento del contenuto minimo del diritto naturale poggia sull’idea per cui esistono determinati fatti contingenti proprio dell’attuale condizione umana: ossia che siamo tutti mortali, vulnerabili, che le risorse sono limitate e che tutti noi dipendiamo in qualche misura dagli altri.

Ciò detto, posti tali fatti, è verosimile che da essi discendano determinate conseguenze. Tra queste, nell’idea di Hart, c’è quella per cui qualunque sistema giuridico morale che non ha proprio il minimo di protezione dagli omicidi, le aggressioni e i furti, quanto meno per una minoranza della popolazione, non possa sopravvivere a lungo.

Positivismo giuridico inclusivo vs positivismo giuridico esclusivo

Il positivismo giuridico esclusivo interpreta o elabora la convenzione per cui non esiste una connessione necessaria e concettuale tra diritto e morale nel senso che i criteri morali non sono né delle condizioni sufficienti, né delle condizioni necessarie per lo status giuridico di una norma. Il positivismo giuridico inclusivo interpreta la separazione tra diritto e morale in modo differente, ritenendo che, se è vero che le norme giuridiche non hanno un contenuto morale necessario, è anche vero però che un particolare sistema giuridico, in base ad una norma convenzionale, può considerare determinati criteri morali come condizioni sufficienti o necessarie di validità.

Aggiunge però che l’utilizzo di tali criteri morali sia contingente perché è relativo a scelte e azioni di singoli funzionari e non quindi espressione della natura del diritto. Il più importante argomento a favore del positivismo giuridico esclusivo è stato offerto da Joseph Raz. Egli sosteneva che nel caso delle norme giuridiche (il cui obiettivo è quello di condurre a decisioni dotate di autorità su questioni nelle quali cittadini senza di esse sarebbero influenzati da ragioni morali) dobbiamo essere in grado di determinare il loro contenuto senza dover ricorrere ad ulteriori valutazioni morali.

Altri approcci

Neil Maccormick ha sviluppato una teoria istituzionalista del diritto, in cui si sottolinea la base socio-fattuale. Tom Campbell, con la teoria del positivismo etico, ha sostenuto che una tesi sulla separazione forte dovrebbe essere adottata non in quanto analisi filosofica della natura del diritto, ma piuttosto come una prescrizione relativa a come i giudici e più in generale i governi dovrebbero operare.

Roger Shiner ha sostenuto che il positivismo giuridico, nel momento in cui assume un atteggiamento più sofisticato e tenta di reagire alle critiche, si spinge inevitabilmente verso posizioni vicine al giusnaturalismo. Schauer propone una versione alternativa di positivismo giuridico, empirica e non ermeneutica, ritenendo che, con riferimento alla proposta hartiana, la sua alternativa appaia sostenibile quanto quella, ma che a differenza di quella hartiana scongiura il pericolo di un avvicinamento alla posizione giusnaturalista.

Il suo argomento principale stabilisce che sia possibile costruire una versione del punto di vista interno in cui tanto le azioni dei cittadini conformi al diritto, quanto l’applicazione del diritto da parte di funzionari, vengano spiegate in modo adeguato in termini prudenziali. La funzione di questa riformulazione del punto di vista interno sta nel fatto che l’aspetto della normatività viene rimosso, perché proprio questo aspetto del positivismo giuridico sofisticato che lo spinge verso posizioni giusnaturaliste.

Scott Shapiro propone una teoria in base alla quale un sistema giuridico in generale e le singole norme in particolare, andrebbero viste come dei programmi. Tale teoria si propone di dimostrare che il diritto, sebbene sia fondato su fatti, sia fonte di ragioni per l’azione.

Capitolo V: La teoria del diritto naturale e John Finnis

Giusnaturalismo tradizionale

Quest’ultimo si incentra su argomenti a favore dell’esistenza di un diritto superiore, che chiariscono il suo contenuto e analizzano quanto deriva dall’esistenza di un diritto così concepito. Cicerone diceva che la vera legge è senza dubbio la retta ragione in accordo con la natura. I temi dunque più importanti del giusnaturalismo sono: il diritto naturale inteso come qualcosa di immutabile nel tempo e nello spazio, la capacità di ciascuno di accedere ai principi del diritto superiore mediante l’uso della ragione; il fatto che solo leggi giuste meritano di chiamarsi diritto e che già nella definizione del termine diritto è insita l’idea il principio di scegliere cosa sia giusto è vero.

Il più influente esponente della teoria classica del diritto naturale è stato certamente Tommaso d’Aquino. Tommaso ha identificato quattro differenti tipi di legge: la legge eterna, la legge naturale, la legge divina e la legge umana (positiva). Nell’idea di Tommaso, la legge positiva deriva dalla legge naturale. Tale derivazione riveste aspetti differenti. Talvolta la legge naturale detta ciò che il diritto positivo potrebbe essere (deduzione logica), in altri casi la legge naturale lascia spazio alle scelte umane (determinazione).

Secondo Tommaso, le leggi positive giuste hanno la forza di obbligare in coscienza. La legge è giusta quando è conforme ai dettami del diritto naturale, sia quando sia diretta al bene comune, sia emessa dal legislatore senza che questi abbia oltrepassato i limiti della propria potestà legislativa e quando imponga obblighi che gravano equamente sui cittadini. Il mancato rispetto di uno di questi tre criteri sosteneva Tommaso, rende la legge ingiusta.

Ma che obbligo ha il cittadino di fronte a una legge ingiusta? Ecco un esempio per risolvere la situazione: “questa legge ingiusta, non è una legge nel suo significato più pieno, perciò i cittadini possono in buona coscienza dire come se non fosse mai stata emanata e cioè sentirsi liberi di non obbedire ma se la legge parte di un sistema giuridico a grandi linee è giusto e la sua pubblica disobbedienza può minare il sistema, in questo caso esisterebbe una ragione morale per una seppur minima accondiscendenza al diritto ingiusto.

C’è un accenno a questa posizione nella teoria di Tommaso d’Aquino, quando sostiene che un cittadino non sia obbligato ad obbedire a una legge che impone un ingiusto onere ai propri cittadini, se tale legge può essere disobbedita senza scandalo o danno maggiore, posizione che stata articolata in modo più approfondito da John Finnis.

I teorici del medioevo e del Rinascimento

Francisco Suarez è considerato l’altro grande pensatore della scolastica assieme a Tommaso d’Aquino. La teoria sul diritto naturale di Suarez tuttavia si discosta da quella di Tommaso quantomeno per due importanti ragioni. Nell’analisi del diritto naturale egli enfatizza l’elemento della volontà, mentre Tommaso aveva enfatizzato quello della ragione; e con riferimento al diritto naturale, l’idea di Suarez di natura è quella secondo cui la conoscenza del bene deriva dalla conoscenza della natura umana, contrariamente a Tommaso che invece aveva difeso la posizione opposta.

Le opere di Suarez hanno sensibilmente influenzato Grozio. Quest’ultimo non condivideva l’idea di Suarez della centralità dell’elemento della volontà. Grozio ha creduto nell’esistenza di norme basate sulla ragione che limitano ciò che i governi possono legittimamente fare ed indicano agli Stati il modo in cui agire gli uni verso gli altri. E proprio in quanto basato sulla ragione, ciò costituisce un diritto naturale, che esisterebbe e vincolerebbe anche se Dio non esistesse.

Il punto è che Cicerone, Tommaso d’Aquino, Suarez non erano interessati a fornire un’analisi socio-scientifica del diritto, come invece si potrebbe dire di moderni difensori del positivismo giuridico e di suoi critici.