Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Castellano, libro consigliato Ordine etico e diritto

L’INDIVIDUO E’ LIBERO NELLA LIBBERTA’ DELLO STATO E IN

VIRTU’ DELLO STATO: i suoi diritti sono i diritti civili

Es. La repubblica italiana ha legalizzato l’obiezione di coscienza del personale

medico e paramedico all’aborto procurato(L.194/1978) ha riconosciuto un

indiscriminato iritto all’obiezione per la quale basta la dichiarazione

dell’interessato

A prima lettura sembrerebbe riconosciuto il laico diritto alla libertà di

coscienza n maniera assoluta ma non è così

Lo stato italiano riconosce questo diritto al medico e al personale paramedico

che si dichiara obiettore, alla condizione che in particolari circostanze

l’aborto possa essere comunque praticato

La sovranità quindi non riconosce quello che la laicità considera il più

fondamentale dei diritti fondamentali

La laicità secondo il modello francese rivendicando il diritto all’esercizio

della libertà negativa da parte dell’identità collettiva o dello stato, rivendica il

diritto/potere di ordinare la società secondo un qualsiasi ordine

convenzionale quest’ordine è sempre e soltanto l’ordine della legalità =

ordine pubblico effettivo cui viene subordinato ogni altro ordine

Questa laicità cade in contraddizioni che taluni autori hanno ritenuto di

≠

poter superare facendo ricorso al potere e sacrificando totalmente lo spirito

libero conseguenza è stato il blocco del processo di emancipazione

perseguita dalla laicità e alla genesi del totalitarismo che consiste nella

pretesa che l’individuo-cittadino pensi e voglia come pensa e come vuole lo

stato questa laicità è entrata in crisi:

• Per essere laici è necessario rifiutare l’appartenenza a ogni Chiesa,

è necessario rifiutare di credere a

compresa la chiesa – stato

qualsiasi religione, compresa la religione civile. Questo è un

problema per la legalità o per la sua legittimazione

• Per affermare la laicità lo stato non dovrebbe imporre alcunché lo

stato dovrebbe professare l’indifferenza che non è da intendersi come

disimpegno ma piuttosto equidistanza da ogni opzione e da ogni

progetto

Modello americano:

o Lo stato sarebbe istituzione servente le progettualità della società civile o le

progettualità individuali

La persona avrebbe il diritto di assoluta autodeterminazione e l’ordinamento

giuridico sarebbe strumentale alla sua volontà

Impossibilità di accogliere integralmente il diritto alla libertà di coscienza e

quindi la laica emancipazione non può trovare piena realizzazione

Anche la laicità intesa come la intende il modello americano trova limiti e

incontra contraddizioni:

1) È costretta a formulare la teoria del repubblicanesimo globale rilevare

la ineliminabilità di un ordine necessario a ogni convivenza esclude

che si possa riconoscere il diritto all’esercizio assolutamente libero della

sovranità della volontà individuale

2) Esigenza di individuare il criterio e il fondamento della legittimità

dell’ordine repubblicano

3) Negazione che la maggioranza abbia diritto a privilegi, che l’ordine

pubblico vada garantito

La laicità secondo tale modello ha creduto di individuare nell’ordine pubblico

si tratta di un ordine precario e

modulare la soluzione della questione

variabile, componibile e scomponibile a seconda del prevalere della

contingente maggioranza(il problema quindi che la laicità pone è aggirato)

Unica cosa stabile: istituzione pubblica garantisce che nessun ordine prevalga

e è garanzia della stabilità del relativismo

Cenni al caso italiano e alle sue contraddizioni:

- Non c’è dubbio sul fatto che l’ordinamento giuridico italiano sia laico la sua laicità è

stata posta formalmente con la costituzione del ‘47

- L’ordinamento precedente si era rivelato laico di fatto e fortemente anticlericale, lo statuto

albertino non legittimava né la laicità né l’anticlericalismo

- Con la cost. vengono accolte le istanze della laicità:

1) Viene affermata la sovranità(principio irrinunciabile della laicità)

2) Si accoglie la concezione illuministica della libertà e dell’uguaglianza

3) Si codificano i diritti umani come si sono affermati nell’esperienza storica alla luce delle

dichiarazioni e delle cost. moderne

- Significativa è la vicenda del giuramento: dimostra la lenta transizione dalla laicità modello

francese alla laicità modello americano

La corte cost. prima sentenzia la legittimità costituzionale della discriminazione per

o legge e poi che le norme vigenti riguardanti il giuramento oltre a non essere

incostituzionali, non violano diritti della persona perché previste dall’ordinamento

La corte poi cambia parere: il giuramento riguarda la sola coscienza non il rapporto

o con Dio ci può essere giuramento sul solo onore

- Sentenza 334/1996: la corte cost. afferma esplicitamente la laicità dello stato, che comporta

la garanzia cost. della libertà di coscienza come aspetto della dignità della persona umana

riconosciuta e dichiarata inviolabile dall’art.2 cost. e la distinzione dell’ordine civile da

quello morale e religioso

L’impossibile neutralità dell’ordinamento giuridico ovvero l’intrinseca contraddizione

dell’indifferenza:

- La laicità per affermarsi deve negare validità ai principi che essa proclama e che ritiene per

sé essenziale

- L’ordinamento giuridico laico non è in grado di esercitare nemmeno la funzione minima

richiesta per una ordinata convivenza è impossibile risolvere anche questioni della vita

quotidiana rifiutando la conoscenza della verità ovvero praticando il distacco dalle essenze

Conclusione:

la laicità finisce in un vicolo cieco: NON risolve alcun problema politico e sociale, ma li aggrava.

La laicità INCLUDENTE che a taluni è apparsa come via per il definitivo superamento della laicità

ESCLUDENTE, si rivela ancora più assurda di quest’ultima. Essa NON può legittimamente

ricercare nemmeno la soluzione ideologica della laicità escludente.

La laicità includente incorre in diverse contraddizioni radicali:

- NON può ammettere alcun ordinamento

- È destinata alla paralisi

- La tutela di opzioni contraddittorie è la premessa di insanabili conflitti

3) LIBERTA’ E DIRITTO NATURALE

Due chiarimenti preliminari:

- Il diritto naturale è certamente elaborato dallo spirito umano ma è innanzitutto cogli mento

dell’id quod semper aequum ac bonum est

Libertà come condizione del diritto:

- Senza il soggetto umano non ci sarebbe la necessità del diritto e non emergerebbe la sua

natura l’essere come la giustizia emergono nel pensiero perché innanzitutto sono

- Ogni uomo nato vivo e anche prima di nascere è soggetto giuridico, ha cioè capacità

giuridica che diverrà, al termine di un processo naturale che porta normalmente all’abilità a

compiere atti umano, capacità di agire, basata sul raggiungimento della piena capacità della

responsabilità civile e dell’imputabilità penale entrambe richiedono la CAPACITA’ DI

INTENDERE E DI VOLERE

- La capacità è sinonimo di imputabilità(= complesso di determinate condizioni psichiche che

rende possibile riferire un fatto ad un individuo come a suo autore cosciente e volente)

- Il soggetto umano è chiamato ad agire esercitando il libero arbitrio gli animali agiscono

ma il loro agire è determinato dal loro istinto, NON sono liberi e quindi, pur essendo enti,

NON sono soggetti. Non essendo soggetti non sono titolari né destinatari di diritti

- Il diritto è loro assolutamente estraneo perché manca la loro libertà

- L’uomo è di natura razionale e per natura è libero o, meglio, destinato ad essere libero,

razionalità e libertà sono condizioni del diritto, sia di quello positivo sia di quello naturale

- Parliamo della LIBERTA’ come LIBERO ARBITRIO = possibilità-capacità di scelta che

non si identifica con il potere di autodeterminazione

- La CAPACITA’ DI SCELTA è la possibilità di decidersi di fronte all’alternativa tra bene e

male, tra giusto e ingiusto, tra una o più alternative poste ddall’agire del soggetto medesimo

o dalle circostanze nelle quali esso viene a trovarsi

- L’autodeterminazione è la possibilità, dipendente dal potere, di realizzare la propria volontà:

per Hegel la libertà del volere è determinata in sé e per sé, perché essa non è altro che

autodeterminarsi

- Il suo agire è libero se e solo se esso può realizzare la propria volontà senza riferimenti alla

natura reale dell’atto e alle regole da esso scaturenti

- Il diritto naturale impone di scegliere, NON consente l’autodeterminazione

- L’honeste vivere non è un precetto unicamente morale, MA ha rilevanza anche giuridica e

riguarda un aspetto importante della giustizia e delle libertà soprattutto libertà considerata

sotto il profilo dell’AUTONOMA SCELTA DELL’ORDINE GIUSTO, che è la

realizzazione più alta della liberà(intesa come liberazione da ogni ingiustizia e da ogni

iniquità e conformità alle esigenze più profonde dell’umanità)

- Questa libertà NON è assoluta, perché è regolata dalla giustizia è libertà in quanto scelta

nell’ordine oggettivo del bene, scelta del bene

- Libertà e diritto naturale sono strettamente legati sotto questo profilo

- Riconoscimento della libertà come bene naturale dell’uomo cui nessuno può rinunciare

senza perdere la propria dignità e calpestare la propria umanità al SOGGETTO NON E’

CONSENTITO DI FARSI OGGETTO quindi è da considerarsi antigiuridica ogni forma di

schiavitù(anche quella volontaria che Kelsen riteneva legittima) come ogni forma di

strumentalizzazione dell’uomo

- Il diritto potenzia la libertà e la libertà trova nel diritto la sua giustificazione

Il diritto come limite/negazione della libertà:

- La tesi sostenuta sopra non è pacificamente condivisa tutta la modernità è orientata in

senso opposto: la libertà NON è libertà dell’ordine giusto e nell’ordine giusto, MA è

considerata tale solamente in assenza del diritto e delle regole

- L