Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Castellano, libro consigliato Ordine etico e diritto

Giuridicità e ordine etico

Premessa

- È possibile un’etica senza morale.

- L’etica è prodotto di una convenzione teorica o semplicemente pratica necessaria per la convivenza.

- Esiste un ordine etico e non l'ordine etico, perché altrimenti questo sarebbe convenzionale e funzionale e da esso quindi non si potrebbe prescindere, cioè non si potrebbe prescindere da un ordine creato da individui o da collettività.

- Fondamento della filosofia è l'opzione: libera autodeterminazione di individui e popoli = epifania della libertà assoluta.

- L'ordinamento giuridico è:

• Necessariamente normativo per le finalità assunte e per le sole finalità convenzionalmente assunte.
• Condizione della giuridicità: avremmo tante giuridicità quanti sono gli ordinamenti e se per ipotesi vi è un ordinamento universale, questo sarebbe fonte del diritto invece che essere strumento del diritto.

Quindi ciò che si rappresenta come giuridico sarebbe tale perché rappresentato; si parla allora di ordine giuridico storico = storia degli ordini, come insieme di norme ordinamenti ritenuti obbligatori sulla base delle opzioni esercitate.

Perció il nazismo codificò il suo ordine, il liberalismo il suo, il socialismo il suo ecc.

- Ciò che va giustificato non è l’opzione iniziale, ma la coerenza nell’applicazione e nello sviluppo dell’opzione.

L'ordine del sistema

- Hegel non dà ragioni dell’opzione iniziale, dalla quale prende avvio la sua filosofia.

- Questo errore hegeliano è ripetuto anche da teorie politiche nordamericane contemporanee che dicono “noi qui facciamo così” senza offrire le ragioni per le quali una prassi identitaria è da ritenersi valida e idonea a pretendere che chiunque “faccia così”; l’ordine anche qui è preferenziale, scelto da un gruppo sociale.

- Problema del cominciamento: la filosofia comincia veramente e assolutamente quando ed in quanto nel suo cominciamento fa l’esperienza della sua essenza di riflessione radicale sul fondamento.

- Francesco Carnelutti: al giurista basta il dato osservabile che un uomo sia uomo. È un dato che i giuristi non discutono, anche se non viene discusso questo dato è colto filosoficamente, perché l’affermazione implica l’individuazione di una natura concreta avente l’atto di essere, davanti al quale l’unico potere che l’intelligenza umana ha è quello di chinare la testa per riconoscere quello che è.

- Il legislatore e il giurista sono necessariamente aperti alla realtà anche quando regolamentano e considerano per esempio la donazione e la compravendita ecc. Il diritto è vera filosofia, che non è l’opinione o il sistema. L’ordine del sistema legittima la caccia all’ideologia = ricerca di quale Weltanshauung stia al fondo del sistema medesimo.

La transizione contemporanea: dal sistema al nihilismo

- La transizione dall’ideologia forte a quella debole ha segnato anche il passaggio dal sospetto al nichilismo.

- La cultura del sospetto conservava una residua possibilità di apertura alla realtà; il sospetto è diffidenza, non negazione e tanto meno negazione assoluta; è riserva di valutazione, di verifica che ciò che viene presentato come ordine sia veramente tale, non negazione della possibilità dell’esistenza dell’ordine in sé e per sé.

- L’ideologia forte avvertiva la nostalgia della filosofia, presentava il suo ordine come l’ordine in sé, scambiava perciò l’ordine con l’ordine del sistema o della teoria.

- In questo modo invece che affrontare il problema si preferisce fingere che non esista, si ritiene di averlo risolto prima di averlo considerato.

- Non potendo identificare la verità con la credenza, nessuno avrebbe il potere di imporre la propria verità né a livello educativo né a livello pubblico.

- Volendo dare risposta almeno al problema della convivenza, si ritiene necessario convenire su qualcosa che tutti ritengono accettabile: ecco che le scelte condivise sostituiscono i principi e legittimano il potere = le scelte condivise sono considerate costitutive del vero e del falso. Il vero, come il bene e come la giustizia, sarebbero tali non perché conformi all’ordine naturale, ma solamente in quanto adeguazione alle mode e al costume.

Relativismo e nichilismo

- Conseguenza di tutto questo: relativismo assoluto, il quale è contraddizione in termini, perché l’assolutezza del relativismo è la sua simultanea confutazione, non sarebbe relativa la verità del relativismo; anzi, la conseguenza è il nichilismo che è l’essenza del relativismo.

- Relativismo e nichilismo usano ciò che affermato sia illegittimo usare, non possono inoltre arrivare alle coerenti conclusioni cui dovrebbero arrivare; le scelte condivise vengono erette a principi provvisori con i quali si tenta di leggere l’esperienza individuale e sociale. Però le scelte condivise incorrono a livello sociale in diverse contraddizioni e anche aporie: come si può applicare il (falso) principio della scelta condivisa al dissenziente? Come si può ritenere valida una scelta condivisa datata?

- Conclusione: le contraddizioni e le aporie in cui cadono le scelte condivise dimostrano che esse non possono essere erette a principi.

- Il principio è ciò che consente di leggere l’esperienza in maniera non contraddittoria.

- La scelta condivisa viene ritenuta:

• Elemento fondativo dell’ordine e
• Assolutamente provvisoria, cioè necessariamente aperta alla costituzione di un nuovo ordine

Quindi da una parte pretende di rappresentare il fondamento dell’ordine istituzionale ed all’altra è negazione di ogni ordine istituzionale in quanto contraria a ogni codificazione non condivisa nel tempo.

- Scelta condivisa anima del riformismo rivoluzionario: può rendere difficile la stessa convivenza.

- Inoltre, la scelta condivisa difetta della razionalità; le manca il fondamento vero: la convenzione in sé e per sé è inidonea alla giustificazione del potere e rivela due volte la propria assurdità.

- Conclusione: nessuna convenzione è idonea a costituire l’ordine in sé e per sé. Al massimo rende funzionale il potere e le norme che esso impone.

- La convenzione prescinde dalla natura e dal fine delle cose. Può creare, nell’ipotesi migliore, il metodo per conseguire il risultato; le scelte condivise sono irrazionali: rifiutando di conoscere la realtà, restano prigioniere di un nichilismo volontaristico e vitalistico sia esso del solo individuo o di un gruppo sociale.

Positivismo e anarchia: due teorie nichilistiche contro la giuridicità

- L’ordine morale sarebbe possibile solo nella società politica e in virtù della società politica sarebbe il diritto positivo condizione della stessa morale, poiché l’etica sarebbe solo del cittadino, non dell’uomo.

- Quando si riconoscesse che c’è una sfera privata che si sottrae al potere dello stato entro la quale è possibile la morale, questa viene ridotta a spontaneità, interiorità, autonomia.

- La morale sarebbe comunque altro sia rispetto all’etica sia rispetto al diritto, caratterizzato dalla coazione, esteriorità, eteronomia. Saremmo in presenza di una doppia verità:

• Una privata consentirebbe l’esercizio della libertà negativa sia pure entro i confini definiti dal potere pubblico.
• Una pubblica darebbe vita a un ordine che si identificherebbe con l’ordine pubblico.

- La separazione tra pubblico e privato porterebbe coerentemente a riconoscere rilevante solamente la dimensione pubblica. Questo riconoscimento sarebbe condizione della moralità positiva, quella che porta all’interiorizzazione della volontà generale che consente la conciliazione della libertà pura o della libertà negativa con la legge positiva.

- Da una parte ciò consente di parlare di etica senza morale, dall’altra questa posizione preclude la strada alla ricerca della fondazione dell’etica a partire dal soggetto, poiché la morale andrebbe cercata nelle relazioni intersoggettive.

- Costume e morale sarebbero la stessa cosa anche se il costume viene indagato studiando le strutture linguistiche anziché i soli comportamenti umani.

- La teoria del discorso condiviso porta:

• A un sottile ma sostanziale positivismo che espone non solo la morale al rischio della sua dissoluzione, ma anche il diritto a non comuni difficoltà nella propria fondazione.
• A ritenere fondamentali i diritti riconosciuti anche se per questo riconoscimento è richiesta la loro codificazione da parte della generalità degli ordinamenti giuridici come afferma la carta di Nizza. I diritti non sono così riconosciuti perché fondamentali, ma sono definiti fondamentali perché riconosciuti: la loro esistenza dipenderebbe da una generale scelta condivisa.

- Conseguenza di questo positivismo: scomparsa della stessa certezza del diritto. Il discorso condiviso espone la morale e il diritto all’arbitrio e alla sensibilità emotiva ed irrazionale degli uomini dei diversi momenti storici.

- Il problema della certezza del diritto richiede l’abbandono di teorie come quelle che attualmente vengono presentate sotto l’etichetta di discorso condiviso o di scelte condivise.

Realismo giuridico e utopia costituzionalistica

- Il diritto, anche quello scritto, deve considerare gli elementi prepositivi del diritto medesimo. Sarebbe illeggibile lo stesso diritto scritto senza riferimento alla natura delle cose, alla buona fede, all’equità e via dicendo.

- Il riconoscimento della capacità giuridica non dipende dall’arbitrio del legislatore anche se taluni legislatori hanno creduto di poter disporre di questo potere.

- Il riconoscimento della capacità di agire non dipende da convenzioni. La codificazione ha imposto di far riferimento alla realtà = considerare la natura di soggetto dell’essere umano e il suo sviluppo; la codificazione ha subito l’effetto irradiante del costituzionalismo, caratterizzato per...