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precetto legislativo: il diritto è per lui azione, in cui la volontà dà vita ad istituti che costituiscono

tutta una complessa realtà.

Anche quando tratta del diritto in quanto legge, Hegel scorge in esso la determinazione positiva

della volontà di un popolo che si concreta e si individua nello stato, e non si sofferma sul suo

aspetto formale di proposizione astrattamente imperativa.

Il diritto è per lui nella legge come è in tutti gli istituti che la storia crea in seno alle società, tutti

ugualmente validi e ugualmente reali proprio perché nella storia.

5.7 Le contraddizioni della filosofia del diritto hegeliana

Le parti meno felici della filosofia di Hegel sono quelle in cui il filosofo si discosta dallo studio di

quella che chiama la società civile.

La conclusione metafisica ed universalistica della filosofia di Hegel compromette il valore e la

fecondità della sua filosofia giuridica, il concludersi del processo dello spirito oggettivo in uno stato

in cui l'individuo perde ogni valore, e perdono significato i rapporti tra gli individui, induce a

dubitare della validità di una filosofia del diritto che si conclude in un superamento del diritto.

Ancora più grave diviene il dubbio davanti alla conclusione finale, incentrata sulla concezione di un

soggetto assoluto, nei cui confronti i soggetti singoli non possiedono realtà.

Sarà questo l'ostacolo contro cui cozzeranno le filosofie idealistiche: se si nega la molteplicità dei

soggetti, non ha senso parlare di diritto, che è sempre relazione tra più soggetti.

Hegel fa filosofia del diritto finché parla di famiglia, di società civile, ma quando passa a parlare di

stato concependolo come stato etico, fa etica, fa metafisica, ma non fa più filosofia del diritto.

L’universalismo della metafisica hegeliana finisce, così, col riprodurre taluni aspetti del

giusnaturalismo oggettivistico.

La filosofia di Hegel, nell’atto stesso in cui supera e nega, affermando la razionalità del reale, il

deontologismo astratto dei giusnaturalisti, viene ad essere il compimento di uno dei loro assunti

fondamentali, la razionalizzazione della realtà giuridico – politica.

Per questa ragione, Hegel, anziché rompere con il giusnaturalismo, lo perfeziona e lo completa e si

tratta nel caso dello Hegel di un giusnaturalismo assoluto che porta alla giustificazione di quello

che si potrebbe dire un altrettanto assoluto positivismo giuridico.

Non per nulla la dottrina hegeliana ispirerà le teorie dello Stato totalitario dei nostri tempi.

Per rendere troppo razionale il reale lo Hegel trascura quel reale non riducibile a ragione assoluta

che è l’individuo e ciò priva di ogni significato il problema delle relazioni fra gli uomini.

La più grande delle filosofie del diritto si conclude con la negazione del diritto come oggetto di

filosofia. Pagina 41 di 116

6. LA FILOSOFIA GIURIDICA ITALIANA DEL

RISORGIMENTO

6.1 Il pensiero italiano all'inizio del secolo XIX

L'ottocento ha inizio anche in Italia nell'atmosfera culturale dell'illuminismo e del kantismo, ma sia

l' illuminismo che il kantismo incontrano critiche e riserve che conducono a compromessi eclettici.

Dell' illuminismo si ripugna ad accogliere il sensismo, la riduzione della fonte del conoscere alla

mera esperienza sensibile; e nella dottrina di Kant delle forme a priori della conoscenza si vede un'

altrettanto pericolosa forma di soggettivismo.

Più profonda fu la critica che ad alcune posizioni dell' illuminismo venne mossa da chi aveva fatto

suo l'insegnamento del Vico e aveva maturato una coscienza storica affine a quella dei romantici.

Questo è il caso del molisano Vincenzo Cuoco (1770-1823), l' unico vero seguace del Vico.

Le sue critiche alle ideologie della rivoluzione francese muovono dalla constatazione del fallimento

del tentativo di realizzare tali ideali politici compiuto a Napoli con l' instaurazione della Repubblica

Partenopea.

Nel saggio storico sulla rivoluzione napoletana del 1799, il Cuoco vede la causa di quel fallimento

nell' astrattezza dell'ideologia rivoluzionaria importata dalla Francia ed imposta ad un popolo che ha

una mentalità del tutto diversa da quella francese, determinata da una sua particolare storia che gli

conferisce una propria individualità.

Per quanto riguarda il diritto, l' atteggiamento del Cuoco di fronte ad una riforma legislativa ispirata

al modello francese, è bene espresso da quanto egli scriveva al Russo: per il Cuoco le costituzioni

sono simili alle vesti, ciascuno deve indossare la propria, se qualcuno vuole dare la sua veste ad un

altro, a quest' ultimo starà certamente male, ebbene egli pensa la stessa cosa della costituzione

francese del 1795.

Tocca il problema del diritto, anche se brevemente, il calabrese Pasquale Galluppi (1770-1846),

che discusse le dottrine dei filosofi del suo tempo facendole conoscere in Italia.

Poiché il principio assoluto della morale è non offendere alcuno, il che equivale a non violare i

diritti degli altri, da ciò risulta l' esistenza di diritti degli uomini, correlativi ai doveri, se qualcuno

ha un diritto di fare, gli altri hanno il dovere di non impedirgli di fare.

Egli definisce il diritto un poter fare ciò che non è contrario ai diritti degli altri: concezione di

ispirazione kantiana, che però elude la distinzione del Kant fra diritto e morale, ricollegando il

concetto di diritto al principio della moralità. Pagina 42 di 116

Fra i filosofi del diritto di questo periodo possiamo ricordare due seguaci della scuola filosofica,

Pietro Baroli (1797-1878) autore di Diritto naturale privato e pubblico e Giampaolo Tolomei

(1814-1893), autore di Corso elementare di diritto naturale o razionale.

Comune a questi due scrittori è la convinzione di poter dedurre il diritto naturale dalla ragione.

A una concezione razionalistica del diritto naturale si richiama Giovanni Carmignani (1768-1847),

famoso penalista, che al diritto naturale ricollega il diritto politico, ossia il diritto positivo, e quindi

anche quello penale. Quanto alla sua concezione della pena, essa è quella relativa, che nella pena

vede uno strumento di difesa sociale, il cui fine è di dissuadere dal delitto.

6.2 Romagnosi. Determinismo e finalismo

Di grande fama godette nell' ottocento Gian Domenico Romagnosi, nato a Salsomaggiore nel 1761

e morto a Milano nel 1835, autore di opere di filosofia, economia, statistica e di quella che si

sarebbe chiamata sociologia e finanche matematica e fisica.

Le sue opere che ci interessano sono Genesi del diritto penale, Introduzione allo studio del diritto

pubblico universale, Assunto primo della scienza del diritto naturale, Istituzioni di civile filosofia

ossia di giurisprudenza teorica.

Il pensiero di Romagnosi è eclettico, e se la sua componente principale è il sensismo, vi si

riscontrano anche influssi wolfiani e vi si riconoscono echi dei problemi posti dal Kant.

Vi prevale il naturalismo, che spesso ha fatto considerare Romagnosi uno degli anticipatori del

positivismo.

Egli concepisce la società come un organismo retto da leggi naturali, che costituiscono un ordine di

necessità, a cui corrisponde in qualche modo nel campo morale l'ordine etico- giuridico, che appare

subordinato e conseguente al primo.

Ma per quanto riguarda il rapporto tra questi due ordini, il Romagnosi non si esprime sempre in

modo univoco, e spesso dalle sue pagine traspare una concezione della morale e del diritto non

deterministica bensì finalistica, anche se le sue conclusioni sono sempre utilitaristiche.

Dell' illuminismo il Romagnosi accoglie soprattutto l' insegnamento dei fisiocratici, per i quali le

regole dell'azione umana devono essere conformi all' ordine della natura; ma non nel senso che la

natura le determina, bensì nel senso che il legislatore nel dettare le norme di condotta degli uomini

deve conformarle all'ordine fisico per poterne trarre il maggior vantaggio per la società.

Però spesso il Romagnosi si esprime diversamente, sostenendo che invece il diritto è determinato

dalla realtà oggettiva.

D'altra parte, e ciò non deve meravigliare troppo, dati l' eclettismo e la scarsa profondità del suo

pensiero, che spesso non lo fanno neppure accorgere di evidenti contraddizioni nel corso di un

medesimo scritto, molto frequentemente il Romagnosi distingue tra essere e dover essere, tra

proposizione causale e proposizione finale, e concepisce il diritto come ordinato a un fine, la cui

scelta è liberamente operata dall' uomo: sicché la necessità della legge giuridica consiste solo in

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questo, che per raggiungere quel fine è necessario conformare la propria azione alla legge fisica che

enuncia i rapporti tra fenomeni che causano l' oggetto scelto come fine.

Il Romagnosi considera la legge giuridica una norma tecnica, che ha per presupposto una legge

naturalistica, ma che non è deterministicamente necessitata da questa.

La legge giuridica è insomma la conversione in imperativo di una proposizione descrittiva, quale è

la legge sociologica, che enuncia i presunti rapporti causali tra i comportamenti umani.

Conosciuta questa e scelta come fine uno di questi comportamenti, il legislatore deve, se vuole

conseguire il fine, prescrivere quegli altri che, secondo la legge sociologica, lo producono.

Su questo fondamento il R. definisce giusta l’azione che è conforme all’ordine di fatto nel senso

che è atta a conseguire un fine utile e il diritto viene inteso da lui come arte, cioè tecnica del

conseguimento di un fine.

6.3 Il diritto naturale secondo Romagnosi

Il Romagnosi considera il diritto naturale come un presupposto conoscitivo delle regole pratiche

dell' azione umana, conoscenza sistematica delle regole moderatrici gli atti umani, derivate dai

rapporti reali e necessari della natura, onde ottenere il meglio, o evitare il peggio.

Ordine di natura per Romagnosi: insieme di tutte le circostanze e di tutti gli oggetti della natura

con cui l’uomo libero deve rapportarsi e gestire le proprie azioni per raggiungere un fine.

Per Romagnosi non si tratta di un imperativo assoluto, ma di un imperativo tecnico, il quale si deve

osservare se si vuole quel determinato fine che è l' utile e il bene di una società in un dato momento

storico.

Il Romagnosi non ha del diritto naturale una concezione metafisica ed extrastorica; egli è uno dei

pochissimi che, nei secoli anteriori al nostro, abbia usato l' espressione diritto naturale per indicare

una norma di condotta storicamente variabile.

Perché quella natura da cui derivano le regole di condotta è la natura della società, e quindi la storia,

il diritto naturale per Romagnosi è tanto esteso, pieghevole e multiforme, quanto estese, pieghevoli

e multiformi sono le circostanze necessarie che effettivamente dispongono del destino degli uomini.

Nella natura l'uomo trova non le cause della sua azione, ma i fini: fini che la storia gli propone

rivelandogli nel contempo i mezzi per conseguirli, che sono appunto il diritto.

Quanto ai diritti innati il Romagnosi li riconnette all' ordine naturale oggettivo: il diritto naturale

come facoltà è da lui definito infatti podestà dell'uomo tanto di agire senza ostacolo a norme della

legge di natura, quanto di conseguire da altri ciò che gli è dovuto in forza della legge medesima.

Il diritto, quello naturale e quello positivo, è sempre indirizzato ad un fine particolare: che egli

ed esclude che l' uomo possa agire

ripete costantemente essere l' utile, l' amor proprio, l' interesse,

per altri fini. Pagina 44 di 116

La stessa sanzione della legge naturale non è che il mancato conseguimento del fine desiderato,

causato dall' inosservanza della regola tecnica.

L' utile e l'interesse non sono però quelli egoistici dell' individuo, l' interesse personale è identificato

con l' interesse sociale.

Il Romagnosi non accetta neppure l'ipotesi del contratto dal quale la società nasca per volontà dei

singoli individui che perseguono i loro fini egoistici, e nega che si può concepire un individuo

indipendente dagli altri in uno stato presociale.

Il Romagnosi sostiene che il fine dell'uomo è l' incivilimento, lo stato di civile società, il

perfezionamento morale dell' umanità.

6.4 La concezione del Romagnosi della pena

Il Romagnosi ha della pena una concezione empiristica ed utilitaristica.

Egli la legittima in considerazione del diritto alla felicità e alla vita che l' uomo ha per natura, e che

è lecito difendere anche con la forza.

Fondamento del diritto di punire è quindi la conservazione della società.

La pena non ha significato o fine etico, essa è solo la forza repellente che deve essere opposta alla

forza impellente costituita dai motivi che inducono l'uomo al delitto, in modo da neutralizzarli.

Anche quella di Romagnosi può essere considerata una teoria della pena relativa,però vi si riscontra

anche una preoccupazione di ordine etico nelle pagine che egli dedica alla necessità della

prevenzione del delitto, da realizzare col miglioramento delle condizioni economiche, con l'

educazione, la vigilanza, la fiducia nell' amministrazione della giustizia, l'influenza della religione,

del senso dell' onore, della morale sociale.

La concezione della pena di Romagnosi ebbe grande risonanza, come pure la teoria

cioè dell' autonomia dei gruppi nazionali,

costituzionalistica, fondata sul principio dell' etnicarchia,

che andava incontro agli ideali politici dell' epoca, e che sarà ripresa e sviluppata da scrittori

posteriori.

6.5 Cattaneo

Fu seguace del Romagnosi il milanese Carlo Cattaneo (1801-1869), uno dei maggiori scrittori

politici del risorgimento.

L' eco del pensiero di Romagnosi si avverte là dove il Cattaneo afferma che il diritto è la scienza

che insegna in quale modo tutti gli uomini possono vivere facendosi tra di loro il minor male ed il

maggior bene , e che esso ha radice nell' ordine materiale e morale della natura il quale obbliga ad

osservarlo chiunque voglia conseguire il bene ed evitare il male.

Il rapporto tra fatto e diritto appare inteso come presso il Romagnosi, cioè come rapporto tra una

legge naturalistica e una norma tecnica derivata da questa. Pagina 45 di 116

Il C. paragona il fatto artificiale del diritto che si stabilisce sul fatto naturale della convivenza al

fatto artificiale, norma tecnica, dell’agricoltura costruito dall’uomo sul fatto naturale dei climi e

delle vegetazioni, paragone già usato dal Romagnosi stesso.

6.6 Rosmini

Fra i maggiori pensatori italiani del XIX secolo è Antonio Rosmini Serbati di Rovereto

(1797,morto a Stresa nel 1855), sacerdote cattolico di vivissima fede ma aperto agli ideali liberali

del risorgimento.

La sua filosofia non si estrania dai grandi indirizzi di pensiero moderni, e, mentre li combatte in

nome della dottrina cattolica, finisce col conciliare quest' ultima con essi, in particolare con il

kantismo: cosa che favorirà la fortuna di Rosmini nel nostro secolo.

L’ispirazione filosofica del R. risale a S. Agostino e, quindi, in definitiva a Platone. In questo

filone del pensiero cristiano egli ritrova l’idea di una illuminazione trascendente che garantisce

all’uomo l’oggettività della conoscenza (e per conseguenza, della morale), nonostante che a

condizione di questa stia, in modo quasi kantiano, l’attività del soggetto pensante.

Accanto al filosofo eclettico nel R. vi è anche il mistico: anima religiosissima egli prova il

richiamo autentico cristiano della fede e dell’amore di Dio.

Alla filosofia giuridica il Rosmini dedicò un' opera apposita, Filosofia del diritto, ma di argomenti

ad essa connessi trattò nella Filosofia della politica, ne La società ed il suo fine, nei Principi della

scienza morale, nel Trattato della coscienza morale, nel Compendio di etica, Della naturale

costituzione della società civile, Progetti di costituzione , riguarda problemi sociali e politici anche

la Teodicea e poi opere religiose come Ascetica e Operette spirituali.

6.7 Diritto e persona nel pensiero del Rosmini e lo

Il Rosmini considera il diritto nel suo aspetto soggettivo, quello di facoltà, non di norma;

definisce una facoltà di operare ciò che piace, protetta dalla legge morale, che ne ingiunge ad altri il

rispetto.

E' la legge morale infatti che nello stesso tempo accorda ad una persona la libertà di operare e

proibisce alle altre di turbare quella operazione.

Fondamentale nel Rosmini è il concetto di persona, esso costituisce lo strumento per tentare di

evitare l' individualismo empiristico degli illuministi, che privava l' uomo di ogni orizzonte etico-

metafisico e si concludeva con l' utilitarismo, e l'universalismo idealistico di Hegel, che per

affermare l' eticità della storia sommergeva l' individuo nell' assoluto.

La persona ha valore etico senza dover rinunciare all' individualità: al naturalismo da un lato, all'

idealismo dall' altro il Rosmini contrappone una concezione spiritualistica in cui l' uomo, la

persona, è visto come portatore di un valore etico- religioso. Pagina 46 di 116

Al termine persona, che già Kant ed Hegel avevano usato per indicare l' uomo come valore etico in

quanto soggetto di razionalità, il Rosmini attribuisce un ulteriore significato religioso, per il quale il

valore si riconnette a Dio.

Il valore morale della persona comporta che gli altri soggetti hanno il dovere del pari morale di

rispettarla; e appunto di qui, secondo il Rosmini, nasce il diritto.

Il prius è il dovere morale di rispettare l' altrui soggetto in quanto persona; il diritto che questa

possiede in tanto esiste in quanto gli altri hanno il dovere di rispettarla.

Viene così capovolta la prospettiva settecentesca in cui si volevano derivare i doveri dai diritti,

anziché i diritti dai doveri.

Il diritto è ricondotto alla morale: l' obbligazione giuridica è lo stesso dovere morale, che obbliga

una persona a lasciare intatta e libera qualche attività propria di un' altra persona.

Non può essere oggetto del diritto ciò che non è moralmente lecito, e il Rosmini nega che sia di

diritto fare cose che siano moralmente male; ed infatti critica, per aver separato il diritto dalla

morale, Tomasio e i giusnaturalisti tedeschi, compreso il Kant.

Egli perviene a posizioni giusnaturalistiche ma queste non sono quelle del giusnaturalismo cattolico

tradizionale della Scolastica, verso la quale egli mostra scarsa simpatia, giudicandole razionalistiche

e, quindi, poco religiose.

6.8 La derivazione dei diritti

Il punto di vista dal quale il Rosmini considera il diritto naturale è affine a quello del

giusnaturalismo del sei- settecento: il diritto naturale è per lui il diritto naturale soggettivo, il

diritto innato.

Al contrario però delle teorie illuministiche egli nega che i diritti naturali soggettivi si possano

determinare dal fine, a cui essi sono ordinati dalla natura, come il diritto alla conservazione

dell’uomo o della specie, esempio tipico dei diritti innati illuministici.

Anziché dal loro fine i diritti devono dedursi dal valore del titolare di essi, in quanto persona e dall'

attività che come tale egli compie, non nel bene a cui questa attività si rivolge.

I diritti e i doveri giuridici sono determinati da ciò che il Rosmini chiama proprietà: non nel solo

senso di facoltà di disporre di una cosa, ma nel significato di tutto ciò che è parte della persona.

La proprietà costituisce una sfera intorno alla persona, in questa sfera nessuno può entrare,

nessuno può staccare dalla persona ciò che le è congiunto, giacché questo distacco provocherebbe

dolore alla persona, e ogni dolore cagionato ad una persona è proibito dalla legge morale come un

male.

Il bene tutelato come diritto è sempre costituito dalla persona, in conseguenza del valore assoluto di

questa. Pagina 47 di 116

Questo della proprietà e non quello kantiano della possibilità di coesistenza degli individui, è per il

Rosmini il principio della derivazione e determinazione dei diritti.

Egli passa a trattare del diritto derivato, cioè del sistema dei vari diritti soggettivi in quanto

rapportati ad esso, che li costituisce.

Tale diritto il Rosmini lo definisce razionale anziché naturale perché deriva dalla natura intesa

come ragione e non dalla natura fisica

Viene distinto in diritto individuale e in diritto sociale: il primo considera gli uomini in uno stato di

isolamento per quanto riguarda i loro interessi e i mezzi per promuoverli, cioè riguarda i diritti che l'

individuo possiede di per sé e che possederebbe anche nell' ipotesi teorica che vivesse isolato dagli

altri

Il secondo è rivolto a vedere come si generano diritti nuovi mediante le società e ad esaminarne la

natura e la connessione.

Il Rosmini continua per tutta l'opera a considerare il diritto sotto l' aspetto del diritto soggettivo.

Egli tratta anzitutto i diritti innati, che chiama connaturali, non diversamente dai giusnaturalisti

illuministi, ai quali si avvicina anche nell' affermare che il diritto naturale in tanto è tale in quanto è

razionale.

Sennonché la ragione è per il Rosmini illuminazione divina, quindi il fondamento dei diritti innati

finisce col collegarsi alla trascendenza.

Rosmini tratta anche dei diritti acquisiti che enumera minutamente, passa poi alla trattazione del

diritto sociale, in cui sono distinti, classificati ed esaminati i vari tipi di società.

Queste, oltre che dal diritto naturale, sono regolate da un diritto proprio di ciascun tipo di esse. Il

Rosmini si sofferma sulle tre società che egli dice necessarie alla perfetta organizzazione del

genere umano:

la teocratica, che è la società tra gli uomini e Dio, la domestica che è la famiglia, e la civile che

culmina nello stato.

Di quest' ultima egli dice che lascia intatti i diritti di tutti gli individui, e delle due società che nell'

ordine logico la precedono, diritti di cui non può mutare il valore, ma solo regolare le modalità.

Si può vedere un atteggiamento affine a quello di Hegel che del pari nella Filosofia del diritto

vedeva attuarsi concretamente nei singoli istituti la razionalità della realtà (accostamento a una

posizione storicistica), ma è da ricordare che il R. vede nei diversi istituti storici un valore e un

essere trascendente.

6.9 La giustizia nel pensiero del Rosmini

Con la trattazione della società civile finisce la Filosofia del diritto del Rosmini, o meglio con

quella parte di tale argomento che riguarda la giustizia in questa società. Pagina 48 di 116

Il Rosmini riconduce il concetto di giustizia a Dio. Anche a proposito della polemica sulla

codificazione, il Rosmini dà si ragione a Thibaut, ma riprova energicamente che, come era avvenuto

dopo la codificazione francese, la legge dell' uomo tenta di soggiogare sacrilegamente la legge

della natura e di Dio con l' affermare la legge positiva come solo diritto, e vorrebbe che in fronte al

codice fosse scritto che unica legge dello stato, alla quale tutti sono sottomessi, è la giustizia che

viene dichiarata nel Vangelo.

Errore è per lui voler dedurre tutte le leggi dalla volontà di un sovrano, sia questi un re o un popolo,

la loro fonte è l' eterna ragione e Dio.

Si rivela qui l' esigenza di conciliare razionalismo e religione. La religiosità del Rosmini gli fa

distinguere una giustizia naturale,determinata dalla volontà razionale, da una giustizia

soprannaturale o santità informata dalla grazia.

Di questa giustizia,che è quella di cui si parla nei Vangeli e in S.Agostino, il Rosmini parla spesso

nelle opere ascetiche identificandola con la carità, intesa anche questa come l' amore

soprannaturale che unisce l' uomo a Dio.

Nelle opere filosofiche egli distingue i doveri di carità da quelli di giustizia, che sono i doveri verso

gli uomini; qui la parola giustizia viene intesa come fondamento del jus civile.

Del contrasto tra Rosmini mistico e Rosmini filosofo i due diversi piani su cui egli vede la giustizia

sono un documento eloquente. E per verità egli appare assai più coerente nel suo cristianesimo

mistico, ardente di uno slancio perenne di amore verso Dio, che non nell' eclettismo della sua

filosofia, compromesso intellettualistico tra cristianesimo agostiniano e pensiero moderno.

Anche nel particolare campo della filosofia giuridica apare coerente la riduzione della giustizia alla

santità di Dio, mentre appare debole la concezione della filosofia giuridica come via di mezzo tra

l’etica e l’eudemonologia, che cerca di attribuire valore morale al diritto senza negarne la funzione

utilitaria.

6.10 Mazzini

Il pensiero di Giuseppe Mazzini (1805 – 1872) non interessa propriamente la storia della filosofia

del diritto, ma in un suo scritto, I doveri dell' uomo, egli parla anche di diritti, ed in modo così

originale e personale che è doveroso menzionarlo.

All' idea del diritto soggettivo Mazzini antepone l' idea del dovere, l' idea dei diritti dell' uomo

ha trionfato quasi dappertutto, ma senza che la condizione del popolo migliorasse; e ciò perché

ciascuno si preoccupa solo dei propri diritti, e quando questi si trovano in contrasto con quelli degli

altri allora è guerra, guerra non di sangue, ma d’oro e d’insidie (egoismo ed avidità).

Il problema primo è di conciliare ed armonizzare i diritti di ogni individuo con quelli degli altri,

senza ricorrere a qualche cosa di superiore a tutti i diritti; e di fare in modo che, conquistati i diritti

propri, individui e classi non si servano di tale conquista per calpestare quelli altrui.

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Questo problema è, per il Mazzini,un problema di educazione; e il principio dell' educazione è il

dovere.

I diritti sono una conseguenza di doveri adempiti, e bisogna cominciare da questi per giungere a

quelli. Non si tratta di combattere le classi dominanti, o di cambiare la situazione economica perché

cambi la società, sono gli uomini che devono essere cambiati, cominciando da noi stessi.

Queste nobilissime, anche se non molto realistiche idee, frutto di una visione religiosa della vita e

della missione dell' uomo, non furono del tutto senza efficacia: una minoranza di spiriti entusiasti le

seguì, anche nel mondo operaio.

Ma il movimento di emancipazione dei lavoratori prese un’altra strada, quella del socialismo.

6.11 Mamiani e Mancini

Terenzio Mamiani della Rovere (1799 – 1885) deve essere ricordato soprattutto per la polemica

che ebbe con Pasquale Stanislao Mancini (1817 – 1889) riguardo al diritto di punire, argomento

che condusse entrambi ad affrontare il problema della natura del diritto.

Mamiani nega che il diritto possa essere separato dalla morale, e tiene a distinguersi da coloro che

confondono insieme le dottrine più assolute ed inconciliabili, battezzando questo miscuglio col

grazioso nome di ecletticismo.

Mancini non respinge la qualifica di eclettico; e, nel sostenere la differenza tra diritto e morale, dà

torto tanto agli idealisti quanto agli utilitaristi. Gli uni e gli altri hanno mutilato la natura umana e

non hanno riconosciuto la necessità di ammettere l' armonia di due elementi che fanno parte

entrambe dell' uomo.

Mancini va ricordato per la sua dottrina del principio di nazionalità sviluppata fino a dare una

configurazione giuridica alle nazioni dichiarando queste, anziché gli stati, soggetti dell' ordinamento

giuridico internazionale.

Veniva affermata una sorta di diritto naturale di ogni nazione a costituirsi in stato, che

corrispondeva agli ideali politici nell' ottocento; e la teoria del Mancini, pur non venendo

generalmente accettata sul piano tecnico-giuridico, esercitò una notevole efficacia storica anche

sotto tale aspetto, favorendo lo sviluppo degli istituti di diritto internazionale rivolti alla protezione

delle nazionalità.

La sua importanza sta proprio nella concezione della nazione come soggetto di diritto, di un

diritto naturale, giacché non si può parlare di essa come soggetto di diritto positivo.

6.12 Cattolici conservatori: Taparelli, Liberatore, Audisio

Di contro agli scrittori che cooperaravano alla formazione della coscienza civile e politica degli

italiani, così da essere compresi fra gli artefici del risorgimento, come il Cattaneo e Il Mazzini,

dobbiamo ricordare altri, che a loro contemporanei, furono avversi al moto di idee

risorgimentali (dovuto al contrasto tra pensiero laico liberale di ispirazione illuministica e dottrine

clericali conservatrici legate alla questione del potere temporale della Chiesa). Pagina 50 di 116

Così fu per alcuni cattolici conservatori ostili al pensiero moderno.

Con un' esplicita critica alla filosofia moderna, di cui sarebbe stato iniziatore il protestantesimo, si

apre il Saggio teoretico di diritto naturale appoggiato sul fatto del gesuita piemontese Luigi

Taparelli d’Azeglio (1793 -1843).

Il diritto è ricondotto dal Taparelli ad un principio assoluto; e, benché tale principio sia identificato

con la razionalità, le conseguenze che da ciò egli trae sono molto diverse da quelle che il Rosmini

aveva tratto dal rifiuto, apparentemente analogo, della distinzione tra diritto e morale, per le quali,

nonostante il richiamo alla trascendenza veniva riconosciuto al soggetto individuale, alla persona,

un valore autonomo non molto lontano, in pratica, da quello che gli era attribuito dal

giusnaturalismo laico e liberale.

Taparelli riferendosi all' insegnamento di San Tommaso, pone sì come fonte del diritto naturale la

ragione; ma precisa che questa non è costitutiva di tale diritto, giacché l' ordine che essa fa

conoscere, e che costituisce il bene, le preesiste.

Questa idea dell' ordine metafisico è al centro della dottrina di Taparelli, per il quale la ragione, e

quindi il diritto naturale, è un mezzo per il conseguimento di un fine che le è anteriore.

Non molto diverse sono le conclusioni di un altro gesuita salernitano, seguace del Taparelli e

avversario del Rosmini, Matteo Liberatore (1810 – 1892), autore di due trattazioni di diritto

naturale, il quale muove apparentemente dalla definizione tomistica della legge naturale come

partecipazione della legge eterna nella ragione dell' uomo, ma intende la lex eterna non, secondo

quanto aveva fatto San Tommaso, come ragione di Dio, bensì come dettame della sapienza e della

volontà divina, riconducendola così alla concezione volontaristica.

Anche l'opera di Liberatore interessa più che altro come esempio di giusnaturalismo

conservatore, anzi reazionario: vi si dichiara, ad esempio, inammissibile l' uguaglianza giuridica e

morale dei coniugi, e così pure la sovranità popolare e la divisione dei poteri dello stato; il popolo

deve sì essere istruito ma non troppo, perché non diventi superbo, indocile, avido di cambiare

condizione, insofferente della fatica, turbolento; è necessaria la censura preventiva sulla stampa.

Su posizioni analoghe troviamo il canonico piemontese Guglielmo Audisio (1802 – 1882), che

inizia la sua opera sul diritto naturale dicendo che la legge naturale, nella società umana, è la fonte

dell' equità, il fondamento della libertà, ma mostra subito dopo di intendere con legge naturale la

legge divina, con la conseguenza immediata che uno dei requisiti della validità e dell' equità delle

leggi positive è che siano emanate da un superiore al quale il potere di governare e di obbligare sia

stato conferito da Dio.

Anche Audisio si richiama tomisticamente alla ragione; ma scrive poi che, nello stabilire il criterio

della validità delle leggi, non ci si deve riferire alla ragione dell' uomo ma soltanto alla ragione di

Dio ed alla sua volontà, che comandano di conservare l' ordine della società e vietano di turbarlo.

Le deduzioni da queste premesse, che sostituiscono al giusnaturalismo razionale di San Tommaso

quello volontaristico, nel sottinteso che con volontà di Dio si debba intendere la volontà della

Chiesa, non differiscono dalle conclusioni del Liberatore. Pagina 51 di 116

Lo stato riunisce i difetti di tutte le forme di governo; è da raccomandarsi la censura preventiva; è

da negarsi la libertà di culto; e così via.

Sono idee che la stessa dottrina cattolica rifiuterà un secolo dopo; e il ricollegamento al diritto

naturale mostra come quest' ultimo possa essere messo a fondamento di dottrine giuridiche e

politiche tanto liberali quanto reazionarie. Pagina 52 di 116

7. LE DOTTRINE SOCIALISTE

7.1 Dal giusnaturalismo al socialismo

Gli scrittori del periodo della rivoluzione, tranne rare eccezioni, poco o nulla, si occuparono dell'

uguaglianza economica, anzi quasi tutti pongono tra i diritti innati che spettano agli uomini in forza

della ragione la proprietà.

Il giusnaturalismo illuministico esprimeva gli ideali e le esigenze della borghesia, protagonista della

storia in quel tempo caratterizzato dal grande sviluppo delle attività commerciali e dagli inizi dell'

industria moderna; e la sua battaglia era stata per l' uguaglianza giuridica contro i privilegi dell'

aristocrazia in nome di una libertà che era anche e soprattutto libertà economica.

Non per nulla uno dei primi atti dei legislatori rivoluzionari francesi era stato la legge Le Chapelier

del 1791, che aboliva ogni ostacolo alla libertà contrattuale fra datori di lavoro e lavoratori,

lasciando quest' ultimi in balia delle vicende del mercato del lavoro, da nient' altro regolate se non

dalla legge della domanda e dell' offerta.

Il giusnaturalismo era stato liberale, tendenze in senso lato socialistiche si manifestano solo presso

qualche pensatore, come nel caso del Fichte, nel momento in cui, sotto l' influsso del romanticismo,

si allontana dal giusnaturalismo.

Lo sviluppo dell' industria portò, nel corso del XIX secolo, alla ribalta della storia la classe operaia,

ed ancora prima che questa prendesse coscienza di sè, scrittori di diversa ispirazione ne

rivendicarono i diritti, dando luogo ad una vasta fioritura di letteratura politica socialistica.

Una prima fase di questo movimento, che il Marx e l' Engels chiamarono socialismo utopistico,

non presenta particolare interesse, dal momento che tali scrittori non si posero il problema specifico

del diritto.

Fra le dottrine dei socialisti non marxisti di questo periodo, la sola che conviene ricordare è quella

del francese Pietro Proudhon (1809 -1865), il quale concepisce la giustizia come il rispetto

spontaneamente provato e, reciprocamente garantito, della dignità umana, e quindi come

riconoscimento del valore, prima ancora che degli interessi, dell' individuo.

Da questa definizione Proudhon deduce quella del diritto che è la facoltà di esigere dagli altri il

rispetto della dignità umana nella propria persona, e quella del dovere, che è l' obbligo per ognuno

di rispettare questa dignità negli altri.

Proudhon, diversamente dagli altri utopisti, accetta il diritto e ne riconosce la funzione, egli si rende

conto dell' impossibilità di una società in cui siano eliminati totalmente gli antagonismi, e della

necessità perciò del permanere del diritto come regolatore dei rapporti umani. Pagina 53 di 116

Comunque il socialismo del Proudhon, per quanto fosse più approfondito di quello degli altri

utopisti, non era una dottrina rivoluzionaria. Il socialismo realmente rivoluzionario doveva

svilupparsi, anziché dalla matrice illuministica e giusnaturalistica, da quella hegeliana.

7.2 La sinistra hegeliana dal Feuerbach al Marx

La scuola di Hegel, dopo la sua morte, si divise in due correnti opposte, a cui fu dato il nome di

destra e di sinistra hegeliane.

La destra tese a conciliare l' hegelismo col cristianesimo; e, caratterizzata da forte spirito

conservatore, rimase circoscritta negli ambienti accademici, senza sviluppi degni di nota.

La sinistra invece accentuò l' elemento immanentistico del pensiero del maestro, fino ad

identificare il reale con il materiale.

La figura della sinistra hegeliana che più interessa,a parte il Marx, è Lodovico Andrea Feuerbach

(1804 – 1872) (da non confondere con il padre il giurista Paolo Feuerbach, v. cap. IV, pag. 24).

Feuerbach rimprovera ad Hegel, per aver voluto porsi sull’assoluto, sull’universale, sulla Ragione,

di aver perso di vista la realtà naturale, particolare, corporea. Secondo Feuerbach (L’essenza del

cristianesimo) bisogna riportare la filosofia all' uomo nella sua umanità concreta ed integrale,

costituita sì dalla sua coscienza, ma quale essa si sviluppa nell' ambiente reale e sotto il peso delle

necessità di ogni specie, anche materiali: concezione della filosofia che è al tempo stesso

materialistica ed umanistica.

Ed il Marx attinse dal Feuerbach questo materialismo umanistico, ma il Marx lo corresse col

principio della dialettica, che di tale filosofia gli appariva il lato rivoluzionario.

Da un lato materialismo inteso come accentuazione dell’immanentismo e di eliminazione dei

residui metafisici, platonizzanti, della dottrina dello Hegel, dall’altro dialettica, cioè interpretazione

della realtà in quanto sviluppo attuantesi mediante negazione della negazione.

Dialettica, però, concepita non più come svolgimento logico –metafisico dell’Idea, bensì come

processo rivoluzionario del mondo reale, “materiale”.

Da questo processo di revisione dell’hegelismo nacque la dottrina che Engels, amico e collaboratore

di Marx, disse,appunto, “materialismo dialettico”.

7.3 Marx: vita e opere

Carlo Marx, nato nel 1818 a Treviri nella Prussia Renana, iniziò la sua attività di scrittore come

collaboratore di una rivista, con articoli che sono molto interessanti per lo studio della formazione

del suo pensiero, come pure altri scritti dello stesso periodo rimasti a lungo inediti: una critica a

quella parte della Filosofia di Hegel che ha per titolo Il diritto statuale interno e i Manoscritti

economico-filosofici del 1844. Pagina 54 di 116

Ebbe inizio in quel periodo l' amicizia e la collaborazione del Marx con Federico Engels (1820 –

1895), il cui primo frutto fu La sacra famiglia, libro polemico contro un altro esponente della

sinistra hegeliana, Bruno Bauer.

Nel 1845 Marx scrisse le Tesi su Feuerbach, pubblicate però nel 1866, nel 1846, di nuovo in

collaborazione con Engels, scrisse L' ideologia tedesca, diretta contro il Bauer, il Feuerbach, e lo

Stirner.

Del 1847 è Miseria della filosofia, critica del socialismo del Proudhon; e del 1848 il celeberrimo

Manifesto del partito comunista, redatto anche questo con l' Engels.

Rientrato in Germania dopo quattro anni trascorsi a Parigi e a Bruxelles, il Marx assunse nel 1848 la

direzione di una rivista a Colonia, incitando alla resistenza contro la reazione susseguente ai moti

rivoluzionari di quell' anno, nel febbraio 1849 fu processato insieme ad Engels ed altri, per

istigazione all' insurrezione.

Assolto il Marx, andò esule a Londra. In anni di dura miseria scrisse Le lotte di classe in Francia

dal 1848 al 1850 e Il diciotto brumaio di Luigi Bonaparte nel 1850; poi dedicatosi sempre più agli

studi economici, Per la critica dell' economia politica nel 1859.

Nel 1864 e negli anni successivi il Marx fu tra i principali promotori dell' associazione

internazionale dei lavoratori (la Prima Internazionale), per la quale lavorò assiduamente tra i

contrasti contro i socialisti di altre tendenze, soprattutto con il Bakunin.

Nel 1867 apparve il primo libro del Capitale, l' opera più vasta e sistematica del Marx, i cui due

libri successivi però furono pubblicati postumi per opera di Engels che ne coordinò e completò i

manoscritti.

La salute di Marx infatti aveva cominciato a declinare, benchè egli continuasse ad occuparsi

attivamente del movimento operaio e desse alla luce altri scritti, tra cui sono da ricordare La guerra

civile in Francia e la Critica del programma di Gotha. Morì a Londra nel 1883.

Scritti principali di Engels:

- il rovesciamento della Scienza del signor Eugenio Duhring, citato come Anti – Duhring

- l’evoluzione del socialismo dall’utopia alla scienza

- l’origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato

- Ludovico Feuerbach e il punto di approdo della filosofia classica tedesca, già ricordato.

In nessuna di queste opere né il M. né l’E. dedicarono una specifica trattazione al problema del

diritto.

Dovremo, perciò, riferirci al complesso della loro dottrina. Pagina 55 di 116

7.4 Il materialismo storico

Una delle prime opere di Marx fu la Critica della filosofia hegeliana del diritto pubblico, la

Filosofia del diritto di Hegel poneva capo a un' apoteosi dello stato, al quale venivano subordinati e

sacrificati, non solo gli individui, ma anche quella che Hegel chiama società civile, la concreta

società umana con i suoi problemi e con i suoi interessi.

A questo aspetto della filosofia di Hegel Marx rivolge le stesse critiche che gli erano state rivolte da

Feuerbach: rileva cioè come Hegel, invece di prendere le mosse dalla considerazione dell' essere

determinato e concreto, sia partito dal concetto dell' essere universale ed astratto, giungendo così a

vedere nell' essere concreto un mero attributo dell' essere, secondario anche se necessario.

Hegel tende a sopraordinare lo stato alla società civile, il Marx invece pervenne alla persuasione

che non lo stato, da Hegel posto come coronamento dell' edificio, ma la società civile, sia la sfera in

cui si deve ricercare la chiave per l' intendimento del processo storico di sviluppo dell' umanità.

Marx riprende e precisa la rivendicazione di Feuerbach della realtà totale dell' uomo; ma va oltre.

Non è sufficiente riconoscere come aveva fatto Feuerbach, che l' uomo deve essere l' oggetto primo

della filosofia; bisogna che la filosofia si metta al servizio dell 'uomo.

Marx scrive che i filosofi hanno soltanto interpretato variamente il mondo; ora si tratta di

trasformarlo.

Questa trasformazione della realtà è possibile solo in quanto ci si è resi conto dello svolgimento

di essa che è svolgimento dialettico, che si attua cioè mediante la negazione del momento

precedente, del sistema dei rapporti di produzione, che costituiscono la struttura della società,

mentre ogni istituzione politica, religiosa, morale, giuridica è sovrastruttura (Ueberbau), prodotto

secondario della fondamentale struttura economica della società; così come sono sovrastrutture le

ideologie, frutto di falsa coscienza.

Nella produzione sociale gli uomini entrano a farne parte indipendentemente dalla loro volontà, l'

insieme di questi rapporti di produzione costituisce la struttura economica della società, ossia la

base su cui si eleva la sovrastruttura giuridica e politica della società.

Il modo di produzione della vita materiale condiziona il processo sociale, politico e spirituale della

vita in generale. Non è la coscienza degli uomini che determina il loro essere, ma è, al contrario, il

loro essere sociale che determina la loro coscienza. Questo è il materialismo storico.

Per M. materialismo storico non è, evidentemente, materialismo metafisico, riduzione di tutta la

realtà a materia. Materialismo è nel linguaggio di M. espressione polemica nei riguardi

dell’idealismo hegeliano e si riferisce non alla materia fisica, ma a ciò che Hegel considerava

materia dell’azione della Ragione e che era poi la storia concreta, reale dell’uomo.

Nel confermare che la prassi, l’attività dell’uomo, è rivoluzionaria in quanto attività critico –

pratica, che cioè mira ad influire sulla realtà storica per trasformarla, il M. scrive che la dottrina

materialistica, secondo la quale gli uomini sono il prodotto dell’ambiente e dell’educazione e

Pagina 56 di 116

variano con il variare dell’ambiente e dell’educazione, dimentica che l’ambiente viene mutato daglu

uomini e che l’educatore stesso deve essere educato.

A un dato grado del loro sviluppo, le forze produttive materiali della società entrano in contrasto

con i rapporti produttivi esistenti, cioè con i rapporti di proprietà entro i quali tali forze si erano

mosse fino ad allora.

Questi rapporti, da forme di sviluppo delle forze produttive, si convertono in loro catene.

E allora subentra un’epoca di Rivoluzione Sociale.

La Rivoluzione, strumento del rovesciamento della prassi, non è, dunque, un fatto che sia

determinato naturalisticamente, ma è il momento in cui l’uomo reagisce sulla realtà e la riumanizza

ed opera della volontà umana è la trasformazione della società e delle sue sovrastrutture giuridiche e

politiche che essa produce.

La realtà vera è la storia in quanto opera concreta dell’uomo.

7.5 Il diritto come sovrastruttura

Il diritto è per Marx una delle sovrastrutture di quei rapporti materiali dell' esistenza il cui

complesso viene abbracciato da Hegel sotto il termine di società civile, e ogni sovrastruttura può

essere compresa solo attraverso lo studio dell' economia politica, che viene considerata anatomia

della società civile.

Lo studio del diritto si riduce perciò a quello dell' economia politica. In quanto sovrastruttura, il

diritto segue infatti l' evoluzione della struttura economica della società.Ogni forma di produzione

genera i suoi propri rapporti giuridici i quali non sono altro che il riflesso dei rapporti economici

che ne costituiscono il contenuto.

E poiché il sistema delle forze produttive è costituito, secondo Marx, dai rapporti fra le classi,

esso si evolve per effetto della lotta di classe, che è la molla propulsiva della storia; e il diritto

che rispecchia questo sistema, si trasforma col mutare di questo. Quando la struttura della

società cambia, il diritto deve cambiare con essa

Poiché tutte le istituzioni comuni passano attraverso l' intermediario dello stato, così accade ,

secondo Marx ed Engels, anche per il diritto, che in tal modo viene ridotto alla legge.

Quest' ultima è per Marx la forma tipica del diritto della società borghese, la quale trova infatti nel

codice Napoleone la sua espressione legale; per Engels invece il diritto assume la forma della legge

indipendentemente dalla classe che detiene il potere.

Nell’Ideologia tedesca, scritta da M. e da E. non soltanto il diritto in forma di legge è dichiarato

incompatibile con il comunismo, ma il diritto in generale: tra esso e il comunismo vi è contrasto

anche quando si presenti nella sua forma più generale,come diritto dell’uomo.

Vedremo più avanti come questo principio creerà notevoli difficoltà ai giuristi sovietici.

Pagina 57 di 116

7.6 L’ideale della società giusta

Secondo il Manifesto del partito comunista, quando il proletariato di tutto il mondo si unisce e

attraverso la rivoluzione diviene classe dominante, e come tale distrugge i vecchi rapporti di

produzione e anche gli antagonismi di classe, al posto della vecchia società borghese subentrerà un'

associazione nel quale il libero sviluppo di ciascuno sarà la condizione per il libero sviluppo di tutti.

Viene prospettato così l' ideale di una società giusta il cui avvento è previsto e spiegato con un

procedimento che vuole essere storico-scientifico.

Una delle filosofie più rigorosamente anti-giusnaturalistiche, come il marxismo, finisce con l'

approdare a una sorta di giusnaturalismo quando teorizza un ideale di società al quale le società

storiche si possono e si debbono ragguagliare.

Marx ed Engels dichiarano che il comunismo non è per loro uno stato di cose che deve essere

instaurato, un ideale al quale la realtà dovrà conformarsi, bensì un movimento reale che abolisce lo

stato di cose presente, ma in sostanza nelle loro opere lo sbocco di questo movimento reale, anche

se rappresentato come previsione scientifica, appare pur sempre un ideale, per la cui realizzazione

infatti si deve lottare.

Perché lo stato si estingua o perché scompaiano le classi e il loro antagonismo occorre che il

proletariato di tutto il mondo si unisca e, che per mezzo della rivoluzione, trasformi la società.

Marx si sforza di non cadere nell' utopia, si rende conto della difficoltà di realizzare la società

giusta: essa non si avrà subito, perché la società comunista nella sua prima fase non sarà attuata

perfettamente, però Marx non dubita che in una fase più elevata del comunismo la società potrà

scrivere sulla propria bandiera: ciascuno secondo la propria capacità, a ciascuno secondo i

propri bisogni. Questo è il principio comunista della giustizia.

Se un inavvertito giusnaturalismo si poteva riconoscere nella filosofia del diritto – che poi era

filosofia della storia – hegeliana, un giusnaturalismo assai più manifesto appare presiedere alla

filosofia della storia di M. il quale, pur intendendo demistificare la filosofia dello Hegel, non si

libera dell’universalismo proprio di essa, misticizzando in un nuovo Assoluto quella stessa società

di cui vuole trattare scientificamente.

7.7 Teorie giuridiche socialiste: Lassalle, Merger, Renner

Marx eredita da Hegel l' universalismo, ed è proprio questo che preclude al Marx un intendimento

adeguato del diritto, intendimento che presuppone l' attribuzione di qualche valore agli individui.

Al diritto infatti il marxismo non attribuisce importanza, esso non ha nè filosoficamente nè

scientificamente autonomia.

Non vi è quindi una teoria del diritto di Marx, e rare sono quelle dei suoi seguaci finchè non si

giunge ai giuristi sovietici del nostro secolo. Pagina 58 di 116

Abbastanza vicino al materialismo storico è uno dei maggiori esponenti del socialismo dell'

ottocento, Ferdinando Lassalle (1825 – 1864) la cui opera teorica maggiore è il Sistema dei diritti

acquisiti, libro di storia e di filosofia giuridica.

Per Lassalle fonte del diritto è la coscienza comune del popolo, lo spirito generale, ed è

giuridicamente impossibile per l' individuo distaccarsi dalla comunione con questa sostanza unica

del diritto...una tale intenzione dell' individuo costituirebbe l' assoluta negazione del diritto,il

sopprimere il concetto stesso di diritto.

I diritti acquisiti hanno ragione di sussistere fino a quando siano conformi alla coscienza

popolare.

Lassalle enuncia una teoria filosofico- storica sull' evoluzione del diritto molto interessante: il

corso di tutta la storia del diritto presenta una sempre maggiore limitazione della proprietà

privata, all' inizio della storia l' uomo si appropria di tutto ciò che vede; la vita del vinto in guerra

diviene proprietà del vincitore; moglie e figli sono oggetto di proprietà.

Più tardi, la schiavitù si attenua nella servitù della gleba; la proprietà invece che la vita ha per

oggetto l' attività dell' uomo per tutta la sua vita; poi anche questo diritto si restringe e così via.

Ogni grande progresso della civiltà consiste in una restrizione delle dimensioni della

proprietà.

Anche per il Lassalle il diritto è una sovrastruttura, ma non di rapporti puramente economici come

per Marx, Lassalle non dà importanza al fattore economico e vede nell' evolversi dei rapporti

giuridici verso una restrizione sempre maggiore della proprietà privata l' effetto dell'

evoluzione positiva della libertà umana, il diritto è una sovrastruttura di rapporti di forza.

Tra i giuristi le cui teorie sono ispirate ai principi del socialismo si può ricordare l' austriaco

Antonio Menger (1841 – 1906), assertore dei compiti sociali della scienza giuridica.

Per lui la legislazione non è che una palla con cui giocano i fattori sociali di potenza; ed egli

auspica che al posto del diritto cresciuto naturalmente subentri quello frutto della riflessione, in

modo che serva il bene delle larghe masse popolari.

Dichiaratamente non marxista, Menger nega che si possa ridurre la multiforme vita spirituale a

rapporti puramente economici e tecnologici, e che il diritto sia sovrastruttura dell' economia; ne

attribuisce invece l' origine alla forza, soprattutto, militare, “con un esercito fidato ed una buona

polizia si possono fondare ordinamenti giuridici e conservarli per secoli, anche se sono nel più netto

contrasto con i rapporti economici”.

Menger esclude la rivoluzione come mezzo per instaurare lo stato socialista.

Fu allievo di Menger l' austriaco Carlo Renner (1870 – 1950), il quale enuncia quattro tesi:

- sono possibili trasformazioni fondamentali della società senza corrispondenti trasformazioni del

sistema del diritto; Pagina 59 di 116

- non è il diritto a causare lo sviluppo economico;

- il cambiamento dell' economia modifica il diritto non immediatamente e automaticamente;

- il substrato della società non conosce strappi e salti, ma soltanto evoluzione, non rivoluzione.

Renner si allontana dalla tesi fondamentale di Marx secondo la quale è lo sviluppo dell' economia a

determinare quello del diritto, ma rifiuta d' altra parte anche la tesi opposta, che, come vedremo, era

sostenuta dallo Stammler e quella dei riformisti che si attendevano da riforme legislative la

modificazione dei rapporti economico – sociali.

Alla loro fede nei decreti il Renner dice essere stata data opportunamente la definizione di

Dekretinismus. Pagina 60 di 116

8. GLI IRRAZIONALISTI

8.1 Irrazionalismo e diritto

Al razionalismo della filosofia di Hegel reagirono alcuni pensatori, che avvertivano gli aspetti

irrazionali della realtà, essi interessano non tanto per ciò che hanno scritto riguardo al diritto, al

quale non hanno dedicato molta attenzione, quanto per l' atteggiamento che assumono di fronte ad

esso, atteggiamento che appare più o meno marcatamente negativo.

Questo fenomeno rivela come il diritto sia per sua essenza razionalizzazione della vita sociale

mentre l’irrazionalismo finisce con il negare appunto la società, o evadendo verso l’Assoluto o

affermando come unico valore l’individuo nella sua unicità.

8.2 Shopenhauer

Il primo, cronologicamente, dei pensatori irrazionalisti dell' ottocento è Arturo Schopenhauer

(1788 – 1860), che è ancora profondamente legato al kantismo.

Per Schopenhauer l' essenza del mondo non è la ragione ma la volontà, che è la cosa in sé, l'

Assoluto, di cui se ne coglie solo l' apparenza, la rappresentazione: da qui il titolo della sua opera

maggiore, Il mondo come volontà e rappresentazione.

La volontà è al di là delle nostre categorie logiche, è assolutamente libera, irrazionale; ed i fenomeni

della natura in cui essa si manifesta sono l' espressione di questo incosciente, cieco, irresistibile

impeto.

All' ottimismo di Hegel si sostituisce un pessimismo totale, la vita umana è volontà che vuole

solamente volere, e vuole incessantemente, senza essere mai soddisfatta: da qui fatica e dolore, a cui

si può sfuggire solo sopprimendo la volontà, distruggendo ogni impulso, per giungere a perdersi nel

nulla.

Questo pessimismo si riflette nelle brevi pagine da Schopenhauer dedicate al diritto e alla giustizia,

che egli è portato a vedere sotto la specie della negazione.

Dopo aver trattato del torto, che è la irruzione entro i confini dell' altrui affermazione di volontà,

Schopenhauer scrive che è il concetto di torto quello originale e positivo; quello antitetico del diritto

è derivato e negativo.

Il concetto del diritto contiene solo la negazione del torto. Tesi paradossale, che non avverte come

torto e diritto siano concetti correlativi, ognuno dei quali rimanda all' altro, e fra cui non si può

stabilire una priorità logica.

I concetti di diritto e torto valgono per Schopenhauer indipendentemente da ogni ordinamento

positivo, come concetti morali. Il diritto positivo nasce, contrattualisticamente, dal calcolo razionale

Pagina 61 di 116

per il quale si conclude che il mezzo migliore per diminuire il male esteso su tutti è rinunciare tutti

al piacere di commettere torto perchè così a tutti viene risparmiato il dolore di subirlo.

Anche il diritto positivo ha quindi alla sua radice un elemento puramente negativo; e anche lo stato

ha la sua ragione d' essere unicamente nel compito di impedire che vengano patiti torti.

Il diritto naturale che è la morale nel suo aspetto negativo, in quanto divieto di agire ingiustamente,

deve stare a fondamento di ogni legislazione positiva, e fra gli aspetti più importanti del diritto

naturale sono la deduzione del diritto di proprietà, quella del valore dei contratti e quella del diritto

penale.

Di diritto naturale è infatti la proprietà, che non ha bisogno perciò di una istituzione positiva da

parte dello stato; fuori dello stato invece non esiste il diritto di punire, che ha fondamento

unicamente nel contratto sociale.

Della pena Schopenhauer ha una concezione puramente utilitaristica, contro la vuota filastrocca di

chi ne parla come mezzo grazie al quale si neutralizza e cancella il delitto.

8.3 Kierkegaard

Totalmente diversa è la prospettiva filosofica di chi all' ottimismo della filosofia hegeliana reagisce

perché sente come immediato ed angoscioso problema quello del peccato, dell' imperfezione, della

precarietà della condizione dell' uomo, ma dell' uomo singolo, non soggetto assoluto e reale ma

individuo esistente e perciò finito.

Di tale atteggiamento, che con il nome di esistenzialismo avrà grande diffusione nel nostro secolo, è

anticipatore nell' ottocento il danese Soren Kierkegaard (1813 – 1855), il quale rifiuta il

presupposto della dialettica hegeliana, cioè la razionalità della realtà, e proprio nella sistematicità

della filosofia, quella sistematicità che Hegel aveva perseguito fino all' esasperazione, vede il

disconoscimento delle esigenze etiche dell' uomo.

Kierkegaard è radicalmente antisistematico: la filosofia sistematica è fuori della vita; la logica non

coglie la realtà, e l' etica che essa ci dà è un' etica falsa, che nello spiegare razionalmente il mondo e

la società, e nell' attribuire ad essi valore, ignora e misconosce la realtà vera, che è il singolo.

Delle tre forme di vita che secondo Kierkegaard si offrono all' uomo, quella estetica, quella etica e

quella religiosa, non solo la prima, che è la vita di chi cerca unicamente il piacere, ma anche la

seconda, rappresentata simbolicamente dallo stato coniugale e caratterizzata dal lavoro, la vita

sociale, sono insufficienti e contraddittorie; come risultato della vita estetica è la noia, come

risultato della vita etica il pentimento, entrambe come del resto sempre la condizione umana nel

mondo, sono dominate dall' angoscia.

Tuttavia vi è una fra le opere di Kierkegaard, Aut-aut, del 1843, che può apparire concedere

qualcosa ad una valutazione positiva dell' etica; ed in Aut-aut vi è un accenno al diritto, compiuto a

proposito dell' amicizia. Pagina 62 di 116

Kierkegaard ricorda la concezione dell' amicizia di Aristotele, e in essa scorge il punto di partenza

di tutta l' etica aristotelica, su cui si fonda il concetto del diritto.

Kierkegaard osserva che la concezione del diritto aristotelica è più perfetta di quella moderna,

perché quest' ultima fonda il diritto sul dovere, sull' imperativo categorico ed astratto, Aristotele

invece lo fondava sulla socialità. Si tratta di un cenno isolato, ma vale a porre in luce l' avversione

all' universalismo, ed è proprio riconducendo il diritto all' amicizia che si manifesta il senso della

concretezza della persona, dell' individuo, che è al centro della sua filosofia.

Nelle opere posteriori ad Aut-aut ad ogni forma di istituzione sociale è negato valore; anzi le

istituzioni sociali, l' etica e quello che Kierkegaard chiama ordine costituito sono proprio l' ostacolo

che il singolo incontra nel suo sforzo per farsi assoluto, e che deve superare ed infrangere per

conseguire questo che è il suo autentico fine.

L' ordine costituito è il razionale; e Dio, l' Assoluto, è oltre la ragione. Per giungere a Dio occorre

affrontare il rischio che l' oltrepassare la ragione e l' ordine costituito comporta, rinunciando alla

sicurezza che essi appaiono offrirci.

Vivere nell' ordine costituito significa restare al riparo delle sottane della madre, o ancora meglio

protetti, in quanto ciò permette di calcolare le probabilità e di esimerci comodamente da ogni sia

pur minima decisione per la quale il singolo possa farsi del male.

L' ordine costituito dà insomma quel bene che si vuole vedere nel diritto e che i giuristi chiamano

certezza. Ma tale bene è un bene che vale per il mondo, ed il mondo non ha valore.

Nel rapporto con Dio il richiamarsi ad un ordine costituito, a una legge, è mondanizzare Dio,

rendere Dio relativo; mentre nel rapporto con Dio deve avvenire l' inverso, deve cioè il singolo farsi

assoluto, togliendo ogni valore all' ordine costituito.

L' unico valore è in Dio o nell' unione con Dio, e all' unione con Dio l' uomo può giungere solo

superando ogni mediazione razionale e sociale, e perciò rifiutando ogni istituzione, compresa la

chiesa.

Come all’identificazione dell’assoluto e dell’umano compiuta dallo Hegel il Marx reagisce

riducendo la realtà al solo umano,così il K. Lo fa attribuendo valore al solo Assoluto, al divino.

8.4 Stirner

Del tutto diverso dall' individualismo religioso di Kierkegaard , che anticipa anch' esso motivi

esistenzialistici,è quello del tedesco Max Stirner (pseudonimo di GiovanniSchmidt 1806-1856):

proveniente dall' ambiente della sinistra hegeliana ed antiborghese come il Marx e l' Engels, ma

avversato da questi che lo criticarono duramente nell' Ideologia tedesca ed in altri scritti.

Per Stirner, che in sostanza è un romantico, sola realtà e solo valore è l' individuo. Nella sua opera,

L' Unico e la sua proprietà, vengono rifiutate tutte le dottrine etiche, religiose, politiche e sociali, in

nome di un individualismo totale. Neppure la rivendicazione del valore dell' uomo compiuta da

Pagina 63 di 116

Feuerbach soddisfa Stirner, perchè l' uomo di Feuerbach è l' umanità, la specie, non l' io particolare.

Egli scrive che" il divino è cosa di Dio, l' umano è cosa dell' uomo.

La cosa mia non è nè divina nè umana, non è il vero, il buono, il giusto, il libero ecc..., ma

soltanto il mio, e non è universale, ma unica, come sono unico io.

Non c' è niente al di sopra di me." Per Stirner il diritto è sempre un diritto estraneo, un diritto che

viene imposto, esso nasce fuori dall' individuo, da una volontà che non è la sua.

Chi ha la forza ha il diritto, possessore e creatore del diritto, egli non conosce altra fonte che sè

stesso, nè Dio, nè lo stato, nè la natura, e neanche l' uomo con i suoi diritti eterni dell' uomo.

Qualunque sia la forma dello stato, la sua volontà, cioè la legge, è sempre violenza contro l'

individuo, costretto a non esercitare la sua volontà, che sarebbe invece di per sè distruttrice dello

stato.

Viene così teorizzata l' anarchia. Radicalmente antireligiosa, e diretta a liberare l' uomo dall'

elemento divino attribuitogli secondo lui in un modo o nell' altro da tutti, Stirner lascia trasparire l'

inconscia aspirazione a fare dell' uomo la divinità, l' assoluto.

Il diritto, in quanto limitazione della libertà di ciascun individuo, è connesso con la finitezza dell'

uomo, il quale assolutamente libero non può essere mai perché la sua libertà è limitata da quella

altrui, sicché libero in modo assoluto non potrebbe essere se non l' Assoluto.

Stirner scrive “ La libertà può essere soltanto la libertà intera; un pezzetto di libertà non è la

libertà. E la libertà data all’ uomo dal diritto è appunto un pezzetto di libertà”. L’ ideale

anarchico ha nello Stirner uno dei suoi assertori più caratteristici.

L’ideale anarchico già perseguito dal Proudhon e prima di lui dal Godwin e che in forme diverse

(anche la negazione della legge e dell’ordine in nome della fede del K. è anarchismo) ricorre nella

storia dai Sofisti ai Cinici, agli Stoici ha nello S. un caratteristico assertore.

Nell’ottocento scrittori anarchici furono Bakunin e Kropotkin che considerano il diritto violenza

organizzata.

8.5 Nietzsche

La medesima aspirazione dello Stirner a trascendere la finitezza e la limitatezza dell' uomo si ritrova

presso un pensatore di statura filosofica maggiore, che sviluppa anch' egli motivi esistenzialistici e

romantici, il tedesco Federico Nietzsche (1844-1900).

Le conclusioni a cui egli giunge non sono lontane dall' anarchismo di Stirner.

Egli nega i valori tradizionali, siano essi attinti alla ragione o alla religione, ed esalta come virtù

tutto ciò che è affermazione dell' uomo nella sua terrena vitalità, la fierezza, la gioia, la guerra, la

volontà di potenza.

Una delle sue opere maggiori si intitola, appunto, La volontà di potenza ed ha come sottotitolo

Saggio di un capovolgimento di tutti i valori. Pagina 64 di 116

Alla morale comune, la morale del gregge, egli contrappone la morale del superuomo, che è al

di là del bene e del male: tentativo di superare la condizione umana col negarne la finitezza e la

contingenza, nel sogno esaltante di un Uomo infinito ed assoluto.

Questo sforzo grandioso ed affascinante ha per prezzo la negazione della razionalità e quella della

società: che sono i limiti incontrati dall' uomo nell' esplicazione della sua volontà di potenza, nel

suo tentativo di affermarsi come superuomo.

Esso comporta la negazione della morale comune, del diritto.

Solo ponendosi fuori dalla società e contro di essa il superuomo può rispondere alla sua vocazione:

la società non lo può comprendere e contrasta la sua vittoria.

Come le convenzioni morali e i pregiudizi religiosi, le istituzioni giuridiche sono gli espedienti con

cui i deboli cercano di tenere avvinti i più forti.

Nietzsche scrive " I diritti risalgono in primo luogo a un' usanza, l' usanza a un accordo di una sola

volta ... A poco a poco si credette di possedere una situazione sacra e immutabile, su cui ogni

generazione dovesse continuare a costruire. L' usanza era adesso costrizione, anche se non

arrecava più l' utilità in vista della quale l' accordo era stato originariamente compiuto. I deboli

hanno trovato qui in tutti i tempi la loro salda fortezza; essi tendono a rendere eterno l' accordo

fatto per una volta sola, la grazia loro concessa."

In qualche pagina nietzschiana tuttavia appare un apprezzamento della giustizia, e anche se

egli continua a ribadire che il diritto può solo essere imposto, e non può essere che coazione, e che

quindi dobbiamo accontentarci di diritti arbitrari, il Nietzsche riconosce la necessità che esista un

diritto.

Ma queste notazioni da cui appare una valutazione positiva della vita sociale non devono trarre in

inganno: se la società e lo stato appaiono talvolta al Nietzsche possedere qualche valore, ciò è

perché essi non sono altruisti e rappresentano anzi l' immoralità organizzata; hanno cioè il coraggio

e la forza di fare cose che ripugnano all' uomo del gregge.

In realtà l’atteggiamento del N. verso la vita sociale è quello espresso in Così parlò Zarathustra:

Non vi consiglio lavoro ma lotta. Non vi consiglio la pace ma la vittoria….Gli uomini non sono

uguali. E nemmeno devono diventarlo….Divinamente noi vogliamo lottare l’uno contro l’altro.

In Nietzsche si riscontrano le manifestazioni dell' atteggiamento irrazionalistico, riguardo anche il

diritto: con Kierkegaard ha in comune il rifiuto del diritto, il superamento di una realtà che non è

quella autentica, e che l' uomo per affermare la propria vera essenza deve ignorare; con Stirner ha in

comune il disprezzo per una disciplina creata dalla massa mediocre degli uomini comuni, che l'

uomo d' eccezione, il superuomo, infrange e calpesta.

8.6 Lamennais, Tolstoj, Destoevskij (filone antilegalistico)

Anche se questo, detto di scrittori dichiaratamente atei, come Stirner e Nietzsche, può apparire

paradossale, il loro atteggiamento è assai prossimo a quello religioso; ed i punti di contatto del

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loro pensiero per quanto riguarda la società e il diritto con quello di Kierkegaard stanno a

confermarlo.

Sia Stirner che Nietzsche sono insofferenti della condizione finita e limitata dell' uomo, come si

avverte nella società per il condizionamento che l' individuo subisce ad opera degli altri individui.

Ideali anarchici, che rifiutano il diritto e lo stato, sono nutriti anche nell' ottocento da spiriti

religiosi.

Radicalmente antilegalistico è il pensiero di Felicitè de Lamennais (1782 – 1854), uno dei più

vivaci scrittori cattolici della restaurazione, che da posizioni clericali, passò dopo il 1830 a

professare idee liberali e più tardi democratico- socialistiche, fino ad incorrere nella condanna da

parte del papa Gregorio XVI.

Gli ideali socialisti di Lamennais sono tuttavia di carattere misticheggiante. Egli prospetta una

società che realizza la città di Dio, nella quale tutti sono uguali, nessuno domina, perché la giustizia

sola vi regna insieme con l' amore.

In questa società scompare il diritto, che è causa delle discordie tra gli uomini, chi segue la legge

del Cristo non ha bisogno di altre leggi.

L' aspirazione ad una società fondata sull' amore è vivissima nel grande scrittore russo Leone

Tolstoj (1828 -1910), che nell' ultima parte della sua vita professò un misticismo che si richiama al

cristianesimo primitivo.

Nella sua opere letterarie quali Resurrezione appare il rifiuto del diritto a causa del suo carattere

coattivo (anche in sue opere minori quali Intorno al diritto, corrispondenza con un giurista e La

legge della forza e la legge dell’amore).

A fondamento della teoria religioso-sentimentale del Tolstoj circa la possibilità e quindi la necessità

morale di una società retta dall' amore sta la convinzione che tale fosse la società cristiana

originaria, prima che assumesse forma giuridica nella chiesa.

Diversa e più profonda è la raffigurazione che del rapporto fra libertà cristiana e situazione dell'

uomo nella società compie l' altro grande scrittore russo Fedor Dostoevskij (1821 - 18819, nelle

celebri pagine del romanzo I fratelli Karamazov in cui è rappresentato il Cristo a cui il Grande

Inquisitore, cioè la chiesa e prima ancora la società organizzata, rimprovera di avere offerto agli

uomini la libertà, dono che gli uomini non vogliono: perché gli uomini vogliono non la libertà ma la

sicurezza, anche a costo di essere schiavi, e la loro natura di uomini richiede l' autorità.

Benchè nel discorso dell' inquisitore non appaia la parola diritto, il suo significato è appunto quello

dell' inevitabilità del diritto, dell' organizzazione giuridica, nella società umana. Pagina 66 di 116

9. I POSITIVISTI

9.1 La filosofia positiva

Una delle maggiori componenti dell' illuminismo era stato il naturalismo, il quale poneva come

oggetto primo dell' indagine filosofica la realtà oggettiva, ed il metodo più usato ed apprezzato era

quello empiristico, che era il metodo delle scienze della natura.

A ciò aveva contribuito lo sviluppo che tra il sei e il settecento avevano avuto queste scienze, che

sembravano rappresentare l' elemento fondamentale del progresso. Questo modo di pensare perdura

nei primi decenni dell' ottocento, soprattutto fuori dalla Germania, dominata invece dal

romanticismo e dall' idealismo, e trae sempre maggiore alimento dai progressi delle scienze

sperimentali.

Lo sviluppo di queste suscita il convincimento che il metodo da esse usato sia quello vero, adatto ad

ogni forma di sapere, e che esso si dovesse applicare anche alle scienze che in seguito furono dette

morali o spirituali.

Si fece sempre più strada l' idea che ogni forma di conoscenza dovesse basarsi sull' osservazione dei

fatti, e che si dovesse rinunciare a ricercare il principio universale della realtà.

Si pensa che anche nella società possano essere scoperte leggi costanti ed invariabili; e la vecchia

aspirazione ad un sapere universale e totale, che il medioevo aveva tentato di soddisfare per mezzo

della teologia, rinasce in forma moderna nella speranza che a soddisfarla possa valere il metodo

delle scienze della natura.

Ed è il metodo che costituisce l' essenza del positivismo.

Questo non è una dottrina specifica , ed assume forme diverse nei vari paesi; è una filosofia che si

fonda solo sui fatti positivi, conosciuti esclusivamente per mezzo dell' osservazione e dell'

esperimento, e intende giungere a una conoscenza generale, non universale o assoluta.

9.2 Saint Simon e Carlo Comte

Il metodo positivistico fu applicato all' indagine dei fenomeni sociali prevalentemente in Francia,

fin dall' opera di Claudio Enrico de Rouvroy conte di Saint-Simon (1760 – 1825), uno dei

socialisti utopisti, peraltro molto più vicino all' illuminismo settecentesco che non al positivismo.

Nei suoi scritti il rinnovamento sociale destinato a far sparire gli antagonismi di classe è visto come

il risultato della cultura scientifica, di una cultura cioè che non poggia sulla teologia o sulla

metafisica, ma su fatti positivi.

Gli argomenti morali o sociali devono essere trattati con lo stesso metodo con cui si trattano quelli

delle scienze naturali, e il nuovo regno che Saint-Simon annuncia, regno dell' amore, sarà opera

degli scienziati e dei tecnici, ai quali spetterà la direzione spirituale e la cura degli interessi materiali

della società. Pagina 67 di 116

Interessante è il giurista e uomo politico Carlo Comte (1782 – 1837), nella cui opera si potrebbe

riconoscere un primo accenno di quella che sarà detta sociologia giuridica.

L' opera di Comte si ripromette di scoprire le leggi generali secondo le quali i popoli prosperano,

deperiscono e rimangono stazionari (nella sua opera Traitè de lègislation).

Da osservare che la riadduzione del diritto al fatto della società si ritrova già presso Aristotele e

nelle filosofie di stampo empiristico (v. Montesquieu).

Diverso è ciò che avviene con l’altro Comte, Augusto che fondò la sociologia.

9.3 Augusto Comte e la sociologia

Il pensiero di Augusto Comte (1798 – 1857) si ricollega a quello di Saint-Simon, del quale Comte

fu amico e per alcuni anni collaboratore.

Il suo pensiero negli anni più tardi assunse un orientamento misticheggiante, che lo indusse

addirittura a bandire una religione, di cui si proclamò Gran Sacerdote, la religione dell'

umanità, tuttavia negli anni del suo maggiore equilibrio diede vita alla prima organica dottrina

positivistica.

Comte classifica le scienze secondo la loro generalità decrescente, alla quale corrisponde una

crescente complicazione: dalla matematica la più generale e meno complessa, alla sociologia la più

complessa e meno generale.

La sociologia è una creazione di Comte, egli la intende come una fisica sociale, una forma di

conoscenza dei fenomeni sociali che ha gli stessi caratteri della scienza della natura, fondata

esclusivamente sull' osservazione dei fatti.

La sociologia è una scienza onnicomprensiva e sintetica e tutto il sapere è ridotto ad unità; fra le

prime forme di conoscenza destinate ad essere assorbite e soppiantate da questa scienza delle

scienze umane è la filosofia del diritto, del resto per il diritto stesso il Comte non mostra mai

molta considerazione.

Fenomeno determinato dalle forze sociali esso si manifesta solo nei primi due dei tre stati che

secondo Comte l' evoluzione dell' umanità attraversa, quello teologico e quello metafisico, e

scomparirà del tutto nel terzo e perfetto stato, quello positivo, in cui all' opera dei giuristi si

sostituirà quello dei sociologi.

Comte arriva al mito della società senza diritto, con l' innovazione che, invece della filosofia o

dell' amore, a governare la società viene posta la scienza.

Per Comte il diritto appare senza significato o addirittura come elemento negativo nei

confronti della società stessa.

Secondo Comte ciascuno ha doveri e li ha verso tutti, ma nessun ha alcun diritto (Systeme de

politique positive), e la parola diritto deve essere eliminata dal linguaggio politico perché creazione

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teologico- metafisica e il positivismo non riconosce a nessuno altro diritto se non quello di fare

sempre il proprio dovere (Catechisme positiviste)

Ogni diritto umano è tanto assurdo quanto immorale.

Sono idee che, filosoficamente opinabili come ogni teoria filosofica, politicamente potevano avere

sviluppi in senso limitatore della libertà individuale.

9.4 I riflessi del positivismo filosofico nel campo giuridico

Comte non si cura del diritto, non è quindi dal suo insegnamento che si sviluppa la sociologia

giuridica, cioè lo studio del diritto nella sua connessione con i fenomeni sociali.

Tuttavia è nel clima del positivismo che una sociologia del diritto comincia a delinearsi. Sul

concetto di giustizia imperniò tutta la sua sociologia il maggiore filosofo positivista italiano,

Roberto Ardigò, ed altri scrittori, seguendo metodi diversi ma tutti di ispirazione fondamentalmente

positivistica, costruirono teorie che, anche se non si possono fare rientrare nella sociologia giuridica

hanno carattere sociologico- giuridiche per la riconnessione dei fenomeni giuridici ai fatti sociali

empiricamente osservati.

La più autentica applicazione del metodo positivistico è la ricerca storica, l' elaborazione dei dati

dell' osservazione storica che compiva la sociologia del Comte, con il suo processo di

generalizzazione e di astrazione, lungi dall' attribuire valore ai fatti, faceva proprio perdere di vista

la realtà concreta di quei fenomeni di cui aspirava ad essere scienza.

L' opera di giuristi come il Enrico Summer Maine (1822 – 1888) ed altri scivolava verso un

formalismo che del positivismo accoglieva solo la tendenza all' astrazione generalizzante ed

antistorica.

L' inglese Maine, autore di importanti opere di storia del diritto, scrisse nel 1861 Ancient law, libro

in cui, sulla base dello studio comparato dei vari ordinamenti giuridici, confrontando il diritto

romano con quello indiano, formulò una legge dell' evoluzione storica del diritto che ebbe larga

fortuna.

Secondo questa legge l' umanità si trova dapprima in una condizione di status, cioè in una

condizione in cui l' individuo è sottoposto alle norme del gruppo sociale in cui è nato e non tende a

modificarle con la sua volontà: le accetta come aventi origine divina o perché consacrate dalla

consuetudine.

Mentre alcune società, quelle statiche non oltrepassano questa condizione originaria, altre, quelle

progressive la superano, evolvendosi gradualmente verso la condizione di contratto: in cui gli

individui si considerano membri di un' associazione volontaria fondata sul consenso dei soci,

ciascuno dei quali ha piena personalità ed ha facoltà di determinare liberamente la propria

situazione giuridica.

Alla teoria di Maine si collega quella del belga Guglielmo de Greef (1842 – 1924), il quale delinea

una legge di sviluppo della società per la quale questa passa da una condizione in cui domina il

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dispotismo violento ed irregolare ad altre in cui l' autorità dapprima si accentra in organi definiti ma

dotati ancora di poteri illimitati ed incontrollati, poi viene gradualmente a corrispondere alla volontà

delle diverse sfere della vita sociale.

Un tipo analogo di studio del diritto è l' etnografia giuridica di cui è considerato fondatore il

tedesco Ermanno Post (1839 – 1895).

Post estese l' indagine comparativa degli istituti giuridici ad un maggior numero di popoli, ponendo

in relazione le manifestazioni della loro vita giuridica con le loro caratteristiche etniche e ritrovando

fra tali manifestazioni tratti largamente comuni.

Il metodo comparativo fu usato nella seconda metà dell' ottocento da molti studiosi, tra cui si può

ricordare Emerico Amari, il francese Alfredo Fouillèe (1838 – 1912) che vide nell’evoluzione

storica del diritto la progressiva realizzazione della libertà attraverso idee – forza.

Caratteristica dell’opera del F. è l’attribuzione di ideali giuridici diversi a ciascuna delle principali

nazioni.

La comparatistica giuridica è talvolta portata a trasformarsi in teoria filosofica, rischiando

addirittura di dar vita a quella metafisica da cui i positivisti aborrivano.

La comparatistica ritenne di potere sostituire la filosofia del diritto, secondo la convinzione dei

positivisti che la scienza può e deve sostituire la filosofia: senza accorgersi di creare spesso in tal

modo altre filosofie, e per giunta non molto profonde.

A conclusioni vicine a quelle di Marx giunge un giurista-sociologo polacco, Lodovico

Gumplowicz (1838 – 1909), per il quale il diritto è l' espressione del predominio di una classe

sociale risultante dalla lotta fra le classi con cui si continua la lotta fra gruppi umani diversi, lotta

dalla quale lo stato stesso è generato come potere di fatto.

Fedele seguace del Comte è Emilio Durkheim (1858 – 1917) il quale non nutre per il diritto l'

avversione che ad esso aveva dimostrato il maestro, egli riduce tutta la sociologia alla sociologia del

diritto, in quanto il diritto è per lui ciò che vi è di più stabile e preciso nell' organizzazione sociale.

9.5 Kirchmann e il problema della scienza giuridica

Nel 1847 un positivista, proveniente dalla scuola storica del diritto, Giulio Kirchmann (1802 –

1899), pronunciò un celebre discorso, pubblicato l' anno successivo, il cui titolo è già per sè stesso

eloquente, La mancanza di valore della giurisprudenza come scienza, in cui al lavoro del giurista

negava decisamente carattere scientifico.

I positivisti erano convinti che l' unica scienza valida era quella della natura, di una conoscenza

oggettiva di una realtà del tutto indipendente dal pensiero e dall' azione dell' uomo, conoscenza che

si attuava nella formulazione di rapporti costanti tra fatti osservati, ossia di leggi immutabili.

Questo compito, cioè comprendere l' oggetto, scoprirne le leggi, sviluppare fino in fondo i concetti,

organizzare il proprio sapere in un sistema semplice, Kirchmann avrebbe voluto che fosse compiuto

dalla giurisprudenza perchè questa potesse meritare il nome di scienza. Pagina 70 di 116

Tale compito la giurisprudenza non gli appare in grado di adempierlo, ed egli osserva che mentre le

scienze naturali hanno compiuto scoperte su scoperte, nella giurisprudenza non si è avuto, dal XVI

secolo in poi, vero progresso: e questa inferiorità della giurisprudenza rispetto alle vere scienze ha

varie cause.

La prima è la mutevolezza del suo oggetto: mentre i fenomeni della natura sono oggi ancora gli

stessi dal tempo di Plinio, il diritto da allora è cambiato.

Un' altra causa è che sullo studio del diritto influiscono i sentimenti personali dello studioso,

cosa che impedisce a questo di operare con obiettività.

Infine, il diritto riveste spesso la forma della legge positiva, la quale essendo un prodotto della

volontà umana, non può essere scevra di elementi contingenti ed arbitrari e dipende da circostanze

di tempo e di luogo.

Questi ed altri caratteri dello studio del diritto, confrontato con la nobiltà delle scienze della natura,

il cui oggetto è soltanto ciò che è naturale, eterno, necessario, fanno concludere a Kirchmann che

la giurisprudenza non può avere valore scientifico.

9.6 Spencer

Il positivismo, fondato sull' idea che di nulla si può parlare scientificamente se non dei fatti, se non

di ciò che è positivo, era la filosofia più adatta a distruggere dalle radici l' idea del diritto naturale.

In effetti si proclamarono positivisti tutti coloro che, nella seconda metà dell' ottocento e poi nel

novecento, negarono totalmente tale idea, sostenendo che di nessun altro diritto si può parlare se

non di quello positivo.

Il più celebre e fortunato fra i filosofi positivisti fu l' inglese Spencer.

Erberto Spencer (1820 – 1903) attinge alla teoria biologica di Darwin il principio dell'

evoluzione, che applica anche nel campo etico.

La morale, che è il complesso delle norme che rendono possibile la convivenza , ed è una necessità

biologica in quanto strumento di adattamento all' ambiente, ha origine dall' esperienza, ma non dall'

esperienza degli individui, bensì da quella della specie.

Le norme di essa, che mutano nel tempo per adattarsi alle circostanze ambientali, nonostante la loro

origine e il loro carattere empirico, per l' individuo costituiscono un dato a priori.

Spencer accoglie la tesi del Maine del passaggio della società dalla condizione di status a quella

di contratto, e svolge una teoria dello sviluppo dell' umanità da un iniziale tipo militare verso il

tipo industriale, sviluppo al termine del quale dovrebbe aversi un' organizzazione sociale perfetta,

e alle due diverse società, quella in via di perfezionamento e quella in cui questo è compiuto, egli fa

corrispondere due etiche, l' una relativa e l' altra assoluta.

Lo stesso avviene per il diritto, che è anch' esso un prodotto dell' esperienza della specie umana nel

corso della sua evoluzione ed è necessario per assicurare le condizioni di sussistenza dell' umanità.

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Ma i veri diritti non sono per Spencer i diritti sanciti dalle leggi positive, bensì quelli che

derivano dalla legge dell' uguale libertà.

Questa legge dell' uguale libertà è quella secondo la quale ogni uomo è libero di fare ciò che vuole

purché non leda l' uguale libertà di ciascun altro: principio identico, come lo stesso Spencer in un

secondo tempo riconobbe, a quello espresso da Kant nella sua definizione di diritto: indotto per via

empirica e quindi scientifica, anziché essere dedotto kantianamente da un' idea a priori, ma che

esprime in entrambi i casi l' esigenza razionale della coesistenza pacifica degli individui.

Del resto, dal momento che secondo Spencer i principi della morale sono sì prodotto dell'

esperienza della specie, ma nell' individuo sono presenti a priori, e dato che così è anche per l' idea

della giustizia, la differenza fra la formulazione metafisica di Kant e quella scientifica di Spencer

della norma della giustizia finisce col dissolversi.

Con questa teoria Spencer non si attiene forse rigorosamente ai principi del positivismo puro, e può

apparire non del tutto coerente con la sua dottrina dell' evoluzionismo naturalistico, dal momento

che lascia spazio ad una concezione, tanto della morale quanto del diritto, quale sistema di valori e

non quale sistema di soli fatti; però egli non incorre nelle astrazioni o nelle fantasie del

giusnaturalismo assoluto, che prescinde dall' esperienza e dalla storia.

Si apre così la via a dottrine del diritto che non si limiteranno alla sistemazione logica del dati

normativi positivi, ma che sulla base dell' osservazione della società riallargheranno il campo della

filosofia del diritto al problema degli ideali giuridici: i quali per molti anni non si chiameranno più

con lo screditato nome di diritto naturale, ma ugualmente costituiranno quel diritto che dovrebbe

essere a cui l' uomo non può fare a meno di commisurare il diritto che è. Spencer afferma

esplicitamente il collegamento del diritto positivo ad una norma superiore ad esso.

Lo stato viene considerato un mezzo per tutelare i diritti degli individui, esso deve limitare il

più possibile la sua sfera di azione; la legge dell' uguale libertà comporta addirittura per il

cittadino il diritto di porsi fuori dello stato, giacché facendo ciò egli non viola la libertà degli

altri.

Di questo individualismo estremo l' espressione più radicale è una delle ultime opere di Spencer L'

uomo contro lo stato.

Ed una delle manifestazioni più interessanti è la teoria del diritto come insieme di norme

puramente negative.

Nella società di tipo industriale cioè quella più evoluta, l’autorità pubblica, regola soltanto

negativamente cioè , a differenza di quella militare in cui al suddito vengono impartiti ordini di ogni

specie, l’autorità dà soltanto uno di questi comandi: tu non farai questo.

9.7 Wundt

Il metodo positivistico fu seguito anche dal tedesco Guglielmo Wundt (1832 – 1920), anche se la

sua dottrina si conclude in una visione spiritualistica della realtà. Pagina 72 di 116

Positivisticamente infatti egli intende la filosofia come sistema dei risultati generali delle varie

scienze: e positivistica è la sua concezione rigorosamente monistica per la quale spirito e natura

sono i due diversi aspetti della nostra coscienza.

Secondo Wundt anche le attività chiamate generalmente spirituali possono essere oggetto di

trattazione scientifica, e la parte più importante della sua opera consiste nella psicologia

sperimentale, scienza di cui egli è stato fra i fondatori.

Nella vastissima Psicologia dei popoli, il nono volume di questa è dedicato al diritto, del cui

sviluppo è tracciata una storia psicologica che ne descrive i vari stadi. Ma W. È da ricordare

soprattutto per la nuova prospettiva che egli apre al problema della scientificità della

giurisprudenza.

Wundt parla oltre che di scienze della natura, anche di scienze dello spirito: mentre le prime

studiano le cause dei fenomeni, le seconde hanno per oggetto attività umane, si riferiscono a fini, in

quanto appunto da fini l' uomo è determinato nella sua azione.

La differenza degli oggetti dei due tipi di scienza comporta una differenza di metodo: nelle scienze

della natura lo scienziato ha nei confronti dell' oggetto studiato un atteggiamento passivo, mentre

chi opera nell' ambito delle scienze dello spirito ha un atteggiamento attivo, egli non spiega o

constata semplicemente un fenomeno ma prende posizione rispetto ad esso.

Wundt si pone il problema della scienza del diritto e la giustifica come scienza dello spirito.

Il metodo di tali scienze consiste nell' analisi psicologica del soggetto del comportamento, nella

comparazione fra i comportamenti di soggetti diversi, nell' interpretazione degli atteggiamenti di

questi, e nella critica da cui si ricavano elementi pratici di giudizio sull' opportunità dei

comportamenti studiati: e tutto ciò il giurista, secondo Wundt, lo fa perchè studia l' atteggiamento

psicologico del legislatore, compara le varie norme, le interpreta definendone il significato, e le

valuta infine criticamente.

Il valore scientifico della giurisprudenza negato da Kirchmann veniva così salvato, perché

essa, pur non usando il metodo naturalistico, rientra tra le scienze il cui metodo e, dato il loro

oggetto, altrettanto legittimo.

9.8 Il positivismo italiano

Nella filosofia giuridica italiana, improntata per lunga tradizione all' eclettismo, il positivismo

penetra in una singolare mescolanza con motivi che derivano dal Vico, per il quale, inteso appunto

come eclettico, e in quanto tale considerato rappresentante del genio nazionale, la filosofia italiana

professava una specie di culto, anche se lo conosceva poco e male.

Il fatto che il Vico avesse abbozzato una dottrina che poteva essere avvicinata alla sociologia,

permetteva di raffigurarlo tra i precursori di questa scienza positivistica e di ritenere il suo pensiero

assimilabile al positivismo, e questo incoraggiò a fondere motivi vichiani e positivistici.

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Di questa tendenza sono rappresentanti soprattutto il piemontese Giuseppe Carle (1845-1917) e il

calabrese Luigi Miraglia (1846-1903).

Il Carle nella sua opera maggiore La vita del diritto nei suoi rapporti colla vita sociale costruì una

filosofia della storia del diritto forzando tale storia nello schema, attinto al De uno vichiano, delle

facoltà umane come intendere, volere e potere finiti che tendono all' infinito (schema che il Vico

aveva abbandonato), corrispondentemente al quale il diritto si presenterebbe come scienza, come

legge, e come potestà che spetta alla persona.

In questa artificiosa cornice il Carle comprese molto materiale storico, raccolto con interesse

tipicamente sociologico; e con metodo storico-sociologico egli condusse una ricerca sulle origini

del diritto romano, sostenendo poi l' importanza di questo metodo anche nella sua ultima opera, La

filosofia del diritto nello stato moderno.

Il Miraglia che al Vico aveva assimilato Hegel, accolse nella sua Filosofia del diritto molto

materiale etnologico, e ne La famiglia primitiva e il diritto naturale giunse alla conclusione che il

diritto naturale è un fatto prodotto meccanicamente dall' abitudine.

Nè il Carle nè il Miraglia si proclamarono positivisti, tale si dichiarò il pugliese Giovanni Bovio

(1841-1903), penalista, letterato, uomo politico oltre che filosofo; ma in realtà positivista lo fu assai

poco, per il suo temperamento molto più fantastico che scientifico.

Del positivismo Bovio accoglie la tesi sull' evoluzione, ma da uomo di sinistra quale egli era,

giudica il positivismo una filosofia borghese, e vorrebbe che esso trapassasse ad una determinazione

matematica del processo dell' evoluzione che eliminasse ogni elemento valutativo.

Positivismo e naturalismo è una prolusione del 1889 ad un corso di filosofia del diritto: materia che

egli coltivò più con l' occhio alla politica che al diritto.

Il primo ad applicare rigorosamente il metodo positivistico alla filosofia del diritto fu il napoletano

Raffaele Schiattarella (1839 – 1902); ma una vera e propria filosofia del diritto positivistica si ha

solo con Roberto Ardigò (1828 – 1920), che dei problemi della società e del diritto trattò

ampiamente in sue due opere La morale dei positivisti e Sociologia.

Alla sua sociologia Ardigò dà l' aspetto di una filosofia giuridica, chiamando giustizia la forza

specifica dell' organismo sociale ed asserendo che la teoria della formazione naturale della vita

sociale è anche nello stesso tempo la teoria di formazione naturale della giustizia.

Formazione naturale, nel linguaggio dell' Ardigò, è il processo di evoluzione dall' indistinto al

distinto che secondo lui ha luogo in tutta la realtà, e la giustizia viene considerata un distinto che si

forma a poco a poco dall' indistinto della prepotenza.

Riferita alla società, la giustizia è l' esercizio del potere sugli individui che al potere sono sottoposti;

ossia è la legge, il diritto oggettivo.

Riferita all' individuo essa è la forma che viene assunta dalle idealità sociali, cioè dalle forze che

determinano l' attività umane e che per mezzo di essa trasformano la società: e si presenta come

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dovere in quanto esercita un' efficacia sulla volontà dell' individuo, e come diritto in quanto

autorizza l' azione di questa volontà.

Ardigò non esita a chiamare tale facoltà data dalla natura all' uomo diritto naturale: espressione che

mise in imbarazzo i giuristi italiani, i quali tenevano ad essere positivisti ed erano convinti di dover

rifuggire dal concetto metafisico di diritto naturale.

Ardigò, filosofo e sociologo ma non giurista, non parlava del diritto come lo intendevano i giuristi

del suo tempo, egli afferma che il diritto naturale è il solo che si possa chiamare propriamente

diritto, che esso esiste quando nasce nella coscienza, che l' autorità non lo crea ma lo riconosce, che

è imprescrivibile ed ha un valore trascendente assoluto.

Egli definisce processo del bene l' eterna lotta fra il diritto positivo e il diritto naturale, lotta che vi

deve sempre essere perché il diritto positivo è sempre in arretrato verso le idealità sociali più

progredite.

Verso la fine dell' ottocento la crisi del positivismo è preannunciata proprio dalla filosofia del

diritto, e comincia a profilarsi già nell' opera dell' umbro Icilio Vanni (1855 – 1903), autore di molti

scritti dedicati a problemi metodologici, che tenne a professarsi positivista e il cui maggiore

interesse sarebbe stato per la sociologia, ma che proprio dalla sociologia vide la necessità di salvare

la filosofia del diritto.

Per fare questo il Vanni fece appello al criticismo, pensando di poterlo affiancare al positivismo; e

chiamò la propria dottrina positivismo critico, convinto che dal fecondo connubio del positivismo

colla critica poteva emergere una filosofia scientifica veramente degna di questo nome.

Il Vanni è da ricordare perché enunciò una teoria destinata ad avere molta fortuna: quella secondo

cui la filosofia del diritto avrebbe come compiti tre ricerche, delle quali una soltanto di carattere

sociologico.

Sulla premessa che i problemi della filosofia sono quello del sapere, quello dell' essere e quello dell'

operare, Vanni afferma che la filosofia del diritto consta della ricerca intesa a determinare i concetti

usati dalla scienza giuridica, della ricerca di ciò che il diritto è nella sua evoluzione, e della ricerca

di ciò che il diritto dovrebbe essere idealmente.

A quest' ultima il Vanni ricollega la funzione pratica della filosofia del diritto, quella cioè di

determinare i fini dell' azione umana nella società. Una simile tesi usciva dai confini del positivismo

e concedendo molto al criticismo si accostava al campo proibito della metafisica.

Questo spiega la violenta reazione del positivismo ortodosso, che aveva accusato Vanni di

eclettismo.

Fu ciò che fece soprattutto il siciliano Salvatore Fragapane (1868 – 1909), il più rigoroso

osservante dei dogmi del positivismo. Secondo Fragapane l' unico compito della filosofia è quello

di studiare il diritto come fenomeno, ossia di risolversi nella sociologia.

I principi del positivismo ebbero larga applicazione in Italia nel campo della scienza giuridica

penalistica, ispirando quella che fu detta Scuola positiva del diritto penale. Per essa, il cui indirizzo

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si delinea già con Bovio, e che ha per maggiori rappresentanti Cesare Lombroso (1835 – 1909) ed

Enrico Ferri (1856 – 1929), il delinquente è tale per effetto di cause esterne, di natura

antropologica, psichica o sociologica.

Ferri, escludendo la libertà della volontà, parla, anziché della responsabilità morale del reo, di

responsabilità sociale o naturale, sicché la sanzione deve essere intesa non come punizione per una

colpa volontaria, ma come reazione fisica della società ad un' azione che ne ha turbato l' ordine.

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10. IL POSISTIVISMO GIURIDICO FORMALISTICO

10.1 Positivismo filosofico e positivismo giuridico

La mentalità positivistica si diffuse rapidamente nella cultura europea, ma fu una mentalità, un

atteggiamento generico più che una dottrina; e il termine positivismo fu adottato da ogni teoria

che non fosse metafisica.

Ebbe fortuna l' espressione positivismo giuridico, con la quale fu ricollegato al positivismo

filosofico un indirizzo teorico giuridico che della sociologia è addirittura agli antipodi.

In realtà i giuristi positivisti come Maine o Post si servivano del metodo comparativo, astraendo

concetti generali dai dati forniti loro dall' osservazione storica o etnografica di istituti giuridici di

diversi tempi e di diversi paesi; e restavano così effettivamente nell' ambito della sociologia e del

positivismo.

Altri però che usarono ugualmente un metodo generalizzante ed astraente, lo applicarono ad

ordinamenti giuridici positivi, ma in senso formale, cioè ordinamenti costituiti da norme

positive valide dal punto di vista formale, senza tener conto se queste fossero effettivamente

osservate.

Si tratta di due procedimenti diversi, anche se entrambi operano su elementi a cui può spettare la

qualifica di positivo.

In tutti e due casi non si considera il diritto sotto l' aspetto etico, e quindi ci si contrappone al

giusnaturalismo; ma non per questo le due posizioni si identificano, anzi sono molto lontane o

addirittura opposte fra loro: legato al dato storico è il positivismo filosofico, prescindente dalla

storia , e portato anzi dal suo formalismo ad assumere carattere antistorico, il positivismo

giuridico.

L' espressione positivismo giuridico ebbe grande fortuna.

Ma il fatto che questa espressione sia stata presa ad indicare prevalentemente

la teoria che riconosce carattere di diritto solo alle norme poste da un' autorità sovrana,

rivela che la positività a cui il positivismo giuridico si riferiva era quella formale delle norme,

il loro essere state poste da un ente sovrano.

La convinzione della maggior parte dei giuristi del secondo ottocento di essere positivisti non era

però dovuta solo all' equivoco determinato dalla locuzione diritto positivo.

A parte il fatto che riferirsi al solo diritto positivo significava rifiutare il diritto naturale, e quindi si

poneva come rifiuto della metafisica, anzi della filosofia, l'operare sulle norme positive rendeva

possibile la costruzione di una scienza del diritto; e la costruzione di una scienza del diritto, che era

sempre stata il sogno dei giuristi, lo era più che mai ora, nel tempo in cui la scienza appariva

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celebrare il suo definitivo trionfo sulla religione, sulla filosofia e su simili forme superate di

conoscenza.

10.2 Il formalismo giuridico

Quello che viene chiamato positivismo giuridico in realtà è formalismo; e il formalismo aveva

radici tutt' altro che positivistiche, ma giusnaturalistiche e kantiane.

Esso risaliva alla scuola filosofica tedesca, il cui metodo si era a poco a poco insinuato anche nell'

opera della scuola avversaria, la scuola storica, quando questa aveva dato luogo alla pandettistica.

All' origine di questo tipo di procedimento vi era stata l' aspirazione a fare della conoscenza del

diritto un sistema ponendo in una connessione logica il più possibile rigorosa gli elementi di esso.

I primi ad ideare quella che gli assertori del positivismo chiamarono teoria generale del diritto

furono i due giusnaturalisti Daniele Nettelbladt (1719 – 1791) e Stefano Putter (1725 – 1807),

che non solo abbandonarono il cosiddetto ordine legale, ossia il commento in forma esegetica alle

Pandette, ma sostennero la necessità di premettere allo studio del diritto positivo una parte generale,

rivolta a porne in ordine logico i concetti e le proposizioni generali.

Essi elaborarono, così, concetti come quelli di soggetto di diritto, diritto soggettivo, atto giuridico

ecc. per via razionalistica, deduttiva, assai prima che l’Austin facesse altrettanto per via empirica.

Anzi la più perfezionata costruzione logico – sistematica del diritto positivo – che era sempre, in

Germania, il diritto romano comune – fu opera del pandettista Bernardo Windscheid (1817 –

1892), il cui sistema sembra sovrintendere, inavvertita, l’antica convinzione che il diritto positivo

romano – comune fosse ratio scripta, razionalità positivizzata.

Ma ad una teoria formale del diritto si poteva giungere, come l’Austin, per via empiristica

dell’astrazione compiuta comparando dati affini. Questa era una via che poteva apparire

positivistica: essa, tuttavia, non era che formalistica.

10.3 La dogmatica e la giurisprudenza dei concetti

Ebbe grande sviluppo quella che fu chiamata dogmatica, si tratta di un' elaborazione di concetti

giuridici generali compiuta sulla base di norme esistenti perché esistenti, ossia come dogmi, e fiorì

quella che fu detta giurisprudenza dei concetti, la quale esercitò una grande influenza nella

scienza giuridica tedesca e di altri paesi, soprattutto in Italia , incidendo sull' impostazione del

codice civile tedesco promulgato nel 1900.

All' affermazione della giurisprudenza dei concetti cooperarono Windscheid (già ricordato), Carlo

Federico von Gerber (1823 – 1891) Rodolfo Jhering (1818 – 1892): il metodo di questi fu esteso

anche al diritto pubblico per opera di Gerber e di Paolo Laband (1839 – 1918).

Si possono ricordare come giuristi iniziatori della giurisprudenza dei concetti Giorgio Jellinek

(1851 – 1911), Otto Mayer (1846 – 1924), Adolfo Merkel (1836 – 1896), Augusto Thon (1839 –

1912), Ernesto Zitelmann (1852 – 1923), Carlo Binding (1841 – 1920) ed altri. Pagina 78 di 116

L' opera di questi studiosi portò ad un grande raffinamento degli strumenti della scienza giuridica,

con l' elaborazione di concetti che restarono fondamentali nello studio del diritto, si ricordi il

concetto di negozio giuridico, e determinarono quelli che furono chiamati caratteri differenziali

del diritto.

I giuristi formalisti hanno in comune il metodo ma non sempre giungono alle stesse conclusioni.

La maggior parte considera essenziale al concetto di diritto il carattere dell' imperatività, cioè il

consistere in comandi; ma Zitelmann ritiene invece che la norma giuridica sia costituita da un

giudizio logico, e precisamente da un giudizio generale ipotetico che indica che se si verificherà

una determinata situazione di fatto ci sarà una determinata conseguenza, cioè la sanzione, ed egli

riduce ad un unico concetto la legge giuridica e la legge fisica.

Così pure, la maggioranza dei formalisti considera essenziale alla giuridicità la statualità: sia

perché, secondo la pregiudiziale antigiusnaturalistica, la riduzione del diritto al comando dello stato

semplifica molti problemi, sia perchè si presumeva che lo stato rappresentasse l' intera comunità e

fosse quindi il legittimo interprete della coscienza comune.

Si negava quindi che una norma non posta dallo stato fosse giuridica: perfino Windscheid,

pandettista, che proveniva da quella scuola storica che era nata combattendo la codificazione e

aveva sostenuto che il diritto autentico è quello consuetudinario, concluse che anche di quest' ultimo

l' elemento determinante è la volontà dello stato.

Eppure Thon, anche se deciso imperativista, accetta l' idea che qualunque gruppo sociale organico

può produrre diritto.

La giurisprudenza dei concetti interessa alla storia della filosofia del diritto soprattutto per il

metodo formalistico, il quale portò a concepire il diritto come un' entità definita

concettualmente, da comprendere e da spiegare entro sé stessa ricercando il fondamento delle

norme, dei rapporti e degli istituti giuridici in formulazioni concettuali che costituiscono un

organismo logico autonomo e autosufficiente.

Una delle tesi più caratteristiche del positivismo giuridico è quella che afferma la completezza

dell' ordinamento giuridico, cioè l' impossibilità in esso di lacune, dal momento che l'

ordinamento giuridico si autointegra mediante un processo logico che si compie totalmente al suo

interno, senza eterointegrazioni come il ricorso al diritto naturale o a simili principi.

10.4 La “teoria generale del diritto”

Il concettualismo e il formalismo della dogmatica trovano la loro espressione più elaborata ed

ambiziosa in quella che fu detta in Germania teoria generale del diritto.

Si trattava di una determinazione e sistematizzazione dei concetti giuridici fondamentali

ricavati mediante l' analisi dei principi generali delle varie branche dell' ordinamento

giuridico positivo. Pagina 79 di 116

Il fatto di essere costruita attraverso l' osservazione dei vari rami dell' ordinamento giuridico,

operando quindi una sintesi delle diverse scienze giuridiche, è quello che differenzia la teoria

generale del diritto dei giuristi tedeschi, e in particolare di Merkel che ne fu il fondatore, dalla

giurisprudenza analitica di Austin, il quale era invece giunto a concetti generali attraverso l'

osservazione e la comparazione di norme, principi e istituti comuni a più ordinamenti

giuridici.

Il metodo di Austin era più vicino, rispetto a quello di Merkel, al metodo della comparatistica

giuridica.

La giurisprudenza analitica di Austin e la teoria generale del diritto avevano in comune due

caratteri fondamentali: quello di essere sistemi di concetti generali e formali e quello di

riferirsi ad ordinamenti positivi.

Ciò fece si che, quando l' opera di Austin cominciò ad essere conosciuta dai giuristi continentali, il

suo influsso venne a coincidere con quello della teoria generale tedesca: incoraggiando i giuristi

a perseverare nell' edificazione di teorie generali e nella pretesa di sostituire queste alla filosofia del

diritto.

In effetti la teoria generale del diritto era appunto una scienza e come tale voleva sostituire la

filosofia del diritto e si poneva come la sola, la vera conoscenza del diritto.

Si trattava di una conoscenza filosofica positiva e quindi legittima, mentre illegittima era la

metafisica.

10.5 La filosofia del positivismo giuridico

Grazie all’esclusione dal campo del diritto di tutto ciò che non fa capo a norme positive, i positivisti

giuridici, in quanto teorici di tali norme si ritennero i veri filosofi del diritto o per lo meno negarono

la legittimità di una filosofia del diritto e proclamarono la necessità di sostituirla con la scienza di

esso.

Comunque, il carattere più rilevante del p. g. del secondo Ottocento non è lo statualismo ma il

formalismo.

Le sue esigenze di logicità sono esigenze di una logicità formale che prescinde da ogni contenuto.

Per questo motivo il p. g. ottocentesco è la negazione dell’idealismo hegeliano, che aveva

proclamato l’identità del razionale con il reale, ma è anche negazione del positivismo filosofico,

che intendeva scoprire le leggi, razionalmente formulabili, dei fatti reali.

La scienza dei positivisti era scienza di fatti, sistema di concetti astratti dai fenomeni naturali

o, nel caso della sociologia, sociali.

Invece, la scienza dei p.g.era scienza di norme poste dalla volontà di un legislatore, e, quindi,

sistema di concetti astratti da dati arbitrari anziché necessari, cioè dogmi, da cui il nome

dogmatica. Pagina 80 di 116

Nei riguardi della loro scienza, le critiche del Kirchmann, per banali che possano essere, erano,

positivisticamente parlando, perfettamente fondate.

11. TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE

11.1 Il formalismo giuridico e la società del tardo ottocento

La giurisprudenza dei concetti aveva finito con assumere una posizione astrattistica ed

antistoricistica, su questo fenomeno influirono anche le condizioni della società del secolo XIX,

un' epoca di sostanziale stabilità economica e sociale.

L' Europa dell' ottocento era un mondo statico, in cui le norme e gli istituti giuridici potevano essere

trattati come gli immutabili fenomeni della natura.

Questa situazione non durò a lungo, nei paesi più progrediti la rivoluzione industriale modificò l'

economia e le condizioni di vita di vaste sfere sociali; nuove attività e nuovi rapporti economici

fecero sorgere la necessità di corrispondenti nuovi istituti e nuovi rapporti giuridici.

11.2 Dal primo al secondo Jhering

L' evoluzione della giurisprudenza dei concetti a teorie che non perdessero di vista la realtà

sociale è rappresentata in modo singolare dalla trasformazione che subì la dottrina di un giurista che

fu fra i primi e maggiori teorici della giurisprudenza dei concetti: Jhering.

Personalità complessa e ricca di aspetti contraddittori, vive la crisi che va maturando nella cultura

del secondo ottocento e che si concluderà con la reazione al positivismo.

L' opera di Jhering attraversa due fasi distinte, anzi opposte.

Negli scritti del primo periodo egli giudica funzione essenziale della giurisprudenza la

costruzione giuridica, da compiersi con un procedimento di analisi e di successiva sintesi simile a

quello della chimica, mediante il quale si doveva agire sulla materia prima giuridica facendola

evaporare in concetti, fino a che si potesse darle la forma di un corpo giuridico.

Il sistema così edificato avrebbe permesso non solo di mettere in luce i principi logici dell'

ordinamento giuridico, ma di ricavare da essi nuove norme giuridiche, infatti attraverso la

combinazione dei diversi elementi la scienza può creare nuovi concetti e proposizioni giuridiche; i

concetti sono fecondi, si accoppiano, e ne generano dei nuovi.

Ma già nel 1865 Jhering mostra di abbandonare la fiducia nella validità del metodo logico-

sistematico, egli ora attribuisce gli ostacoli incontrati nella comprensione della storia del

diritto romano alla illusione della dialettica giuridica, che vuole conferire al dato positivo l'

aureola della logica, e che invece di cercare la giustificazione o necessità storica, pratica o

etica degli istituti cerca di metterne in evidenza la necessità logica, e deplora il culto del logico,

che pensa ad innalzare la giurisprudenza ad una matematica del diritto. Pagina 81 di 116

Alcuni anni più tardi, la concezione del metodo della scienza giuridica appare presso Jhering

radicalmente mutata.

Di questa seconda fase è espressione Lo scopo nel diritto, nel quale si afferma che il creatore di

tutto il diritto è lo scopo, e che non c' è nessuna proposizione giuridica la quale non debba la

sua origine ad uno scopo, ossia ad un motivo pratico.

Quando parla di scopi Jhering non intende quelli che si propone il legislatore nell' emanare le

norme, ma quelli che riguardano la società, società che è appunto una unione di più persone che si

sono vincolate per il perseguimento di uno scopo comune, gli scopi sono necessità di ogni specie

che dalla vita sociale sorgono e che devono essere soddisfatte perché la società sopravviva.

A queste necessità deve guardare il giurista se vuole comprendere il diritto, e non ad astratti

concetti.

Jhering maturo è agli antipodi di Jhering giovane, tanto che egli compie della giurisprudenza dei

concetti una gustosa ed acuta satira in un libro del 1884, Faceto e serio nella giurisprudenza.

La costruzione sistematica, scopo supremo e vanto del formalismo,che egli dice opera di artisti

civilistici, Jhering la giudica una moda: a seguire la quale il giurista si sente obbligato nello stesso

modo in cui una signora elegante si sente obbligata a portare la crinolina.

In una delle sue ultime opere, La volontà nel possesso, egli contrappone poi esplicitamente al

metodo formalistico quello che egli definisce metodo realistico o teleologico.

Jhering vede nello stato lo strumento massimo della forza, che è per lui la matrice del diritto.

Il diritto infatti secondo Jhering si costituisce per due vie, in entrambe le quali è connesso con la

forza: la via per cui la norma, nata dall' interesse di tutti a stabilire l' ordine, viene dalla volontà

comune dotata di forza perché possa imporsi alle volontà individuali; e la via per cui il più forte

limita attraverso la norma la propria forza perché si rende conto che ciò è nel suo stesso

interesse.

Il diritto viene considerato come una forza regolata; ed è in considerazione di questo nesso tra

forza e diritto che Jhering definisce quest' ultimo la forma della garanzia delle condizioni di vita

della società assicurata per mezzo della forza coattiva dello stato.

Occorre ricordare un' altra opera di Jhering, il famosissimo volumetto La lotta per il diritto, la cui

tesi centrale è che l' idea del diritto è eterno divenire e il diritto nel suo moto storico ci presenta l'

immagine della ricerca, del combattimento, della lotta: di un laborioso sforzo.

Il diritto si trova sempre di fronte il suo contrario, il torto, ed è nella lotta con esso che si

realizza: da qui il dovere dell' uomo di battersi per il proprio diritto, perché affermando questo egli

si afferma come uomo.

Per questo suo aspetto la dottrina di J. appare avvicinarsi al naturalismo, più che all’utilitarismo.

Pagina 82 di 116

11.3 La giurisprudenza degli interessi

Jhering maturo quindi abbraccia una concezione teleologica e pragmatica del diritto, il quale

veniva visto come il coordinamento e la garanzia degli interessi dei membri della società.

Si può quindi fare risalire a lui l' inizio di quella corrente di pensiero giuridico che fu detta

giurisprudenza degli interessi, che fece capo alla scuola di Tubinga, rappresentata principalmente

da Filippo Heck (1858 – 1943) e da Max von Rumelin (1861 – 1931) e si estese in tutta la

Germania.

La giurisprudenza degli interessi si pone come antitesi della giurisprudenza dei concetti.

Il primato della logica che la giurisprudenza dei concetti ha fatto valere nel lavoro della scienza

giuridica, deve essere soppiantato, secondo Heck, dal primato dello studio e dalla valutazione

della vita.

Scopo della scienza giuridica e dell' attività dei giudici è l' appagamento dei bisogni della vita, dei

desideri e delle tendenze che esistono nella comunità giuridica, sia materiali sia ideali: a questi

interessi guarda la giurisprudenza degli interessi, la quale cerca di tenere presente questo scopo

finale anche in ogni singola operazione, in ogni costruzione di concetti, e considera le leggi "le

risultanti degli interessi di carattere materiale, nazionale, religioso ed etico che in ogni comunità

giuridica si affrontano e lottano per essere riconosciuti.

La giurisprudenza degli interessi è in contrasto con il positivismo giuridico, cioè con il

formalismo, e questo contrasto si rivela più netto a proposito delle lacune dell' ordinamento

giuridico.

Il positivismo giuridico infatti sostiene la tesi secondo la quale l' ordinamento giuridico non ha

lacune, Heck respinge decisamente questa tesi ed egli sostiene invece che in caso di lacuna si debba

compiere uno sviluppo assiologico del comando del legislatore, tenendo presenti gli interessi che

sono in gioco e valutandoli in modo autonomo con l' integrarli in base a giudizi di valore: giudizi

che devono di regola essere quelli a cui si è ispirato il legislatore, ma che, nel caso in cui questi non

possano essere identificati, possono essere formulati dal giudice con una sua valutazione autonoma.

I positivisti considerarono queste idee giusnaturalistiche, in realtà non si trattava del

giusnaturalismo del sei- settecento, ma della necessità e possibilità di andare oltre il dettato formale

del legislatore, integrandolo, però senza contraddirlo, col ricorso a principi non ricavati

meccanicamente dalla logica astratta del sistema, ma dalla logica storica: economica, etica,

sociologica.

Se si vuol parlare di giusnaturalismo a proposito di questa e delle altre tendenze antiformalistiche

del tardo ottocento e del novecento, bisogna aver presente che si tratta solo di non-positivismo

giuridico, e che ci si muove sempre su un terreno fondamentalmente positivistico.

Pagina 83 di 116

11.4 Il movimento del diritto libero

La giurisprudenza degli interessi è una delle manifestazioni di un più ampio fenomeno a cui è stato

dato il nome di movimento del diritto libero.

Si tratta di un movimento, di una tendenza, di un atteggiamento, che assunse forme diverse.

Precorrimento del movimento del diritto libero può essere considerato il volumetto di Oskar Bulow

(1837-1907) Legge ed ufficio del giudice, in cui era sostenuta la tesi che la legge non produce

diritto, ma solo lo prepara, mentre a creare il diritto è la sentenza del giudice.

Il primo esponente vero e proprio è però Ehrlich, che in una conferenza del 1903 parlò per la prima

volta di una libera scienza del diritto, e affermò il valore di una libera ricerca del diritto di contro al

principio dell' applicazione meccanica del comando del legislatore ai fatti concreti.

Egli non sostiene che sia il giudice a creare il diritto, ma dichiara che è un' impresa vana

quella di escludere la sua personalità nella decisione giudiziaria.

Ma la tesi veramente innovatrice fu quella sostenuta da uno storico polacco Ermanno

Kantorowicz (1877-1940), il quale in un battagliero manifesto, La lotta per la scienza del diritto,

sostiene che accanto al diritto statuale, anzi prima di esso, esiste il diritto libero, prodotto dall'

opinione giuridica dei membri della società, dalle sentenze dei giudici e dalla scienza

giuridica: esso vive indipendentemente dal diritto statuale, ed è anzi il terreno dal quale quest'

ultimo nasce.

Il libretto di Kantorowicz diede l' avvio a un movimento a cui aderirono molti giuristi tedeschi, si

devono ricordare quelli che sono i principi fondamentali:

- il primo di questi è il rifiuto del dogma legalistico delle scuole cosiddette classiche dell'

ottocento per il quale il diritto era solo la norma costituita dalla legge, e non era dato all' inteprete

di ricorrere ad argomenti extralegali.

Dal rifiuto del dogma legalistico discende poi necessariamente il rifiuto di un altro principio

essenziale del positivismo giuridico, la completezza dell' ordinamento positivo.

Il movimento del diritto libero non sostiene che il giudice può giudicare anche in contrasto con la

legge, o che il diritto legislativo deve essere soppiantato dal diritto giurisprudenziale, ma sottolinea

che in qualsiasi ordinamento giuridico permane uno spazio vuoto che spetta all' interprete colmare,

vale a dire che al contrario di quanto sosteneva il positivismo giuridico, le lacune nel diritto

esistono.

Il positivismo giuridico era una teoria del diritto vigente in un' epoca di staticità della società, che

consentiva altrettanta staticità nella vita giuridica; il diritto positivo poteva essere considerato il

vero e l' unico diritto perchè rimanevano costanti le condizioni nelle quali era stato emanato.

Ma verso la fine dell' ottocento, divenendo sempre più rapido lo sviluppo dell' economia, e quindi il

trasformarsi delle strutture sociali, il divario tra legislazione e realtà sociale diveniva sensibile; né

poteva colmarlo l' aggiornamento delle leggi, sotto pena di togliere a queste, a causa della loro

Pagina 84 di 116

conseguente instabilità, la certezza: cioè proprio quello che del diritto legislativo è il massimo

pregio.

Quando anche la Germania, nel 1900, si decise ad adottare il diritto codificato, il codice civile

tedesco aveva accolto i principi del positivismo giuridico, ma era stato costretto a fare posto a

concetti che avrebbero fatto inorridire i codificatori del primo ottocento, come il concetto di buona

fede, buoni costumi, abuso del diritto, forza maggiore, giusta causa ecc....

Gli assertori del diritto libero sostengono quello che il legislatore aveva sempre avvertito, cioè l'

incompletezza di qualsiasi legislazione di fronte alla realtà sociale.

Si è parlato a proposito di essi di giusnaturalismo; ed in effetti Kantorowicz inizia La lotta per la

scienza del diritto dichiarando che la sua concezione " si presenta come una resurrezione del diritto

naturale in forma cambiata. I realtà se con giusnaturalismo si intende teoria diversa dal positivismo

giuridico, allora ciò è senz' altro esatto: in caso diverso tutto dipende da quel cambiamento di forma

del diritto naturale a cui il K. allude.

Se di giusnaturalismo si può parlare a proposito del movimento del diritto libero, ciò non è

riferendosi al giusnaturalismo tradizionale , laico o confessionale, cioè la teoria di un diritto

universale eterno ed immutabile, dal K. respinta.

Ma è un diritto che nasce dalla concretezza della storia, dalla realtà della società proprio negli

aspetti multiformi e mutevoli di questa: dottrina, quindi, non metafisica, ma, piuttosto,storica e

sociologica.

11.5 La sociologia giuridica: Ehrlich

La sociologia non aveva trascurato i fenomeni giuridici, ma a scrivere di sociologia giuridica in

senso preciso fu per primo il giurista austriaco Eugenio Ehrlich (1862 – 1922) con un libro che

reca appunto il titolo Fondazione della sociologia del diritto.

Ehrlich sostiene che per lo studio del diritto è fondamentale lo studio della società, la

sociologia.

Secondo il giurista a torto molti credono che tutto il diritto venga prodotto dallo stato con le

sue leggi, ma invece il diritto trae la sua origine dalla società, ed è errato credere che istituti

sociali come il matrimonio, la famiglia, la corporazione, il possesso, il contratto siano stati introdotti

da norme giuridiche.

Con le leggi si creano istituti statali, ma la maggior parte delle disposizioni giuridiche non

sono originate da leggi: le disposizioni che regolano il matrimonio e la famiglia presuppongono l'

esistenza del matrimonio e della famiglia.

In conclusione la norma giuridica è condizionata dalla società, essa non può sorgere se nella

società non siano già sorti gli istituti ai quali essa si riconnette. Pagina 85 di 116

11.6 Geny

Il movimento del diritto libero non lasciò in Germania tracce notevoli, ma i problemi su cui aveva

attirato l' attenzione erano tuttavia reali, che in altri paesi la dottrina e la giurisprudenza e lo stesso

legislatore avevano dovuto prenderli in considerazione.

Così il codice civile svizzero, promulgato nel 1901, stabilì all' articolo 1 che nei casi non

previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine, e in mancanza di questa secondo

la decisione che egli adotterebbe come legislatore.

Il principio della completezza dell' ordinamento giuridico era cosi abbandonato.

Possiamo ricordare il caso, che in Francia fece molto rumore, del magistrato Paolo Magnaud

(1848-1926), le cui sentenze erano ispirate all' equità assai più che all' osservanza formale della

legge, e gli valsero l' attributo di Buon Giudice.

Molto interessante è il pensiero di un giurista francese vicino al movimento del diritto libero, che

esercitò una grande influenza sul diritto del suo paese, Francesco Gèny (1861- 1938), la cui scuola

fu detta in contrapposizione a quella esegetica scuola scientifica.

Gèny sostiene la necessità che l' interpretazione si valga della natura delle cose: nozione

imprecisa e feconda che si riferisce a una sorta di diritto comune, generale per quanto riguarda la

sua natura, sussidiario per quanto riguarda la sua funzione, che supplisce alle lacune delle fonti

formali e dirige tutto il movimento della vita giuridica.

In Science et technique, dove l' argomento è ripreso e approfondito, questa fonte reale del diritto

costituita dai concreti rapporti di vita in cui si rivela la natura sociale, in cui il diritto è allo stato

grezzo, è dallo Gèny chiamato dato, in contrapposizione al costruito, che del diritto è l' elemento

formale ed artificiale.

La conoscenza del dato lo Gèny la chiama scienza; quella del costruito tecnica.

Scienza in quanto elaborazione delle cose del diritto, che si esercita senza artifici, che tende a

constatare i dati della natura e dei fatti; tecnica in quanto sforzo speciale, e in qualche guisa

professionale

Nella seconda parte dell' opera chiama diritto naturale l' insieme delle regole giuridiche che la

ragione trae dalla natura stessa delle cose e i precetti della condotta umana esteriore rispondenti

alla nozione di perfezione morale, di convenienza, di utilità, nascenti da tutti quei dati ideali

apparsigli tali da dover figurare tra gli elementi costitutivi del diritto positivo.

Conclude l' opera affermando che questo diritto naturale è indispensabile per preparare le basi

profonde dell' organizzazione giuridica positiva.

Il richiamo al dato, alla natura delle cose, fa dello Geny un giusnaturalista? Nemmeno Geny è un

giusnaturalista nel senso classico e ristretto del termine. Pagina 86 di 116

Gèny rimprovera ai giusnaturalisti suoi contemporanei di avere preteso di risolvere, per mezzo del

diritto naturale, i casi più minuti presentati dai molteplici rapporti della vita sociale.

Egli dice che è impossibile esigere un’universalità: si deve subire la variazione e la mobilità delle

contingenze. Il diritto naturale dettato dalla ragione si limita a qualche elemento generale: ed è a

tale misura che occorre ridurlo se gli si vuole conservare tanto il suo valore quanto la sua efficacia.

Come al solito, dunque, si tratta di mettersi d’accordo su ciò che giusnaturalista significa.

Se si intende con questa parola colui che crede in un codice trascendente la storia, eterno ed

immutabile, lo Geny non è certamente tale.

Ma tale può bene considerarsi se g. si chiama anche chi pensa semplicemente di poter trovare,

indicata dalla ragione, una norma di condotta che oltrepassi od integri il diritto positivo e di una

norma siffatta voglia valersi nell’interpretazione e nell’applicazione di quest’ultimo.

11.7 Saleilles e Ripert

All' insegnamento di Gèny si riconnette la dottrina di Raimondo Saleilles (1855 – 1912), il quale

accoglie da lui l' idea che il diritto non è una scienza isolata, è invece una scienza di fatti, una

scienza che attinge dalla natura delle cose.

Pur guardando con simpatia alle dottrine giusnaturalistiche, Saleilles vorrebbe che fosse attenuato

lo svincolamento dal diritto positivo proposto da Gèny, e propende per una soluzione più

moderata del problema dell' interpretazione, che non prescinda dal testo positivo e non ripudi

la logica formale.

Antigiusnaturalista a parole, ma si rivela in sostanza in qualche modo giusnaturalista Giorgio

Ripert (1880-1959).

Egli sostiene la netta distinzione tra diritto e morale, in quanto la morale ha riguardo al motivo

dell' obbedienza della norma, mentre il diritto si limita a constatarla, e nega la possibilità di

pervenire alla nozione di un diritto naturale di validità universale.

Però egli afferma poi che tra regola morale e regola giuridica non c' è nessuna differenza di

campo, di natura e di scopo, in quanto il diritto deve realizzare la giustizia, e l' idea del giusto è un'

idea morale.

Fra l' una e l' altra esiste solo una differenza di carattere, in quanto la regola giuridica è la

elaborazione tecnica della regola morale, che in essa si incarna e si precisa.

Il legislatore e il giudice non prescindono dalla regola morale, la quale viene così ad essere un

fattore del diritto.

11.8 Gierke

Fra coloro che respingono il formalismo giuridico ve ne sono altri che o hanno una posizione a sé, o

si ricollegano in maniera originale alla sociologia positivistica. Pagina 87 di 116

Una posizione a sé stante occupa il tedesco Otto von Gierke (1841-1921), insigne storico del

diritto germanico ed assertore del valore di questo di contro al diritto romano.

Del diritto germanico Gierke mise in luce soprattutto la struttura corporativa, radicata nelle

condizioni della Germania medievale preunitaria, che era una società di ceti o classi articolati in

comunità essenzialmente corporative.

In un' opera intitolata Il diritto tedesco delle corporazioni Gierke elabora la dottrina di un diritto

sociale fondata sulla concezione dello stato come organismo, che considera il diritto norma e limite

del suo potere sovrano.

Il diritto è per Gierke una manifestazione della vita comune degli uomini: un prodotto della

comunità la quale ha una propria vita e una propria coscienza giuridica.

Da ciò proviene il diritto una forza interiore indipendente dalla forza esteriore dello stato. Egli

quindi si oppone al positivismo giuridico che invece riduceva il diritto al comando formale dello

stato.

Gierke chiama diritto naturale il diritto, che espressione della coscienza sociale, precede il

diritto positivo come forza vivente strettamente legata alla società.

Antindividualistica e fondata su argomenti attinti alla storia, la teoria di Gierke riprende i motivi

originari della scuola storica del diritto, non escluso quello di spirito del popolo, anche se inteso

meno romanticamente, e contrasta gli sviluppi di essa in senso concettualistico e formalistico che le

avevano impreso i pandettisti.

Tra le dottrine contrarie al positivismo giuridico quella del G. si distingue per la sua visione

essenzialmente storicistica della società e del diritto, la quale prevale largamente sui richiami al

sociologismo positivistico.

11.9 Duguit

Al positivismo e alla sociologia si ricollega il francese Leone Duguit (1859- 1928), il quale peraltro

è molto lontano dal positivismo giuridico formalistico e per questo fu accusato di essere

giusnaturalista.

Duguit rifiuta i concetti della scienza giuridica che non corrispondono a fatti reali e concreti,

concetti che egli considera metafisici.

Per scienza Duguit intende solo la conoscenza che consti di ragionamenti sperimentali che

riguardano i fatti.

Il concetto sul quale la critica di Duguit si appunta più duramente è quello di diritto soggettivo, che

egli ritiene fondato sul presupposto metafisico dell' individualismo illuministico per il quale l'

individuo è di per sè stesso centro di diritti.

Alla nozione di diritto soggettivo Duguit vuole che si sostituisca quella di situazione giuridica

soggettiva, che connette le facoltà attribuite all' individuo alla loro funzione sociale.

Pagina 88 di 116

La sola realtà giuridica rimane il diritto oggettivo, ma non il diritto oggettivo dello stato ma la

regola espressa dalla società, che impone a ciascun individuo, in quanto membro del corpo

sociale, di realizzare la solidarietà con gli altri.

La legge positiva non crea il diritto oggettivo, ma solo lo constata, esso le preesiste nella

società.

Dai fedeli del positivismo giuridico questa idea fu accusata di giusnaturalismo, ma Duguit fu un

giurista sociologo dalle idee filosofiche alquanto approssimative, per il quale il diritto è nella

società prima che nello stato.

11.10 Hauriou

Qualche affinità con le dottrine di Gierke e di Duguit si riscontra in un altro giurista francese

Maurizio Hauriou (1856- 1929).

Anche la sua dottrina ha un fondamento sociologico ed è imperniata sul concetto di

istituzione, termine destinato ad avere in Francia e in Italia molta fortuna.

Hauriou considera l' istituzione un' organizzazione sociale oggettiva che ha realizzato in sé la

situazione di diritto più alta, cioè che possiede contemporaneamente la sovranità del potere, l'

organizzazione costituzionale del potere con statuto, e l' autonomia giuridica.

Si intende per organizzazione sociale ogni sistemazione permanente da cui, all' interno di un

determinato gruppo sociale, organi dotati di un potere dominante sono posti al servizio di fini che

interessano il gruppo per mezzo di un' attività coordinata a quella dell' insieme del gruppo.

In questo ente si combinano secondo Hauriou sovranità e libertà, fini sociali e fini individuali.

Non solo lo stato, ma tutte le istituzioni creano diritto.

11.11 Le dottrine antiformalistiche e la filosofia

Gli scrittori le cui teorie abbiamo raggruppato in questo capitolo non sono filosofi.

A rigore in una storia della filosofia del diritto non avrebbero dovuto trovare posto, come anche il

positivismo giuridico formalistico che è tutto fuor che filosofia, anzi è la negazione di essa.

Ma non si poteva tacere degli avversari di esso, anche perché tanto i giuspositivisti quanto i loro

critici si riferivano al metodo della scienza giuridica e dell’interpretazione del diritto.

Inoltre, come abbiamo più volte osservato, la rivolta contro il p. g. comportava un ritorno al giusn.,

cioè a una delle posizioni classiche della filosofia del diritto.

Ebbe così fortuna un libro di Giuseppe Charmont (1859-1922) che nel titolo stesso annunciava La

rinascita del diritto naturale, fondandosi sulla constatazione del bisogno d’idealismo attestato dalle

dottrine antiformalistiche. Pagina 89 di 116

12. IL DIRITTO NELLA FILOSOFIA DEL PRIMO

NOVECENTO

12.1 La reazione al positivismo

La filosofia della seconda metà dell’Ottocento era stata, quasi incontrastatamente, il positivismo,

ma verso il finire del secolo i principi positivistici avevano cominciato ad essere discussi e negati e

non appariva più pacifico che non vi fosse altra conoscenza che la scienza,intesa come sistema di

leggi immutabili enuncianti i rapporti necessari appunto tra i fatti.

Perciò la cultura dominante l’ultimo decennio dell’Ottocento e i primi trent’anni del nostro secolo

fu antipositivistica.

12.2 Nuove prospettive al problema della scienza giuridica: Dilthey

Nuove concezioni della scienza appaiono verso la fine dell’Ottocento concordanti nel non intendere

come scienze solamente le scienze naturali e che estendono la conoscenza scientifica anche al

campo di ciò che è opera umana, cioè le SCIENZE DELLO SPIRITO.

A questo proposito ha importanza il moderno storicismo tedesco che rifugge dal sistema come

inteso da Hegel e rifiuta ogni carattere di assolutezza metafisica, affermando, invece, la relatività,

appunto, storica dei valori e delle culture.

Essa rivolge, perciò, la sua indagine ai problemi della conoscenza e del metodo, investendo così

anche quello della natura e della validità del metodo della scienza giuridica.

Per questo riguardo è da ricordare Guglielmo Dilthey (1831-1911) la cui dottrina muove dal

problema del fondamento del metodo della storia: di questa, infatti, cerca il motivo di

legittimazione, così come Kant l’aveva cercata della scienza.

E infatti l’opera del D. si pone come integrazione di quella di Kant nell’aggiungere alla critica della

ragion pura una critica della ragion storica che compie lo stesso esame nei riguardi della

conoscenza della storia.

L’opera principale del D. Introduzione alle scienze spirituali, imposta la distinzione tra scienze

naturali e scienze spirituali e sostiene la validità scientifica delle seconde.

Il D. fonda le scienze spirituali sulla psicologia intesa come descrittiva e analitica che comprende

le esperienze vissute dell’uomo e permette così la comprensione della storia.

Nell’ambito della scienze spirituali, D. distingue due classi di scienze particolari:

- le scienze dei sistemi di cultura, cioè prodotti della libera determinazione dell’individuo come

l’arte, la religione, la filosofia, la scienza, tutte non condizionate da situazioni sociali;

Pagina 90 di 116

- le scienze dell’organizzazione esterna della società, cioè le istituzioni oggettive in cui gli

individui si trovano riuniti anche indipendentemente dalla loro volontà (es. la famiglia, la chiesa, lo

stato).

Al diritto D. assegna una posizione che partecipa del carattere di entrambi questi oggetti delle

scienze dello spirito.

Il diritto viene ad essere ciò che lega l’organizzazione sociale al sistema di cultura, ossia ciò che

esprime in forma oggettiva un fatto di coscienza, un complesso di fini e di valori.

12.3 Il problema della scienza giuridica nella “filosofia dei valori”

Le scienze spirituali si distinguevano dalle scienze della natura riguardo al loro oggetto: nel primo

caso era ciò che è prodotto dal’uomo (dallo spirito dell’uomo), nel secondo dai fenomeni della

natura.

Una categoria di scienze diversa da quelle naturali più valida di quella delle scienze spirituali o

morali si tentò di fondare guardando, anziché all’oggetto, al metodo.

Ciò fu opera della scuola neokantiana detta sud – occidentale i cui maggiori esponenti sono i

tedeschi Guglielmo Windelband (1848 – 1915) ed Enrico Rickert (1863 – 1936), il pensiero dei

quali è noto come filosofia dei valori.

La distinzione per loro è tra scienze generalizzanti e scienze individualizzanti, in sostanza tra

i cui metodi di conoscenza sono differenti.

scienza della natura e storia (o cultura),

Nel primo caso, il metodo è quello della formulazione di concetti generali ed astratti, mentre nel

secondo caso il metodo è quello della rappresentazione e della spiegazione di fatti singoli nella loro

individualità.

Ma il diritto come scienza continuò a costituire un grave problema.

Per il R. il diritto appartiene tanto alle scienze generalizzanti, tanto a quelle individualizzanti.

12.4 La crisi del positivismo nella filosofia giuridica italiana: Del Vecchio

Colui che nel primo decennio del novecento determinò la crisi definitiva della filosofia del diritto

positivistica in Italia restaurandovi gli studi filosofici- giuridici fu il bolognese Giorgio Del

Vecchio (1878-1970).

Le sue prime tre opere ( I presupposti filosofici della nozione del diritto, Il concetto del diritto, Il

concetto della natura e il principio del diritto) sconvolsero il mondo degli studi della f. del d.

Ebbe inizio così in Italia quel capovolgimento dell’impostazione del problema filosofico del diritto

che sarà poi radicalmente sviluppato dagli idealisti neohegeliani: Il diritto viene osservato non

dalla parte dell’oggetto, ma dalla parte del soggetto, in relazione all’attività del pensiero

dell’uomo. Pagina 91 di 116

Le tre ricerche proprie della f. del d. (come avevano ritenuto il Vanni e il Petrone) sono le seguenti:

- LA RICERCA LOGICA

- LA RICERCA FENOMELOGICA

- LA RICERCA DEONTOLOGICA

Ed essa si pone in questi termini:

“è possibile una determinazione obiettiva di ciò che è il diritto? E, se è possibile, quali ne sono le

condizioni metodiche, cioè come essa è possibile?”.

Per il D.V. il concetto universale del diritto è anteriore logicamente ai fenomeni empirici conosciuti

come giuridici, non nel senso che esso sia innato, ma in quanto l’universale è la condizione di

conoscibilità del particolare: è, secondo la terminologia kantiana, trascendentale.

F. del d. è, dunque, per il D.V. considerazione esclusivamente formale del diritto stesso:

determinazione, appunto, della forma logica della giuridicità.

Ciò implica il problema della distinzione del diritto dalla morale che egli considera entrambi come

manifestazioni diverse di un medesimo principio etico.

Tale principio comporta due valutazioni dell’operare: una che determina quali sono le azioni etiche

che un soggetto può compiere in relazione al soggetto stesso e un’altra che considera le azioni in

una relazione oggettiva, cioè con riferimento alle azioni di altri soggetti.

In questa relazione oggettiva, all’azione del soggetto si contrappone l’impedimento da parte di altri

soggetti: ciò che un soggetto può fare non deve essere impedito da un altro soggetto.

Il principio etico si traduce in una serie di possibilità e impossibilità di contegno rispetto a più

soggetti

Questo coordinamento etico oggettivo è il campo del diritto.

Tutte le altre norme (sociali o del costume) si riducono, necessariamente, all’una o all’altra delle

due norme, soggettive ed oggettive, ossia morali e giuridiche.

Il DIRITTO viene così definito come LA COORDINAZIONE OBIETTIVA DELLE AZIONI

POSSIBILI TRA PIU’ SOGGETTI, SECONDO UN PRINCIPIO ETICO CHE LE DETERMINA,

ESCLUDENDO L’IMPEDIMENTO.

Da questo concetto il D.V. deduce i caratteri differenziali del diritto (essenziale la coercibilità) e

tutti i concetti giuridici fondamentali (“ricerca logica”).

Alla ricerca logica devono accompagnarsi la ricerca fenomenologica e deontologica.

La ricerca fenomenologica dovrebbe consistere nella determinazione delle linee generali dello

svolgimento storico del diritto che dimostrerebbero la tendenza a un progressivo adeguamento


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Filosofia del Diritto, Fassò. Gli argomenti sono: le teorie della codificazione, gli utilitaristi inglesi, lo storicismo giuridico ,la filosofia giuridica post kantiana , Hegel , la filosofia giuridica italiana del Risorgimento , le dottrine socialiste, le dottrine nordamericane , le teorie giuridiche dei regimi totalitari.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Carlo Bo - Uniurb
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Bo - Uniurb o del prof Moroni Enrico.

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