Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Incampo, libro consigliato Filosofia del dovere giuridico, Incampo

FILOSOFIA DEL DOVERE GIURIDICO

CAPITOLO 1

CHE COS’E’ LA FILOSOFIA DEL DIRITTO?

La filosofia non ha un contenuto determinato, ma è più propriamente scienza del tutto, tanto che

tutti i saperi sono oggetto della filosofia. La filosofia si occupa dell’essere i quanto essere (to on e

on), cioè dell’essere in quanto essere universale, differentemente dagli altri saperi che si occupano

di una parte particolare dell’essere.

Allo stesso modo si comporta la filosofia del diritto: non privilegia un solo aspetto del diritto, ma ha

dinanzi a sé l’intero. Per questo si dice che essa si occupa di dovere giuridico. Infatti vi è una

differenza tra diritto e dovere giuridico, anche se uno ha bisogno dell’altro: il dovere giuridico non

si occupa di un solo insieme di norme, ma ha a che fare con il tutto. Gli altri sapere del diritto si

concentrano solo su una parte (costituzionale, civile, penale ecc). la filosofia del diritto, invece, si

chiede che cosa sia il dovere giuridico in quanto tale.

TIPI DI DOVERI

● DOVERI SECONDO LA FORZA: doveri necessari e possibili

● DOVERI SECONDO L’OGGETTO: doveri di condotta (che istituiscono rapporti giuridici)

e doveri di struttura (che organizzano un corpo di norme)

OBBLIGO E PERMESSO

Sono due sensi fondamentali del dovere giuridico. Il permesso è riconducibile all’obbligo, perché

nella sua azione giuriduca, il permesso è tale se è IMPEDITO IL SUO IMPEDIMENTO (non posso

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impedire), e l’obbligo è il DOVERE DI IMPEDIRE IL SUO IMPEDIMENTO. In altri termini se

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un fatto è permesso, è obbligatorio non impedirlo .

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Si distinguono due tipi di permessi , che si distinguono in base al modo in cui sono protetti:

● SECONDO LIBERTA’, non richiedono l’intervento dello Stato

● SECONDO POTERI, sono garantiti da interventi mirati dello Stato

I poteri condizionano le libertà. I diritti, infatti, hanno esiti diversi a seconda se sono libertà o poteri.

Qual è allora il rapporto tra obblighi e poteri? La libertà implica il divieto dell’impedimento del

permesso e il potere ha l’obbligo di adempimento del permesso, addirittura il permesso è rafforzato

dall’obbligo. Non esiste alcun primato: se c’è un obbligo c’è un diritto e viceversa, se c’è un dovere

c’è un permesso e viceversa.

Tutto dipende dal tipo di obbligo, in quanto ne distinguiamo due tipi:

● Doveri DI, sono doveri simpliciter, cioè costrizioni

● Doveri VERSO, sono doveri che presuppongono un diritto

ORDINAMENTO E NORME

Il senso normativo del diritto si rende esplicito con l’idea di ordinamento, inteso come insieme o

sistema di norme.

L’ordinamento si costruisce in base a decisioni che spesso non sono collegate fra loro, se non per il

fatto di appartenere allo stesso ordinamento (basti pensare al fatto che molte leggi sono frutto di

compromessi fra le varie “parti” nelle assemblee legislative).

L’ordinamento presuppone che non tutte le norme siano valide, ma solo quelle presenti all’interno

dell’ordinamento stesso (l’esistenza giuridica, cioè la totalità delle norme valide, è infatti la

quidditas dell’ordinamento). Le norme sono valide se:

● Validate secondo regole di formazione, cioè regole da cui nascono nuove norme

● Validabili secondo regole di trasformazione, cioè regole che trasformano norme di altro tipo

in norme giuridiche

Affermando che sono valide solo le norme dell’ordinamento, si afeìferma dunque pure ciò che non

è valido. A tal prop. vedi Witt. Pag.19 fucsia.

Il dovere è il tema al centro della norma giuridica, di fatti parlare di doveri o di norme, significa

parlare sostanzialmente della stessa cosa. Ecco perché la filosofia del diritto, essendo scienza del

dovere giuridico, è scienza di una totalità di norme.

Possiamo dividere questa totalità di norme in due grandi specie:

1. NORME SECONDO LA FORZA DEL DOVERE, si dividono in norme NECESSARIE e

NON NECESSARIE ( doveri necessari e doveri solo possibili), cioè norme senza le quali il

diritto non esisterebbe e altre che potrebbero anche non esistere

2. NORME SECONDO L’OGGETTO DEL DOVERE

1.1 NORME SECONDO LA FORZA, NECESSARIE

NORMA FONDAMENTALE o GRUNDNORM

È la cd norma à la Kelsen e recita: “Ci si deve comportare secondo la Costituzione effettivamente

statuita ed efficace”. È un esempio di norma necessaria. Per Kelsen, tuttavia, le norme sono “il

senso di un atto di volontà”. Allora, come si conciliano necessità e volere? Non è possibile, perché

la necessità vive irrelata dalla volontà. Infatti diciamo che la grundnorm non è il senso di un atto di

volontà, ma è prodotto della ragione: l’ordinamento, cioè, non può che comandare il suo

adempimento (Witt. “l’ordine comanda la sua esecuzione”). Di fatti sarebbe del tutto contradittorio

un oridinamento che inserisse una norma capace di disporre tutto il contrario delle norme in esso

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contenute: ogni norma implicherebbe simul et idem un dovere e la sua negazione.

I doveri necessari sono spesso doveri muti, cioè si comportano da crittotipi in quanto non hanno il

carattere di leggi scritte. Il diritto, infatti, intrattiene tre diversi rapporti con le leggi:

● Diritto PRAETER LEGEM, leggi non scritte

● Diritto SECUNDUM LEGEM, leggi scritte

● Diritto CONTRA LEGEM, non coincide con la totalità delle leggi scritte (primato del diritto

sulle leggi)

1.2 NORME SECONDO LA FORZA, NON NECESSARIE

Pag. 22-23 rileggi bene

2.NORME SECONDO L’OGGETTO

Si possono distinguere in:

● NORME PRIMARIE, sono le norme DI CONDOTTA con le quali vengono istituiti i

rapporti giuridici, stabilendo ciò che si deve e non si deve fare. Prescrivono dunque un

comportamento

● NORME SECONDARIE, sono le cd norme DI STRUTTURA, creano e organizzano

l’ordinamento. Sono norme su norme, non vertono cioè sui comportamenti ma su altre

norme, e quindi esprimono doveri su doveri.

Quale relazione intercorre tra norme primarie e secondarie? Possiamo seguire due orientamenti di

pensiero:

● Positivismo giuridico. Le norme secondarie sono condizioni necessarie e sufficienti di

validità di altre norme, non esistono doveri in sé sussisenti. In questo senso il diritto

scaturisce necessariamente dall’attività di posizione del legislatore, che viene stabilito con

​

​

una norma. Le norme secondarie quindi hanno valore assoluto . Ma le cose non stanno

​

sempre così: il diritto resiste inappellabilmente all​ ’ingiustizia legale , cioè non basta un solo

requisito formale di validità (cioè che le norme siano prodotte da norme di struttura), perché

le norme abbiano forza giuridica (vedi le leggi naziste dichiarate nulle pur essendo leggi

dello Stato). ​

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● Giusnaturalismo. Le norme di struttura passano in secondo piano . Dal pv del

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​

giusnaturalismo il diritto procede per conclusionem atque determinationem : i doveri sono in

sé sussistenti e quindi non necessitano di atti di posizione specifici, cioè atti qualificati

giuridicamente da norme di struttura. Alla base della validità del diritto troviamo intuizione

e deduzione. Questo però non sostituisce la funzione del legislatore o delle norme di

struttura. Grazie a delle regole tecniche o al concetto di “natura della cosa” (natur der sache)

posso riconoscere il nesso necessario (cioè il mezzo, cosa fare) tra un’azione e un fine

particolare. La regola tecnica, come ben esemplifica Kant ne la fondazione della metafisica

​

dei costumi, seguo lo schema “​ se vuoi x, devi y

”. Non importa se un fine abbia valore o

meno, importa che questo fine segua sempre un e necessariamente un mezzo. Ma una regola

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tecnica, per essere norma giuridica, deve essere “​ law in the book ”, cioè deve esistere nel

codice. La conseguenza o il fine, tuttavia, sono sempre dedotti da una norma

dell’ordinamento, quindi il rapporto mezzo fine non consiste in una semplice conversione di

un rapporto causa-effetto in una regola, bensì in una trasformazione del rapporto tra due fatti

qualificati dall’ordinamento: la condizione e la conseguenza.

In conclusione la relazione tra norme primarie e secondarie è un problema irrisolto, aperto. Solo

congiuntamente esse sono condizioni necessarie e sufficienti di validità giuridica, da sole no.

IL DIRITTO E L’UNIVERSALE. DIRITTO E RAGIONE. LA GIUSTIFICAZIONE

Possiamo dire che il diritto ha una tendenza all’universale, in quanto, come abbiamo detto, non

prende in considerazione solo determinati doveri, ma è esso stesso una totalità di doveri universali

e necessari.

Qual è il rapporto tra diritto e ragione, può esistere diritto senza giustificazione? Proprio

​

l’universale è l’espressione più alta della giustificazione: quanto più il diritto è giustificato, tanto

più si apre all’universale.

Le norme giuridiche presuppongono una giustificazione per via della loro stessa definizione. Prima

però chiariamo cosa intendiamo quando usiamo il verbo DEFINIRE.

Aristotele per “definire”, intende individuare:

● GENERE PROSSIMO, crea una prima base per comprendere il definendum tramite la

somiglianza con altri enti

● DIFFERENZA SPECIFICA, perfeziona la conoscenza tramite la capacità di distinguere ciò

che vogliamo definire da enti ad esso simili

La norma giuridica è, appunto, una norma. Ma non esistono solo norme giuridiche, esistono per es.

anche quelle morali. Quali sono le differenze?

● N. GIURIDICA, il dovere giuridico implica un’AZIONE ESTERNA al soggetto; il dovere

giuridico è bilaterale-attributivo (ad un dovere corrisponde l’autorizzazione dell’altro ad

esercitare la propria pretesa mediante la coazione)

● N. MORALE, il dovere morale è concentrato sull’IMPULSO ESTERNO.

Quello che differenzia norma morale e giuridica è la giustificazione. La norma morale vuole solo

raggiungere effetti pragmatici; la differenza specifica della norma giuridica sta nella sua

giustificazione per ogni possibile destinatario. Chiunque applichi o crei il diritto non può limitarsi a

dire cosa si deve o non si deve fare, ma deve necessariamente fornire una motivazione, magari una

ragione universale. Dunque il diritto non è solo senso di un atto di volontà à la Kelsen, ma occorre

aggiungere il senso di un atto di ragione. ​

Esiste una spiegazione di ordine politico per quanto riguarda il rapporto tra diritto e ragione. Una

​

norma quanto più è giustificata, tanto più è efficace . Una norma totalmente ingiustificata perde

efficacia, fino a negarsi da sola. Il legislatore ha interesse nel fare leggi che siano rispettate e che

non siano aborrite dai destinatari. A nessun legislatore conviene fare leggi senza giustificarle,

perché sarebbero inefficaci e quindi non sarebbero neanche leggi. Qual è la cura? La giustizia: “non

videtur esse lex quei usta non fuerit”. Nella giustizia risiedono la giustificazione e la ragione

fondata di un dovere necessario (a tal prop. vedi Piccolo principe pag. 36 fucsia).

CAPITOLO 2

LEGISLAZIONE E GIURISDIZIONE

L’ordinamento giuridico non è un sistema statico, ma realtà continuamente in movimento

(dunamis), una concatenazione, tendenzialmente infinita, di atti giuridici.

Possiamo distinguere due grandi ambiti dell’attività giuridica:

● Atti che creano NUOVO DIRITTO oltre il diritto già esistente: ATTI DI LEGISLAZIONE.

​

​

-Sono di competenza del legislatore che fa le leggi.

-La legislazione ha lo scopo di introdurre leggi laddove non ce ne sono.

​ ​

​ ​

-Si parla di leggi giuste , ecco perché fondamentali, nella legislazione, sono i giudizi di valore

.

-Il legislatore pone le leggi

-Seppur legato a giudizi di valore, il legislatore non è obbligato a motivare una legge

● Atti che producono DIRITTO DAL DIRITTO già esistente : ATTI DI GIURISDIZIONE.

​

​

-Sono di competenza del giudice , che crea norme per lo più individuali, cioè le sentenze, che

​

discendo dall’applicazione delle leggi. ​

-Non si fonda sulla giustizia delle leggi, ma sulla loro validità nell’ordinamento

- Il giudice presuppone le leggi, ecco perché la giurisdizione è IURISDICITIO, cioè dire il diritto

-IL giudice ha l’obbligo formale di motivare le sentenze (motivazioni del decisum) (art.111 comma

6 Cost.) (vedi anche pag. 55-57 per approfondire)

​

NUMERUS MOTUS : queste due attività comportano un numero diverso di azioni. Il legislatore può

dare ad uno stesso problema un numero tendenzialmente illimitato di risposte (pena, tuttavia, il

pericolo di contraddizione); il giudice può fornire una ed una sola soluzione, può solo cambiare il

grado giudizio che, però, cambia insieme al giudice stesso fino ad un grado inappellabile.

Il legislatore non potrebbe mai occupare anche un ruolo nella giurisdizione, in quanto dovrebbe

decidere simul et idem anche i casi della giurisdizione, in modo da avere tante norme quanti sono i

fatti della vita, impresa assolutamente impossibile.

L’ORDINAMENTO E’ INCOMPLETO. I FATTI “NON PREVISTI”

L’ordinamento diviene ed è, come abbiamo detto, dunamis, proprio perché aderisce al continuo

mutare del mondo. D’altronde l’ordinamento non può fare a meno del mondo, così come il mondo

non può fare a meo del diritto. L’ordinamento infatti ha la funzione di rispondere ai bisogni della

realtà sociale, tramite un mezzo ben preciso: le regole.

Tuttavia esiste un problema pressante: le regole non sono mai abbastanza. Di fatti nascono

incessantemente spazi vuoti che hanno bisogno sempre di essere colmati, altrimenti l’ordinamento

diventerebbe inefficace.

Non tutti questi spazi vuoti, tuttavia, sono ordinamentali e quindi in grado investire tutto il sistema.

Vi sono delle lacune per così dire “locali”, vale a dire casi non previsti che non implicano di per sé

una modifica del sistema. Di questi spazi vuoti si occupa il giudice con i cd “​ procedimenti della

​

logica giuridica” , che possono essere:

1. L’interpretazione ​

​

2. Gli argomenti per analogia/ a simili

: casi simili e materie analoghe. Il giudice colma le

lacune s