Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Incampo

IL DIRITTO NELL’ESISTENZA

CAPITOLO PRIMO: PROFILO METODOLOGICO DELLO STUDIO DEL DIRITTO

Dire filosofia del diritto è dire indagine sul posto che il diritto

occupa nell’esistenza umana. L’esistenza è ciò di cui l’uomo ha

l’esperienza più diretta e verificabile; è il parametro di riferimento

delle sue riflessioni.

La presenza del diritto nell’esistenza è vasta e costante nei più

svariati momenti e casi della vita. Si guida l’automobile badando ai

segnali stradali senza aver presente in ogni momento che quei segnali

sono rappresentazioni simboliche di altrettante norme giuridiche:

imperative, proibitive, permissive.

Del resto lo stesso avviene nel parlare quotidiano. L’uomo comune ha una

pre-comprensione del diritto sufficientemente adeguata al proprio

comportarsi quotidiano; questa pre-comprensione appare naturale, nel

senso di familiare. In quanto naturale, codesta basta all’uomo comune e

non innesca in lui il processo di approfondimento ermeneutico delle sue

percezioni.

La larga presenza materiale del diritto, messa in rapporto con la sua

diffusa e non problemizzata pre-comprensione, spiegano il diffuso

interesse dei filosofi all’ermeneutica esistenziale del diritto. Non v’è

filosofo autentico che non se ne sia occupato in qualche modo.

Pur ammessa codesta presenza del diritto nell’esistenza, per determinare

quel posto (non spaziale, ma esperienziale) occorre prima individuare

cosa sia il diritto. Quid ius?

Tale domanda non si apre all’alternativa rigida o della concettuale

risposta filosofica o del naufragio delle empiriche risposte

scientifiche. Essa apre a una pluralità di risposte, ciascuna

corrispondente a tipi di indagini diversi. I quali non si contraddicono

affatto se vengono già isolati e assolutizzati ciascuno per sé, ma

riferiti a livelli diversi di approfondimento d’un medesimo processo

cognitivo.

La domanda quid? suscita una indagine descrittiva del com’è l’ente o

l’attività in questione. Codesta descrizione assume ed esamina l’oggetto

sotto indagine nella sua qualità di fenomeno, di ente o attività che

appare, che si fa presente all’esperienza altrui. In quanto è capace di

apparire, l’oggetto ha una sua consistenza, che ne fa appunto un oggetto,

nel senso etimologico stretto: ob-iectum, un qualcosa di gettato-contro

l’osservatore. Questi non può prendere atto e interessarsi delle qualità

fenomeniche, ossia di apparenza, dell’oggetto che incontra, se vuole

sapere che cosa esso sia. L’indagine descrittiva si appunta perciò alla

forma esterna dell’oggetto: è indagine morfologica.

Il diritto appare consistere in regole vincolanti di condotta. È

l’indagine morfologica a permette di distinguere la regola giuridica

dagli altri tipi di regole, in base alla loro diversa forma esteriore. In

termini generali e formali si può dire che morfologicamente è diritto il

documento linguistico emanato da un’autorità legislativa organizzata e

riconosciuta.

La descrizione morfologica permette inoltre di accertare distinzioni più

specifiche e penetranti.

L’indagine descrittiva non può tuttavia arrestarsi al livello

morfologico. Essa infatti raggiunge in modo più soddisfacente e completo

il suo obbiettivo di individuazione di un fenomeno allorché scende a un

livello ulteriore, mettendone in luce la forma interna o struttura.

Non possiamo non domandarci perché la forma esterna giuridica prevalga

sulla forma esterna poetica: sono esterne tutte e due; la ragione c’è ed

è più profonda, di sostanza e quindi di forma interna, ossia di struttura

logica del suo linguaggio.

La struttura della norme giuridica è quella di una prescrizione

sanzionabile.

Va constatato che codesta struttura è come ad ogni tipo di regole di

comportamento: tutte hanno struttura prescrittivo-sanzionatoria. Le

sanzioni saranno di tipo diverso a seconda dei generi di regole.

In ogni caso pur sotto forme esterne diverse, la struttura è sempre la

medesima, prescrittivo-sanzionatoria, tanto sul piano fattuale quanto su

quello logico, poiché ognuna delle prescrizioni in questione, comunque

sia formulata, è suscettibile di corretta riformulazione dei termine

kelsiani su riferiti: se è A, deve essere B.

Mentre la descrizione estrinseca o morfologica metteva in evidenza le

differenza tra le varie regole di condotta e perciò permetteva di

delimitare i confini del diritto, la descrizione intrinseca o strutturale

lo ripiomba nell’indistinzione.

Il paradosso tuttavia è solo apparente: si darebbe paradosso solo se le

due descrizioni venissero considerate autonome, e quindi non opponibili,

l’una rispetto all’altra e non già, come in effetti sono, livelli di

diversa profondità d’una medesima indagine. La specificità morfologica

del diritto richiede di venir confermata dalle sue caratteristiche

strutturali, le quali valgono a distinguerne il linguaggio da altri

linguaggi o non prescrittivi affatto, ma descrittivi, o prescrittivi ma

non sanzionabili.

Dall’esterno procedendo all’interno per poi tornare all’esterno,

l’indagine descrittiva si compie in una sorta di circolo, nel quale si

realizza l’unità dei due momenti della descrizione. Si determina il com’è

del fenomeno di cui si sta indagando il che cosa sia. Il diritto appare

alla luce di codesta indagine, quella prescrizione sanzionabile che è

(stata) emanata dall’autorità legislativa organizzata e riconosciuta.

Il risultato descrittivo raggiunto, invece di soddisfare la domanda quid

ius? la complica sollevando un nuovo problema. L’oggetto dell’indagine è

stato bensì determinato nel suo come esterno ed interno, ma è questo

risultato a provocarne la problematizzazione. Si genera l’interrogativo

cur ius?, ossia sorge il problema del perché il diritto è cosi come è

morfo-strutturalmente. L’indagine descrittiva si rivela non esaustiva del

processo conoscitivo, bensì solo su una prima fase, che richiede d’essere

completata da un’indagine ulteriore, una fase esplicativa.

Questa riguarda la sua esistenza, poiché nessun fenomeno è auto-creativo.

L’indagine lo prende in considerazione non solo come oggetto, bensì nella

sua qualità di prodotto, e quindi nella sua relazione con il soggetto

producente.

Il produrre un qualsiasi oggetto trova la sua prima spiegazione nello

scopo che il soggetto si prefigge di raggiungere con quell’oggetto. Non

c’è dubbio che il diritto è un prodotto dell’uomo, che produce diritto

per raggiungere un certo scopo generale o per innumerevoli scopi

particolari. Il diritto in genere, quale attività prescrittivo-

sanzionatoria, c’è per stabilire un sistema di comportamenti che assicuri

un ordine regolare di convivenza fra una pluralità di individui.

Da questo fine generale risulta perché il diritto sia fatto in quel certo

modo, ossia abbia quella data morfologia e quella struttura.

L’esplorazione della possibile spiegazione finalistica e teleologica

viene quindi ad approfondire la conoscenza dell’oggetto diritto,

integrandone l’indagine descrittiva.

La spiegazione dell’esser così d’un qualsiasi oggetto dipende dal fine

cui esso serve da mezzo. Se cambia il fine è ragionevole sostenere che

debba cambiare anche il mezzo. Si può dire in genere che ad ogni fine

corrisponde un mezzo adeguato o, almeno, il più adeguato. Il cambiamento

del fine vanifica la precedente spiegazione. La capacità esplicativa

dell’indagine teleologica è strettamente relativa e dipende da quel dato

fine e non da un altro.

Il principio vale anche per il diritto. certi fini spiegano, e

richiedono, il mezzo legge anziché il mezzo ordinanza amministrativa.

Si considerino tre possibili generi assegnabili al diritto: la protezione

dell’individuo; l’ordine interno di una comunità; la nietzschiana volontà

di potenza.

La spiegazione teleologica non è in grado di stabilire se il diritto

debba venir modificato, sostituito o soppresso; essa chiarisce perché il

diritto sia fatto così, ma solo relativamente e quindi non ne offre

ancora la ragione ultima, il perché ci sia il diritto così fatto.

Sul piano esplicativo della ragione dell’esserci del diritto, non si può

infatti evitare di domandarsi se non vi sia una ragione fondativa del

diritto, che ne spieghi in maniera ultima la presenza.

Nel caso di diritto è in causa la possibilità dell’assenza del suo

esserci empirico-fattuale e non dell’essere in generale e dell’essere

umano. Il pensare o immaginare l’assenza de diritto significa soltanto

non averne trovata la fondativa ragion d’essere. Volere in realtà la sua

abolizione in vista della sua sostituzione.

Se ci so limitasse a interrogarsi sulla ragione fondativa dell’esistenza

di questa o di quella determinazione giuridica particolare, la risposta

sarebbe per forza di cose pericolare, storico-empirica.

Perché vi è tutto ciò che è detto comunemente, o qualificato

rigorosamente, diritto? si mette in questione il diritto universalmente

presente.

Occorre accertare la natura de diritto mediante il disvelamento del suo

nascimento, ma nel senso di nascimento non già storico, bensì ontologico,

ossia richiesto dall’essere stesso dell’uomo.

Questa prospettiva comporta che il diritto non sia più comunemente

considerato come un semplice oggetto naturalistico. Il diritto è un

fenomeno specificatamente umano che costituisce una modalità del vivere

presente in tutto il percorso della storia umana.

L’innegabile fatto che il diritto è una modalità specifica del vivere

umano esige che, per comprenderlo, l’attenzione non ne trascuri affatto

la datità empirica, quasi fosse soltanto una mera apparenza. Nel diritto

ne va dell’uomo, della sua auto comprensione coscienziale. Pertanto la

conoscenza dell’oggetto diritto e la conoscenza del soggetto vivente in

modo giuridico si implicano a vicenda e in questa loto co-implicazione

permettono di pervenire alla comprensione del senso del diritto.

Nel caso del diritto è il suo senso che permette di mantenere in una

comprensibilità unitaria la molteplice varietà delle sue empiriche

manifestazioni sincroniche e diacroniche.

L’accertamento del senso è il compito che si prefigge, con Husserl, la

fenomenologia. Ma questa sollecita a sospingere l’indagine più oltre.

L’autocoscienza del soggetto giunge ad individuare il senso del diritto

rispetto a tutta la vita umana. Il risultato stimola il soggetto a

chiedersi perché il diritto sia nella vita. In breve, la fenomenologia

del diritto esige di venir prolungata nella chiarificazione

dell’ontologia dell’uomo, che sola può fornire una risposta adeguata alla

domanda radicale sul diritto.

Questo tipo di indagine esula dalle possibilità d’una scienza giuridica

comunque intesa, che resti entro i propri confini epistemologici.

L’indagine sul perché fondativo del diritto è tipicamente filosofica.

La filosofica riflessione osservatrice, nel caso del diritto, procede dai

suoi dati empirici per svolgersi alla s reale esperienza di vita e da

questa ala struttura dell’uomo. La filosofia del diritto non vanifica

affatto le indagini della scienza giuridica, anzi ne tiene conto.

Quanto al suo statuto epistemologico, è una trattazione esplicitamente e

consapevolmente filosofica, di tipo teoretico, ossia conoscitivo e non

propositivo o progettuale. È una filosofia del diritto e non una

filosofia (e tanto meno una ideologia) normativa del diritto, ossia che

stabilisce come esso deve (o dovrebbe) essere: il diritto migliore o

ideale.

Quanto al suo svolgimento, essa assume a suo problema non quello

teleologico del fine intrinseco del diritto, ma quello originario posto

dalla domanda radicale. Ad essa intende rispondere mediante la

coniugazione della ricerca fenomenologica del senso del giuridico con la

ricerca della struttura ontologica del soggetto-uomo, che rende ragione

ultima di quel senso. È dunque una ontofenomenologia della giuridicità.

Queste sue stesse caratteristiche esigono di non considerare il diritto

come un’entità separata dalla intera realtà della vita. Esso viene

osservato e interpretato nella prospettiva globale della vita.

Un’indagine prospettivistica del diritto, ma non nel senso

soggettivistico che spesso si dà al prospettivismo.

In conclusione, la presente indagine sul diritto si iscrive nel quadro

della filosofia classica dell’essere, ma a partire non dall’essere in

generale, bensì dalla esplorazione dell’essere dell’ente uomo.

CAPITOLO SECONDO: SENSO COMUNE E TEORIE GIURIDICHE ODIERNE

Che cos’è il diritto? Rispetto a questa domanda va preso in

considerazione preliminare il dato costituito dalla progressiva

divaricazione, fino alla scissione attuale, tra ciò che è il senso comune

intende per diritto e le concezioni giuridiche odierne più diffuse.

Il senso comune percepisce il fenomeno giuridico in termini di giustizia,

della quale ha un’idea spontanea e convinta. Per il senso comune al

giustizia è l’essenza del diritto, mentre per le concezioni odierne,

diritto e giustizia appartengono a due ambiti diversi. Il diritto viene

collocato sul piano dell’esserci constatabile di fatto, la giustizia su

quello del valore e del dover-essere: la giustizia è l’ideale al quale

deve conformarsi il diritto empirico-fattuale. Il diritto per venir

compreso e determinato nella sua essenza non ha da corrispondere alla

giustizia.

Nel passato, le dominanti concezioni filosofico-culturali di un armonico

ordine naturale, riconducevano ad esso la determinazione oggettiva tanto

della giustizia quanto del diritto che, essendo naturale, era considerato

per ciò stesso giusto. Non vi era contrasto ma continuità tra il sentire

spontaneo e il pensiero riflesso.

Nel passato si riscontra la presenza d’una scienza giuridica consentanea

sia con l’indirizzo filosofico-culturale, sia con il senso comune. Il

diritto veniva pensato e interpretato, nel quadro di una cultura globale,

nel suo intimo rapporto con l’ordine della giustizia. Nello scorrere del

tempo sono state numerose e rilevanti le trasformazioni di tale scienza,

ma in essa è rimasto constante il riconoscimento del primato concettuale

del diritto naturale, quale diritto giusto non soltanto ideale, ma

vigente e applicabile in giudizio, al di sopra o a integrazione del

diritto positivo.

Questa scienza dapprima è stata disprezzata per le sue sottigliezza;

successivamente è stata rifiutata per il suo fondamentale giusnaturalismo

che ricollega il diritto alla giustizia.

La scissione odierna trae la sua origine culturale dal ripudio del

giusnaturalismo.

Oltre a codeste posizioni antigiusnaturalistiche, ha contribuito

all’abbandono del modo comune e spontaneo di percepire il diritto il

recente processo di trasformazione delle società avanzate. Infatti.

L’avvento dell’età industriale ha determinato un innegabile processo di

complessificazione della società. Essa risulta un intreccio sempre più

intricato di inter-relazioni eterogenee e sovrapposte, ben diverso dalla

struttura assai più semplice e stabile della società precedente.

L’ultimo tentativo di ricondurre la società dell’età industriale a una

struttura semplice ed evidente è stato costituito dal ci classismo

marxiano di proletari e capitalisti, imperniato sull’unico principio

discriminatore della proprietà privati dei mezzi di produzione.

Per quanto riguarda il diritto, la nuova società complessa comporta il

tramonto dell’ideale illuministico d’un sistema giuridico costituito da

poche leggi generali, stabili e di chiara percettibilità nel loro

messaggio normativo. Si rende necessaria l’introduzione e la

moltiplicazione ex novo di norme sempre più particolari e contingenti e

sempre più tecniche. Il diritto viene a presentarsi come prodotto di

quella forma di intelligenza definita da Bergson quale capacità di

fabbricare degli oggetti artificiali e di variarne in definitivamente la

fabbricazione.

La netta separazione concettuale tra diritto e giustizia toglie ogni

valore di verità al senso comune e quindi agli atti e stati di coscienza

che gli danno origine e lo costituiscono.

Una singolare ambiguità appare presente nel senso comune del diritto. vi

coabitano due convinzioni diverse e tuttavia ugualmente profonde: quella

della obbligatorietà del diritto e quella della sua origine da una

volontà superiore. Considerate separatamente, codeste convinzioni

appaiono incoerenti. Perché mai una volontà altrui, sia pure superiore,

dovrebbe obbligare gli individui? Il senso comune attribuisce

obbligatorietà agli imperativi che gli appaiono conformi a giustizia.

Il sentire comune riconosce capacità di obbligare alla volontà

prescrittiva allorché essa proviene non dal semplice potere, dalla

superiorità nella potenza che oltretutto è sempre contingente, bensì

all’autorità. La distinzione tra potere e autorità è antica. Il senso

comune nel passato si presentava come derivante e dipendente da un suo

qualche rapporto, sia pure ingenuo ma originario, con la trascendenza.

Dalla derivazione dalla trascendenza, il senso comune ha ricavato