Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Incampo, libro consigliato Sul Dovere Giuridico

Filosofia e diritto

La filosofia del diritto si occupa del dovere giuridico, pertanto si può affermare che la filosofia del diritto sia la scienza del dovere giuridico. Si possono distinguere doveri secondo la forza del dovere stesso e doveri secondo l’oggetto. Sapere se vi sono doveri necessari o soltanto possibili implica esplorare la forza del dovere.

Il dovere giuridico, inteso come obbligo giuridico, è uno dei sensi della norma giuridica. Il permesso giuridico, che è l’altro senso fondamentale, è riconducibile al dovere giuridico. Il permesso, dunque, implica il dovere giuridico e, dove vi è un obbligo, vi è pure una pretesa e viceversa. Il diritto è la totalità delle norme che esistono in un ordinamento. L’ordinamento è l’insieme delle norme valide.

Necessaria per l’esistenza stessa dell’ordinamento è la norma fondamentale di Kelsen “ci si deve comportare secondo la Costituzione effettivamente statuita ed efficace”. Essa è un esempio di dovere giuridico necessario e senza questa norma non sarebbe pensabile un ordinamento. Affermando che sono norme valide solamente quelle dell’ordinamento, si determina anche quali norme non sono valide.

Oltre che secondo la forza del dovere, le norme si distinguono anche secondo l’oggetto. Una classificazione di norme secondo l’oggetto è quella tra norme primarie (primary rules) e norme secondarie (secondary rules) effettuata dall’inglese Hart. Norme primarie sono le norme di condotta. Esse istituiscono rapporti giuridici stabilendo ciò che si deve o non si deve fare. Norme secondarie sono, invece, quelle di struttura, ossia norme che creano ed organizzano un ordinamento giuridico. Le norme di struttura sono norme su norme.

Vi sono doveri necessari, ma non sono necessarie le norme corrispondenti. Ad esempio: se v’è un testamento olografo è necessario che sia un atto sottoscritto di proprio pugno dal testatore. Non è necessario, però, che un determinato ordinamento giuridico fissi la rilevanza di un testamento olografo poiché esso stesso è già rilevante di per sé. All’interno del diritto non vi sono solamente doveri semplici ma vi sono anche doveri necessari senza i quali il diritto stesso cesserebbe di essere quello che è. Senza questi doveri, infatti, vi sarebbe soltanto contraddizione.

Al diritto serve, in altre parole, una giustificazione di fronte all’uomo. Una norma quanto più è giustificata, tanto più è efficace. Occorre dire che non vi sono solamente le norme giuridiche. Vi sono, anche, norme diverse da quelle giuridiche. Ad esempio le norme morali. Esse sono di per sé norme, ma non costituiscono norme giuridiche. Anche una norma totalmente immorale non è una norma giuridica. Esempi di norme immorali sono le norme delinquenziali, quali la richiesta “o la borsa o la vita”. Questa richiesta esprime, a suo modo, un dovere ma non può essere considerata un dovere giuridico.

Alle norme delinquenziali manca la ragione. La differenza con le norme giuridiche sta nel fatto che queste ultime devono poter essere giustificate per ogni possibile destinatario. Un giurista che opera con il diritto non può limitarsi a dire cosa si deve o non deve fare, ma deve offrire una ragione rappresentabile da tutti, una ragione universale.

Politica e diritto

La filosofia è scienza dell’universale, la politica del particolare. La politica ha a che fare con la filosofia perché ne è un suo oggetto essendo la politica un momento necessario del processo giuridico. Non v’è diritto senza politica.

Processo giuridico

L’ordinamento giuridico è un sistema dinamico. L’ordinamento è composto da una concatenazione infinita e sempre nuova di atti giuridici, a cui è collegato un continuo processo di creazione giuridica. Si distinguono, quindi, gli atti che creano diritto oltre il diritto che si ha (cosiddetti atti di legislazione) e atti che creano diritto dal diritto che si ha (cosiddetti atti di giurisdizione).

Vi sono, quindi, atti che creano diritto o aggiungendo nuove norme all’ordinamento oppure ricavando nuove norme da quelle già esistenti nell’ordinamento. È necessaria, però, un’attività continua di produzione di norme perché se non fosse così l’ordinamento perderebbe la sua effettività.

I procedimenti della logica giuridica

Il giurista che applica i due principali procedimenti della logica giuridica, cioè dell’analogia e dell’argomento a contrario, intende rispondere alle lacune della legge. Il compito del giurista è di integrare il diritto, a partire sempre dal diritto che c’è, e di mostrare il significato delle norme che già ci sono, e non di creare una nuova norma.

Ad esempio, si prenda la norma “è vietato l’ingresso ai cani” davanti ad una sala d’attesa in una stazione ferroviaria. La norma sembra impedire l’ingresso solo ai cani senza distinzione di razza, taglia, ecc. Ipoteticamente si avvicina un uomo con un orso. Il senso comune ci dice che il divieto non vale solo per i cani ma anche per gli orsi.

Si avvicina un poliziotto con il suo cane. Cosa bisogna fare? Il senso comune ci dice che il divieto vale per tutti i cani ma non per quello che accompagna il poliziotto. Queste due soluzioni sono a fondamento dei due procedimenti della logica giuridica. Secondo il procedimento per analogia, dalla norma che prevede un certo caso (N1) si ottiene, mediante un’interpretazione relativa allo scopo della norma stessa, la norma che prevede lo stesso divieto per quelli animali simili al cane nell’arrecare un certo disturbo (NN). Da NN è prodotta una nuova norma che vieta l’ingresso agli orsi (N2).

Secondo il procedimento dell’argomento a contrario, da N1 si giunge, sempre mediante un’interpretazione relativa allo scopo della norma di partenza, alla norma che esclude tale divieto per quelli animali che, invece, procurano beneficio nella sala d’attesa (NN). Da questa norma è prodotta la norma N2 che non vieta, anzi dà il permesso al cane poliziotto di entrare.

Il presupposto che sottintende l’applicazione dei giuristi di questi due procedimenti è che l’ordinamento non è completo. Vi sono casi che l’ordinamento non ha previsto. L’ordinamento non dispone di tutte le norme di cui ha bisogno. Si pensi, ad esempio, all’art. 1 del Codice Penale “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge”. Questo articolo sembra introdurre, per ogni caso non previsto, una previsione indiretta di permissione. In questo modo l’ordinamento penale opererebbe un automatico completamento rispetto ad ogni caso non previsto. Si pensi, invece, all’art. 12 del Codice Civile “in caso di lacuna si deve avere riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe”. Per il Codice Civile, pertanto, il caso non previsto non è trattato con il permesso. Il diritto civile ammette l’esistenza di lacune ed è, perciò, incompleto.

Per applicare i procedimenti della logica giuridica non ci si può fermare ad un’interpretazione letterale delle norme. L’interpretazione che si rende inevitabile per quei procedimenti è quella di una giurisprudenza degli interessi. Ciò che si deve stabilire è lo scopo delle norme di partenza dei due procedimenti. Infatti, l’interpretazione letterale di N1 non permetterebbe di arrivare a N2. Se si interpreta alla lettera la norma, solo i cani non possono entrare, mentre gli orsi si. È necessaria, dunque, un’interpretazione secondo lo scopo o gli interessi, la cosiddetta interpretazione fondamentale.

Importante è anche la decisione giuridica. Essa è inevitabile in virtù o di un obbligo (Sollen) oppure di una necessità (Müssen). La decisione giuridica è, innanzitutto, al termine di un obbligo. In tutte le codificazioni moderne il giudice ha l’obbligo di decidere in ogni caso. Il Codice di Napoleone esclude espressamente la facoltà del giudice di denegare giustizia, rendendo penalmente responsabile il giudice che rinuncia ad emettere una sentenza.

La decisione giuridica è al termine, se non di un obbligo, sicuramente di una necessità. È necessità materiale che il giudice giunga ad un giudizio, dato che l’eventuale astensione dal giudizio del giudice, è di per sé già un giudizio.

Diritto e parola

La filosofia del dovere giuridico è anche scienza del linguaggio. Il diritto, infatti, è parola. Il diritto anche se non è linguaggio, ne ha certamente uno, cioè quello degli infiniti atti del processo giuridico. I cosiddetti atti di linguaggio o speech act. Vi è poi una distinzione dei verbi utilizzati per l’esecuzione linguistica di atti giuridici effettuata dal filosofo Austin. Vi sono:

• Verbi verdittivi, utilizzati quando il soggetto esprime una sentenza (assolvere, condannare);
• Verbi espositivi, utilizzati quando il soggetto non giudica una cosa, ma prende una posizione rispetto al mondo (dichiarare, affermare);
• Verbi esercitivi, ossia quelli mediante i quali il soggetto non giudica ma esercita il potere (disporre, decretare);
• Verbi commissivi, i quali corrispondono alla coerenza del soggetto a compiere determinati atti in futuro (promettere, giurare);
• Verbi comportativi, i quali esprimono la dimensione sociale della vita del soggetto (salutare).

Il linguaggio del diritto comporta essenzialmente il senso di enunciazioni performative. Questo concetto è stato adoperato dal filosofo Austin con la sua teoria: “il soggetto mediante un enunciato performativo causa un cambiamento in colui che subisce l’azione”. Il linguaggio performativo consiste negli speech act del processo giuridico. Bisogna che l’enunciato performativo sia costruito alla prima persona singolare del presente.