Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

1. FILOSOFIA E DIRITTO

La filosofia del diritto si occupa del dovere giuridico, pertanto si può affermare che la

filosofia del diritto sia la scienza del dovere giuridico.

Si possono distinguere doveri secondo la forza del dovere stesso e doveri secondo

l’oggetto. Sapere se vi sono doveri necessari o soltanto possibili implica esplorare la

forza del dovere.

Il dovere giuridico, inteso come obbligo giuridico, è uno dei sensi della norma giuridica.

Il permesso giuridico, che è l’altro senso fondamentale, è riconducibile al dovere

giuridico. Il permesso, dunque, implica il dovere giuridico e, dove vi è un obbligo, vi è

pure una pretesa e viceversa.

Il diritto è la totalità delle norme che esistono in un ordinamento. L’ordinamento è

l’insieme delle norme valide.

Necessaria per l’esistenza stessa dell’ordinamento è la norma fondamentale di Kelsen

“ci si deve comportare secondo la Costituzione effettivamente statuita ed efficace”.

Essa è un esempio di dovere giuridico necessario e senza questa norma non sarebbe

pensabile un ordinamento.

Affermando che sono norme valide solamente quelle dell’ordinamento, si determina

anche quali norme non sono valide.

Oltre che secondo la forza del dovere, le norme si distinguono anche secondo

l’oggetto. Una classificazione di norme secondo l’oggetto è quella tra norme primarie

(primary rules) e norme secondarie (secondary rules) effettuata dall’inglese Hart.

Norme primarie sono le norme di condotta. Esse istituiscono rapporti giuridici

stabilendo ciò che si deve o non si deve fare. Norme secondarie sono, invece, quelle di

struttura, ossia norme che creano ed organizzano un ordinamento giuridico. Le norme

di struttura sono norme su norme.

Vi sono doveri necessari, ma non sono necessarie le norme corrispondenti. Ad

esempio: se v’è un testamento olografo è necessario che sia un atto sottoscritto di

proprio pugno dal testatore. Non è necessario, però, che un determinato ordinamento

giuridico fissi la rilevanza di un testamento olografo poiché esso stesso è già rilevante

di per sé.

All’interno del diritto non vi sono solamente doveri semplici ma vi sono anche doveri

necessari senza i quali il diritto stesso cesserebbe di essere quello che è. Senza questi

doveri, infatti, vi sarebbe soltanto contraddizione. Al diritto serve, in altre parole, una

giustificazione di fronte all’uomo. Una norma quanto più è giustificata, tanto più è

efficace.

Occorre dire che non vi sono solamente le norme giuridiche. Vi sono, anche, norme

diverse da quelle giuridiche. Ad esempio le norme morali. Esse sono di per sé norme,

ma non costituiscono norme giuridiche. Anche una norma totalmente immorale non è

una norma giuridica. Esempi di norme immorali sono le norme delinquenziali, quali la

richiesta “o la borsa o la vita”. Questa richiesta esprime, a suo modo, un dovere ma

non può essere considerata un dovere giuridico. Alle norme delinquenziali manca la

ragione. La differenza con le norme giuridiche sta nel fatto che queste ultime devono

poter essere giustificate per ogni possibile destinatario. Un giurista che opera con il

diritto non può limitarsi a dire cosa si deve o non deve fare, ma deve offrire una

ragione rappresentabile da tutti, una ragione universale.

2. POLITICA E DIRITTO

La filosofia è scienza dell’universale, la politica del particolare. La politica ha a che fare

con la filosofia perché ne è un suo oggetto essendo la politica un momento necessario

del processo giuridico. Non v’è diritto senza politica.

PROCESSO GIURIDICO

L’ordinamento giuridico è un sistema dinamico. L’ordinamento è composto da una

concatenazione infinita e sempre nuova di atti giuridici, a cui è collegato un continuo

processo di creazione giuridica. Si distinguono, quindi, gli atti che creano diritto oltre il

diritto che si ha (cosiddetti atti di legislazione) e atti che creano diritto dal diritto che si

ha (cosiddetti atti di giurisdizione).

Vi sono, quindi, atti che creano diritto o aggiungendo nuove norme all’ordinamento

oppure ricavando nuove norme da quelle già esistenti nell’ordinamento. È necessaria,

però, un’attività continua di produzione di norme perché se non fosse così

l’ordinamento perderebbe la sua effettività.

I PROCEDIMENTI DELLA LOGICA GIURIDICA

Il giurista che applica i due principali procedimenti della logica giuridica, cioè

dell’analogia e dell’argomento a contrario, intende rispondere alle lacune della legge.

Il compito del giurista è di integrare il diritto, a partire sempre dal diritto che c’è, e

dimostrare il significato delle norme che già ci sono, e non di creare una nuova norma.

Ad esempio, si prenda la norma “è vietato l’ingresso ai cani” davanti ad una sala

d’attesa in una stazione ferroviaria. La norma sembra impedire l’ingresso solo ai cani

senza distinzione di razza, taglia, ecc. Ipoteticamente si avvicina un uomo con un orso.

Il senso comune ci dice che il divieto non vale solo per i cani ma anche per gli orsi. Si

avvicina un poliziotto con il suo cane. Cosa bisogna fare? Il senso comune ci dice che il

divieto vale per tutti i cani ma non per quello che accompagna il poliziotto. Queste due

soluzioni sono a fondamento dei due procedimenti della logica giuridica. Secondo il

procedimento per analogia, dalla norma che prevede un certo caso (N1) si ottiene,

mediante un’interpretazione relativa allo scopo della norma stessa, la norma che

prevede lo stesso divieto per quelli animali simili al cane nell’arrecare un certo

disturbo (NN). Da NN è prodotta una nuova norma che vieta l’ingresso agli orsi (N2).

Secondo il procedimento dell’argomento a contrario, da N1 si giunge, sempre

mediante un’interpretazione relativa allo scopo della norma di partenza, alla norma

che esclude tale divieto per quelli animali che, invece, procurano beneficio nella sala

d’attesa (NN). Da questa norma è prodotta la norma N2 che non vieta, anzi dà il

permesso al cane poliziotto di entrare.

Il presupposto che sottintende l’applicazione dei giuristi di questi due procedimenti è

che l’ordinamento non è completo. Vi sono casi che l’ordinamento non ha previsto.

L’ordinamento non dispone di tutte le norme di cui ha bisogno. Si pensi, ad esempio,

all’art. 1 del Codice Penale “nessuno può essere punito per un fatto che non sia

espressamente previsto come reato dalla legge”. Questo articolo sembra introdurre,

per ogni caso non previsto, una previsione indiretta di permissione. In questo modo

l’ordinamento penale opererebbe un automatico completamento rispetto ad ogni caso

non previsto. Si pensi, invece, all’art. 12 del Codice Civile “in caso di lacuna si deve

avere riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe”. Per il

Codice Civile, pertanto, il caso non previsto non è trattato con il permesso. Il diritto

civile ammette l’esistenza di lacune ed è, perciò, incompleto.

Per applicare i procedimenti della logica giuridica non ci si può fermare ad

un’interpretazione letterale delle norme. L’interpretazione che si rende inevitabile per

quei procedimenti è quella di una giurisprudenza degli interessi. Ciò che si deve

stabilire è lo scopo delle norme di partenza dei due procedimenti. Infatti

l’interpretazione letterale di N1 non permetterebbe di arrivare a N2. Se si interpreta

alla lettera la norma, solo i cani non possono entrare, mentre gli orsi si. È necessaria,

dunque, un’interpretazione secondo lo scopo o gli interessi, la cosiddetta

interpretazione fondamentale.

Importante è anche la decisione giuridica. Essa è inevitabile in virtù o di un obbligo

(Sollen) oppure di una necessità (Müssen). La decisione giuridica è, innanzitutto, al

termine di un obbligo. In tutte le codificazioni moderne il giudice ha l’obbligo di

decidere in ogni caso. Il Codice di Napoleone esclude espressamente la facoltà del

giudice di denegare giustizia, rendendo penalmente responsabile il giudice che rinunci

ad emettere una sentenza.

La decisione giuridica è al termine, se non di un obbligo, sicuramente di una necessità.

È necessità materiale che il giudice giunga ad un giudizio, dato che l’eventuale

astensione dal giudizio del giudice, è di per sé già un giudizio.

3. DIRITTO E PAROLA

La filosofia del dovere giuridico è anche scienza del linguaggio. Il diritto, infatti, è

parola. Il diritto anche se non è linguaggio, ne ha certamente uno, cioè quello degli

infiniti atti del processo giuridico. I cosiddetti atti di linguaggio o speech act. Vi è poi

una distinzione dei verbi utilizzati per l’esecuzione linguistica di atti giuridici effettuata

dal filosofo Austin. Vi sono:

• Verbi verdittivi, utilizzati quando il soggetto esprime una sentenza (assolvere,

condannare);

• Verbi espositivi, utilizzati quando il soggetto non giudica una cosa, ma prende

una posizione rispetto al mondo (dichiarare, affermare);

• Verbi esercitivi, ossia quelli mediante i quali il soggetto non giudica ma esercita

il potere (disporre, decretare);

• Verbi commissivi, i quali corrispondono alla coerenza del soggetto a compiere

determinati atti in futuro (promettere, giurare);

• Verbi comportativi, i quali esprimono la dimensione sociale della vita del

soggetto (salutare).

Il linguaggio del diritto comporta essenzialmente il senso di enunciazioni performative.

Questo concetto è stato adoperato dal filosofo Austin con la sua teoria: “il soggetto

mediante un enunciato performativo causa un cambiamento in colui che subisce

l’azione”. Il linguaggio performativo consiste negli speech act del processo giuridico.

Bisogna che l’enunciato performativo sia costruito alla prima persona singolare del

presente indicativo.

Il linguaggio performativo è il linguaggio attraverso cui il soggetto fa ciò che dice.

Il linguaggio giuridico individua due tipi di enunciazioni performative. Da una parte vi

sono enunciazioni che sono un discorso costitutivo di status deontici (obblighi, divieti,

permessi), dall’altra vi sono enunciazioni che sono un discorso cognitivo di status

deontici. Nel primo caso si ha una thesis e nel secondo una rhesis. Le enunciazioni

performative thetiche pongono deonticamente la deonticità dell’enunciato innestato.

Grazie alle enunciazioni del legislatore si costituisce lo status deontico (obbligo,

divieto, permesso) che viene descritto dall’enunciato innestato. Dicendo “si dispone

che Op” nasce l’obbligo di P. Per questo motivo, le enunciazioni performative thetiche

pongono la verità dell’enunciato innestato.

Le enunciazioni performative rhetiche pongono cognitivamente la deonticità

dell’enunciato deontico innestato. Quando il giurista dice “affermo che Op” non è in

virtù di tale enunciato che nasce l’obbligo di P. Chi afferma ciò pone una cognizione

sull’esistenza di un certo obbligo. Si fa, quindi, un’affermazione sull’esistenza di uno

status deontico, ma non lo si costituisce.

La performatività chiama in causa un altro fenomeno, quello della costitutività del

linguaggio giuridico.

Le norme costitutive sono norme che eseguono ciò che dicono nel momento stesso in

cui sono poste. Vi sono poi le norme prescrittive che non eseguono se stesse in forza

solo della loro validità, ma sono la conseguenza delle norme costitutive e si eseguono

tramite i comportamenti dei destinatari.

Per il fatto che le norme prescrittive per la loro esecuzione hanno bisogno di certi atti

di adempimento, da questo punto di vista non sarebbe vera la tesi di Kelsen secondo

cui il diritto è un insieme di norme prescrittive – sanzionatorie. Le norme primarie

sono, per Kelsen, le norme che imputano ad un fatto condizionate (l’illecito) una

conseguenza condizionata (la sanzione). Lo schema delle norme primarie è quindi: SE

A, DEVE ESSERE B.

A differenza della teoria di Kelsen, secondo la teoria della costitutività, non vi sono

solamente norme prescrittive perché non tutte le norme sono munite di sanzione. Non

sono munite di sanzione, ad esempio, le norme che si eseguono senza bisogno di

adempimento. Perciò il linguaggio giuridico è sia costitutivo, sia prescrittivo.

In ogni caso, sembra prevalere il senso prescrittivo del diritto visto che ciò è quanto

emerge osservando l’ordinamento giuridico. L’ordinamento giuridico sta soprattutto

per prescrivere comportamenti. Le norme costitutive sono in funzione di quelle

prescrittive e non viceversa.

Anche norme costitutive però possono avere un senso prescrittivo ed essere tradotte

nello schema di Kelsen. Si pensi, infatti, ad una norma abrogativa. Ciò che prima era

permesso ora è vietato. Ebbene se i destinatari si comportassero come se certe norme

non fossero state abrogate si determinerebbe una situazione di illecito, con tutte le

conseguenze anche in termini di sanzione.

4. DIRITTO E LOGICA

Non v’è scienza dei doveri giuridici senza anche una logica della validità delle norme.

Ci si chiede se si possa affermare che le norme siano vere. Sembrerebbe di no, in

quanto delle norme non si afferma che sono vere o false, semmai che sono valide o

invalide. Guardando alla performatività del linguaggio giuridico, le norme sono, sotto

l’aspetto dei fenomeni del linguaggio, o enunciati di enunciazioni performative oppure

enunciati innestati in enunciazioni performative.

Dunque ci si domanda se si possa predicare la verità di enunciati di enunciazioni

performative. Secondo Amedeo Conte è possibile predicare la verità sia di enunciati

che traducono semplicemente un’enunciazione performativa (“si dispone che Op”) sia

di enunciati innestati in enunciazioni performative (“è obbligatorio P”).

Degli enunciati in enunciazioni performative si deve affermare che sono sempre veri.

Dicendo “si dispone che Op” nasce una disposizione. Pertanto, l’enunciato finisce per

descrivere o riferirsi a se stesso e, dunque, è sempre vero.

Un enunciato performativo falso è un falso performativo. La verità di un enunciato

performativo viene meno se manca una condizione necessaria per la validità dell’atto

stesso. Secondo Amedeo Conte, quando il giurista dice quali sono gli obblighi o i divieti

vigenti si mette nelle condizioni di fare un’affermazione eventualmente falsa. Dicendo

“affermo che Op” non per questo nasce l’obbligo di P. L’enunciato “è obbligatorio P”

innestato nell’enunciazione performativa del giurista che descrive un certo

ordinamento può essere falso.

Gli enunciati, in enunciazioni performative, sono veri perché si auto verificano. Tali

enunciati si auto verificano poiché essi sono il fatto stesso che descrivono.

Dei fatti non si dice che sono veri o falsi, ma che vi sono oppure no. Il senso ontico di

verità di un fatto o di un oggetto sta ad indicarne l’esistenza. Verità ontica e verità

semantica sono tra loro prive di connessione. Esempio. Si pensi ad una banconota che

è un oggetto che sta per un’obbligazione di pagamento. Nel caso specifico una

banconota americana, su essa sono stampati due enunciati:

• Noi confidiamo in Dio;

• Questa banconota è mezzo legale di pagamento per debiti, pubblici o privati.

Il valore di verità di enunciati (verità semantica) sulla banconota non è di per sé

condizionato dall’eventuale falsità ontica della banconota stessa. L’eventuale falsità

ontica della banconota non è condizione sufficiente affinché l’enunciato “noi

confidiamo in Dio” sia semanticamente falso. Al contrario dell’altro enunciato, in

quanto l’eventuale falsità della banconota è sufficiente affinché quell’enunciato sia

semanticamente falso.

Verità ontica e verità semantica, dunque, non sono la stessa cosa.

Gli enunciati performativi possono essere solo veri. Essi più che descrivere, creano uno

stato di cose.


ACQUISTATO

5 volte

PAGINE

10

PESO

84.74 KB

AUTORE

MarkM91

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MarkM91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Incampo Antonio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Filosofia del diritto

Filosofia del diritto - Dovere giuridico
Appunto
Immanuel Kant - Fondazione della metafisica dei costumi
Appunto
Filosofia del diritto - Appunti
Appunto
Diritto originario in Erik Wolf - Sintesi
Appunto