Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Costantino Michele, libro consigliato Il ragionamento giuridico , Frederick Schauer

Frederick Schauer

Introduzione: esiste il ragionamento giuridico ?

- Esiste un modo di pensare che di erenzi i giuristi rispetto ad altre categorie di

persone, specialisti come economisti, scienziati…?

Schauer, per dare una risposta, va a guardare in quello che il lontano 1628.

Coke

Lord diceva “ nel diritto insita una ragione arti ciale, la quale permette di

Frank

distinguere il diritto dalla razionalit ordinaria“. Ci sono alcuni teorici americani, come

Llewellyn,

e i quali sostengono che non esista alcuna speci cit , perch avvocati e giudici

sono in uenzati da idee politiche.

Un altro aspetto spesso sostenuto da Coke che i giuristi abbiano una particolare capacit

nel trattare i fatti, le prove che poi devono essere convogliate in processo per una

decisione. importante nella confutazione delle prove, comprendere il contesto in cui

avviene l’evento. Si obietta rispetto a questo che oltre ai giuristi ci siano altre categorie di

persone che si occupano del mondo delle prove, della cosiddetta evidenza (antropologi,

storici...). Un altro aspetto riguarda il saper cogliere i dettagli e sviluppare una certa empatia

con le persone coinvolte. Assumere decisioni secondo queste regole, trattare certe fonti

come auto indicative, rispettare il precedente o dare rilevanza all’onere della prova pu

garantire il risultato decisionale migliore. generalit

L’istituzionalit del diritto ci porta ad evidenziare un’altra caratteristica, la . Il

diritto non tiene tanto conto a cercare la soluzione migliore in un caso particolare, ma si

preoccupa di trovare una norma generale che determini un risultato corretto per la

maggioranza delle situazioni particolari che appartengono a una certa categoria.

Schauer, a tale proposito, espone il metodo di insegnamento che si adotta nelle Law

School, soprattutto quelle americane del Common Law generale, il cosiddetto metodo

socratico: gli studenti di una classe come la vostra hanno da studiare dei casi della

giurisprudenza precedente e da quel caso l’intento dell’insegnante quello di raggiungere

un principio delle norme generali. L’insegnante li induce a ragionare su quella che potrebbe

essere la soluzione giusta a quel caso concreto. Nel momento in cui lo studente ha

proposto una sua soluzione, l’insegnante con dei compresenti dimostra che quella

soluzione potrebbe non essere applicabile a tutti i casi, aiutandolo a raggiungere una norma

generale. United States vs Locke.

Un esempio famoso si ha con il caso

La Corte Suprema americana rigett il rinnovo della titolarit di un certo terreno e aveva

depositato questo ricorso il 31 dicembre 1982.

- Perch rigettato?

Perch la lettera della legge diceva che il ricorso doveva essere dettato “prima del 31

dicembre” di ogni anno. Bench sembrasse ovvio che la lettera della legge fosse errata, e

Marshall

ci che il Congresso aveva voluto dire fosse "entro e non oltre il 31/12", il giudice

e altri 5 giudici conclusero che i difetti e i pregi della richiesta concreta di Locke erano meno

importanti della questione.

- Cosa poteva fare la Corte Suprema in quella situazione?

Poteva correggere la norma di legge e quindi interpretare dicendo “la norma sbagliata” o

attenersi alla lettera con una decisione che rispettasse la generalit .

La Corte ritenne che non era suo compito riscrivere le leggi federali, anche se era evidente

fosse palesemente erronea.

Questo discorso (della generalit e del ragionamento) va anche nella direzione del processo

del Rule of law o governo delle leggi, che mira ad eliminare gli abusi dovuti della

discrezionalit , ritenendo essenziale l’elemento della generalit delle leggi.

1

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Le regole, nel diritto e altrove

2.1 Delle regole in generale

Le regole sono delle sotto-categorie che fanno parte della norma ed p normale che ci si

interessi al loro funzionamento. di velocità su strada”:

Schauer propone l’esempio relativo al “limite

il segnale stradale indica “velocità massima 80km all’ora” e la prima reazione consiste nel

pensare che il limite di velocità massimo sia 80 km all’ora; vi è tale limite perché una

qualche autorità ha ritenuto che guidare a una velocità maggiore su quella determinata

strada fosse pericoloso. Tutto ciò è molto ragionevole, ma un aspetto da tenere in

considerazione è che quel cartello stradale sta li sempre: dunque il limite ha l'obiettivo di

salvaguardare la sicurezza ma in alcuni casi è troppo altro per raggiungere tale obiettivo e in

altri inutilmente basso.

Si suppone che un soggetto alla guida decida di guidare a 110 km all’ora e dopo aver preso

questa decisone incontra una pattuglia con l’autovelox e la multa avverrà in maniera

automatica.

- Cosa potrebbe dire il conducente in quel caso ?

Potrebbe dire: “la strada in quel momento era sgombra, condizioni meteo ottime con

visibilità completa”, cerca di convincere l’u ciale di polizia che tutto sommato può evitare

la regola,

di fare la multa. Perché la regola ha un ne, il ne di evitare incidenti. Ma vuol far

ha una portata generale,

capire Schauer, si applica in tutte le situazioni, non c’è una

accezione dipendente da convenzioni soggettive o condizioni di contesto che favoriscano

come accezioni. La regola deve essere applicata nello stesso modo a tutti. Questa è la

generalità.

- Sono comprese delle accezioni ? giusti cazione soggiacente,

Questo esempio mostra come ogni norma abbia una ovvero

mostra il perché la regola è stata attuata; perciò in merito all’esempio relativo al limite di

velocità è evidente che si tratta dell’obiettivo di limitare il numero degli incidenti per guida

pericolosa .

A tal proposito Schauer porta un altro esempio accaduto nello del Montana, il quale

eliminò tutti i limiti di velocità limitandosi a chiedere che la guida fosse “ragionevole e

prudente”.

- Cosa accadde ?

Accadde che il numero di controversie che nacquero da questa indicazione, che si può

standard vago,

anche chiamare poiché gli u ciali di polizia e i guidatori avevano opinioni

diverse su cosa fosse la guida ragionevole e prudente. Inoltre la Corte Suprema del

Montana considero questa incertezza troppo ampia e annullò la norma in questione per

eccessiva vaghezza. Securities Exchange Act del 1934,

Un altro esempio che ci porta Schauer è il ovvero una

norma del diritto societario statunitense che vieta ai membri di certe società di comprare e

vendere azioni per la loro società per un periodo di 6 mesi. Questo perché si supponeva

che una volta usciti dalla società avessero informazioni interne a quest’ultima non

disponibili al pubblico. Dunque si volevano vietare accordi di breve periodo nalizzati allo

sfruttamento di informazioni privilegiate, ma si trattava di persone che avevano accesso alle

informazioni cosi come tutti gli altri possibili investitori. ratio.

Anche in questo caso si applicava la norma nella sua generalità, non vi era una

norme che vietano il possesso di arnesi da scasso.

Altro esempio riguarda le In questo

caso il diritto è interessato non tanto agli arnesi, quanto agli scassi e a limitare la loro

frequenza inoltre in questo caso non si ha a che fare con una norma in quanto principio ma

2 fi ffi ffi fi fi fi

con una norma in quanto regola, ed è dunque molto importante il signi cato letterale delle

parole.

2.2 Nucleo e frangia nucleo,

Hart ha tracciato una distinzione tra il centro chiaro di una norma, che denomina e i

penombra.

suoi margini controvertibili, che chiamò una norma che vieta l’ingresso

Per spiegare al meglio questa distinzione fa un esempio:

dei “veicoli” all’interno di un parco pubblico.

- Quali categorie di oggetti, di moventi, di veicoli sono esclusi dall’accesso?

Hart a erma che la norma si applicherebbe subito ad autoveicoli, camion, autobus e

motociclette, e allo stesso tempo si chiede se tale norma si applica anche per biciclette,

pattini, automobili giocattolo, skateboard e alle edie a rotelle dotate di motore.

- Queste seconde sono discutibili, per poter capire se sono da inserire da includere

nella norma del divieto oppure no, cosa si può fare?

Rispetto quest’ultimi casi non si è più sicuri. Questo vuol dire che non si è più nel nucleo

della norma ma ci si trova nella penombra. veicoli

In tal caso attenersi al signi cato letterale non basta perché interpretare il termine è

controversa travisare completamente la ratio.

un’impresa e si nirebbe per

ragion d’essere di una norma,

Quest’ultima, de nita anche la è quella di evitare l’ingresso di

veicoli nel parco che potessero essere potenzialmente pericolosi. Nel parco si va per

rilassarsi, il fatto di poter essere investiti da una moto o macchina non è da permettere.

Però per altre categorie come la bicicletta questo è molto meno probabile, tanto meno per i

il

veicoli come carrozzelle per bambini o persone disabili. Quindi questo per dire che

nucleo e la frangia sono distinguibili solo là dove entra in gioco la categoria della

ratio. Stewart vs Dutra Barge Company,

Un altro esempio relativo a questo tema è il caso

l’oggetto contendere era una draga (escavatore subacqueo) di enormi dimensioni, la più

grande dell’epoca, e doveva essere utilizzata per scavare nel porto di Boston nell’ambito

Big Dig. Williard Stewart,

del progetto un operaio, si fece male durante il lavoro e citò in

giudizio i proprietari della draga per ottenere un risarcimento.

Il quesito presentato alla Corte fu se la draga fosse o meno una nave: se fosse stat

aconsiderata come tale l’operaio avrebbe avuto maggiori possibilità di ottenere le sue

richieste risarcitorie, se non fosse stata considerata una nave l’operaio avrebbe ricevuto le

indennità previste in questi casi per i lavorati ma non avrebbe avuto la possibilità di citare la

compagnia.

Le controversie che riguardano il nucleo di una norma di cilmente sono discusse dinanzi

un tribunale e anzi sono proprio le discoteche riguardano la frangia a occupare una parte

fondamentale nel lavoro dei giuristi in un campione distorto delle generalità delle situazioni

etto selettivo,

giuridiche imputabile all’e ovvero quel fenomeno secondo il quale i casi

presentati alle corti sono quasi esclusivamente quelli in cui le due parti sostengono

posizioni mutuamente esclusive basati su argomenti giuridicamente plausibili e pensano di

avere ragionevoli probabilità di vincere, ovvero quando il caso in questione si trova nella

frangia e non nel nucleo della norma rilevante.

2.3 Il carattere generale delle norme

carattere generale

Le norme hanno e in alcune circostanze l’applicazione letterale della

norma induce a direzioni diverse rispetto alla ragione sottostante alla norma. A tal proposito

1 della Costituzione Americana

Schauer propone come esempio l’art il quale prevede che

il presidente abbia almeno 35 anni di età al ne di garantire una certa esperienza. Tale

esigenza è sorta in un periodo in cui l’aspettativa di vita era di 40 anni. A tal proposito

bisogna capire se è opportuno continuare con un’applicazione letterale di una norma del

3

ff fi ff fi fi fi ffi fi

genere anche oggi, poiché si potrebbe desiderare una certa esperienza dalla persona che

deve ricoprire un ruolo cosi importante, e quindi si potrebbe cambiare la norma, anche se è

molto di cile cambiare una norma costituzionale, oppure proporre interpretazioni alterative.

Un problema simile si presenta anche in merito alla cittadinanza di colui che presenta la

2 della Costituzione Americana

propria candidatura, infatti l’art prevede che il presidente

sia cittadino per nascita al ne di garantire lealtà e fedeltà. Tale norma ha impedito a casi di

persone di grane nome e di grande rilievo politico la possibilità di candidarsi. Quindi vi sono

casi in cui si rispetta l'interpretazione letterale di una norma e casi che vanno in un’altra

direzione. United Satte vs Church of the Hole Trinity:

Un altro caso che propone Schauer è la

chiesa era stata portata in giudizio per violazione di una legge federale che impediva ai

datori di lavoro statunitensi di pagare il viaggio a un lavoro straniero, a nché questo

prendesse servizio al lavoro.

Questa norma era stata voluta per impedire l’ampia immigrazione di manodopera in un

periodo in cui erano stati importati dalla Cina un gran numero di lavoratori soprattutto sulla

Costa del paci co per la costruzione della ferrovia. Ciò successe perché. Fine 800

mancavano i lavoratori per questi obiettivi, per cui si pensò di importali dalla Cina e di porre

un limite. ratio,

L’obietto della norma era la però l'interpretazione letterale avrebbe incluso anche il

anche il caso del “pastore protestante” che la Chiesa avrebbe fatto arrivare dall’Inghilterra

alla Scozia per far svolgere le suo funzioni pastorali.

La Corte decise di non rispettare alla lettera la legge e ritenne che nel caso di tensione tra le

parole, il testo della di una norma e lo scopo di una norma, questa dovesse essere risolta

ratio.

nella SOVRA-INCLUSIVA

Quindi si dice che la norma è quando il suo ambito di applicazione è

SOTTO-INCLUSIVA

più ampio di quello dea sua giusti cazione; mentre si dice quando non

ratio.

comprende dei casi che rimangono nel capo della sua

norma che vieta l’ingresso di veicoli nel parco,

Ritornando alla l’obiettivo era quello non

ratio

disturbare le persone che si recano nel parco per rilassarsi, però la norms rispetto alla

sotto-inclusiva

è perché potrebbero esserci tante altre cause di disturbi; perciò data la

ratio dovrebbe essere estesa l’interpretazione letterale. Aristotele,

I problemi derivanti dalle generalità delle norme erano già noti dai tempi di che

Le norme hanno carattere generale non possono

aveva con dato nell’equità. e

incorporare soluzioni corrette per ciascun caso né si può richiedere la miglior

e

interpretazione per ogni caso. La soluzione che può aversi è si deve necessariamente

ammettere che, in qualche circostanza, si deve deviare sia dalla generalità sia da altre

tipiche caratteristiche dell’applicazione del diritto positivo.

Ciò che va sottolineato è che in alcuni casi prevale l’interpretazione della legge mentre in

ratio.

altri prevale la

2.4 Il carattere formale del diritto

Quando si utilizza il termine “formalismo” si fa riferimento a quando qualcuno nega che i

giudici godano di un certo grado di discrezionalità rispetto ad alcune controversie

i giudici sono formalisti se credono di operare

giuridiche. Dunque, secondo questa visione,

nel nucleo di una norma giuridica mentre in realtà si trovano nella sua frangia.

vs New York”:

A tal proposito vi è l’esempio del caso “Lochner questo caso riguarda la

categoria dei panettieri che arrivavano a lavorare no a 16 ore al giorno sulla base di un

libero accordo tra il datore di lavoro e il lavoratore. Accade che ad un certo punto fu

legge che tutelava i diritti dei lavoratori,

emanato dallo Stato di New York una in

particolar modo il diritto alla salute, e imponeva dunque limite di ore di lavoro.

4

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I lavoratori accettavano la contrattazione a causa di una disparità di potere contrattuale tra

il datore di lavoro e loro stessi.

Tale caso venne portato davanti alla Corte Suprema decise di andare contro la legislazione

dello Stato, perché riteneva che la legislazione sociale nasceva dalle spinte marxiste che

entravano mi con itto con la libertà d’impresa presente in uno degli articoli della

Costituzione.

Questa interpretazione venne sostenuta dalla maggioranza dei giudici e ancora oggi è

formalista

ritenuta perché si diede maggiore importanza alla lettera della Costituzione;

d’altra parte, la minoranza dei giudici, trai quali vi era anche Holmes, a ermò che “l’uomo

ragionevole la penserebbe diversamente”. ragionevole

L’uomo riterrebbe che quella

uomo

legislazione sociale emana dallo Stato di New York sia opportuna e giusta. Dire

ragionevole signi ca fare appello ad una categoria morale; a tal proposito si inizi a parlare,

reasonable person

intorno al 900’ di (in italiano persona ragionevole).

Common Law

Nel possono esserci diverse opinioni: vi è la maggioranza che decide e le

teoria dissenziente

opinioni dissenzienti dei giudici in minoranza. Quella di Holmes era una

che riteneva, guardare alla decisione opposta a quella

sulla base del processo sociale,

presa dalla maggioranza; dunque un opinione che andasse a favore dei lavoratori e che

mantenesse in vigore la legislazione sociale lasciando perdere le grandi dottrine di tutela dei

diritti e delle libertà individuali. .

Un altro caso molto importante, utilizzato da Dworking come cavallo di battaglia nelle sue

Riggs vs Palmer:

tesi giusnaturaliste, è un nonno testatore aveva nominato come suo

unico erede il nipote Elmer Palmer, il quale aveva deciso di accelerare i tempi uccidendo il

testatore. L’oggetto del caso non è relativo alla pena di palmer, ma al fatto che egli aveva

diritto a ricever l’eredità del defunto nonno. La norma rilevante non diceva alcunché rispetto

agli eredi omicidi e si limitava a disporre che, alla morte del testatore, colui che è stato

nominato erede per mezzo di testamento valido aveva il diritto di ricevere l'asse ereditario.

Elmer Palmer, nonostante fosse stato condannato in ambito penale, credeva di avere il

Corte d’Appello

diritto di rice