Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Bombelli

Nel mondo ci sono diverse visioni di vedere la società e diversità nell'applicare le leggi,

anche in riferimento ad un medesimo reato. Rawis ipotizza che se prima di stipulare un

contratto, all'interno di una società, nessuno saprà il proprio destino all'interno di essa, ci

dovrebbero essere delle condizioni minimali. Egli afferma che le condizioni minimali sono

due: Tutti i sottoscrittori sono uguali tra di loro;

o I vantaggi che andranno a qualcuno finiranno per essere colmati nei

o

confronti dei soggetti che risulteranno più svantaggiati. Quindi svantaggi

compensati.

Aristotele tratta la struttura e le condizioni delle polis. Egli introduce la teoria della philia,

ossia l'amicizia, si possono introdurre tutte le norme che si vogliono. Egli faceva

riferimento ad una forma di somiglianza, di affinità, che gli appartenenti alla polis

sentivano l'uno nei confronti dell'altro. facciamo tutti parte della stessa comunità. Il diritto

è quella dimensione che fa sì che ci si possa realizzare a vicenda.

FILOSOFIA E DIRITTO

Kelsen è un teorico della giustizia, il quale ritiene che il diritto non ha a che fare con la

giustizia.

Aristotele teorizzava che gli uomini vivevano nelle polis perché non erano né bestie né

Dio. Le possibili giustificazioni delle decisioni giuridiche sono: la decisione è giusta perché

appartiene all'ordine naturale delle cose oppure si è deciso in un determinato modo,

poiché esso è razionale in tal modo. 19/10/17

Il diritto ha anche la funzione sociale, di comando. La filosofia del diritto ha il compito di

problematizzare (far diventare un problema) le nozioni che si ritengono ovvie; essa

riflette sul perché. Il diritto che conosciamo oggi deriva dal diritto del passato. Esistevano

modelli diversi; è cambiato il modo di concepire il diritto. In una società anarchica vi è

una norma fondamentale: tutti fanno ciò che vogliono. Il diritto è una dimensione

universale, ma i cui modelli concettuali variano nel senso che devono essere

esplicitaticompito della filosofia del diritto. Per filosofia s’intende: riferimento ad un tratto

tipico peculiare di qualificare le cose che è tipico della nostra tradizione culturale; questa

specificità risale alla cultura classica. La parola filosofia va intesa come modalità di

riflessione fondamentalmente razionale. Questo atteggiamento riflessivo sul diritto

(norme) è un atteggiamento di riflessione che risale a molto tempo fa. Atteggiamento

specifico: lo distingue da altri approcci che erano presenti all’epoca, come ad esempio i

miti; essi parlano delle norme (riflettere sul significato della norma, riflettere su che cosa

è giusto).

Per diritto s’intende: ha a che fare con qualche obbligo descritto in qualche norma che si

impone su qualche soggetto. Se lo si intende in questo modo, si escludono delle entità

come ad esempio gli animali, le cose. Se il diritto ha a che fare con qualche obbligo in

rapporti di soggetti, si escludono entità che non si possono fare entrare immediatamente

nella sfera giuridica. Il diritto presuppone una qualche capacità di tipo razionale, in

quanto ha a che fare solo con alcune entità: solo a quelle a cui è rivolto.

Il funzionamento del diritto presuppone questa capacità (non è detto che esista), nel caso

in cui non esista bisogna predisporre gli strumenti per colmare questa mancanza. Il diritto

è una dimensione molto particolare della vita sociale, ha a che fare con le cose ma non è

una cosa. (beni, oggetti) il diritto è una dimensione logica, nel senso che è un modo di

rappresentare i rapporti di persone dotate di razionalità ed oggetti/cose. Il diritto si

differenzia dalla scienza: la scienza può studiare le cose perché seziona la realtà,

presume che ci sia un approccio visibile della realtà, attua degli esperimenti e trae delle

spiegazioni. Il diritto non è una scienza, non si possono fare esperimenti; è una

concettualizzazione molto peculiare che non è assolutamente riconducibile alla scienza.

L’etica è una serie di regole di carattere universale che sono soggette alla possibilità di

accettazione da parte dei soggetti. I soggetti possono decidere se assoggettarsi o meno.

L’obbligo di cui parliamo nel diritto (obbligo giuridico) è diverso dall’obbligo normale: c’è

una parte sanzionatoria. Sul senso della norma giuridica sono comparse due linee, ossia

due modi che attraversano in larga parte il diritto, partendo dal presupposto che l’obbligo

connesso al diritto è particolare. Teoricamente le linee potrebbero essere 3, ma la prima

si elimina subito.

Percezione intuitiva che l’uomo comune ha nel diritto. Norma: nozione connessa al diritto:

1) Primo modello: le norme sono legittime, proiezione del fatto giuridico su un

dato di natura che può essere ritenuto oggettivamente presente nella natura delle

cose, posto nella natura da qualcuno. Oggettività della natura si traduce in norma

giuridica, legittima perché è la proiezione di un dato oggettivo nella realtà.

2) Secondo modello: modello convenzionale, modello di ragionamento in cui la

norma giuridiche nel vincolo giuridico è il risultato di un apparato che si fonda su

un accordo collettivo, reale ma fittizio. Un sistema democratico fondato sulla

costituzione: siamo tutti d’accordo che questo sistema funziona, si ritiene che

questo sia il modo più razionale di procedere. Questo modello si trova nell’origine

della modernità (Kant, Hobbes). Il contratto sociale è quella finzione giuridica,

culturale, articolato dal Seicento in poi per fondare la convivenza sociale che si

articolava in quel periodo. Lo stato moderno (soggetto politico

istituzionale)tramontata l’epoca medievale;

Tutti coloro che fanno parte dello stato accettano le soluzioni dello stato, le

decisioni adottate dallo stato moderno giuridicamente valide, sono vincolanti. Le

decisioni vincolanti, nello stato democratico, vengono prese attraverso delle

assemblee e sono vincolanti per tutti coloro che appartengono a quel contesto

sociale. Modello convenzionale, ma su un accordo che ha una pretesa universale

perché il modello fondamentale su cui verte il contratto sociale è l’idea che il

contratto sociale sia l’espressione di una razionalità in qualche modo universale.

Hobbes parte dal presupposto che se non esiste il diritto c’è conflittualità fra i

soggetti, qui emerge una razionalità di calcolo. In Lock non c’è questa idea di

razionalità; anche egli ritiene che il contratto sociale sia articolato per uscire dallo

stato di natura, però è diverso da quello di Hobbes, Lock sostiene che vi siano

diritti naturali che vanno tutelati ed occorre perciò un apparato politico. L’accordo

una volta stabilito non ha la pretesa di durare per sempre. Le forme attraverso le

quali il contratto sociale si può articolare, possono cambiare.

Se ci si focalizza su quali sono le categorie che emergono nell’esperienza giuridica più

comune ve ne sono tre categorie; esse sono l’esplicazione dei primi passaggi:

IL CONCETTO DI DOVER ESSERE: ad es. se vuoi che un contratto vada a



buon fine, deve uniformarsi alle regole previste nel codice; se chiunque commetta

un certo tipo di reato, andrà incontro ad una certa pena. Il diritto ha a che fare con

il dover essere, impone un certo comportamento; però, le norme giuridiche

rinviano al dover essere, ma non è un’imposizione assoluta. Ciò significa che la

norma giuridica implica un poter essere, che si fonda sul dover essere. Le norme

giuridiche NON sono norme assolute. Il meccanismo logico si fonda su una

doverosità che però a sua volta rinvia ad una possibilità.

IL RAPPORTO TRA DIRITTO E SIGNIFICATO: le norme giuridiche, il diritto



nel suo insieme è un meccanismo attraverso il quale noi diamo rilevanza ad una

serie di comportamenti, questi comportamenti possono diventare significanti

poiché danno un senso. Le azioni poste in essere assumono un significato ed il

diritto è un grande meccanismo di attribuzione di significato ai comportamenti.

Tutte le norme giuridiche si possono vedere come un grande insieme di chiavi di

lettura, attraverso le quali si dà significato ai comportamenti umani. Gli eventi sono

sempre suscettibili di una interpretazione concettuale. Il danno è un evento

giuridicamente rilevante che varia nel tempo. Gli ordinamenti giuridici hanno una

interpretazione della realtà diversa, i diritti sono sistemi dell’interpretazione della

realtà diversi. Nella civil law si fa riferimento ad un diritto posto da un’autorità

competente, nella tradizione del common law vi è un ente giurisprudenziale. Sono

due tradizioni che esprimono i rapporti tra diritto e soggetti in maniera diversa.

IL RAPPORTO TRA DIRITTO, SIGNIFICATO E CONSEGUENZA



Il diritto è un modello concettuale che implica non solo attribuire significato ai

comportamenti, ma dal modo in cui si attribuisce il significato ne derivano

determinati eventi. Gli strumenti normativi determinano conseguenze precise. Un

certo modello di diritto implica un certo comportamento e perciò una certa

conseguenza. La dimensione giuridica è quel piano dell’esperienza che ha a che

fare con un senso che gli diamo alla relazione, al comportamento e quindi con le

Come si configura il diritto, come

relative conseguenze in termini del dover essere.

si struttura. Se noi osserviamo come sono fatte, in generale, le norme giuridiche:

una norma è giuridica solo se in qualche modo si struttura in termini di generalità

ed astrattezza. Ciò significa che il diritto procede sempre attraverso processi di

tipizzazione risalire ad una situazione di modello che vale per tutti. Tutte le norme

giuridiche per definirsi tali devono essere tipizzate: distingue il diritto da tutta una

serie di altri settori. Il diritto prescinde dalla specificità della situazione e dai

soggetti che ne sono coinvolti. Il diritto ha una pretesa di universalità. La seconda

osservazione è che le forme che la norma giuridica si distinguono in molteplici

figure. Distinzione fra sfera privata e sfera pubblica, nostra tradizione. Nella sfera

privata vi sono alcune figure specifiche che dove le norme assumono la forma

dell’astrattezza e della generalità (diritto soggettivo: diritto di proprietà). Nella

sfera pubblica riguarda delle relazioni di obbligo fra due soggetti privati. 2/11/17

Due conseguenze che sono sia carattere concettuale che storico:

L’espressione “filosofia del diritto” (che si può intendere in due modi);

 Le partizioni nel diritto (storico).



Filosofia del diritto in senso oggettivo: intesa come filosofia che riflette su che cos’è il

diritto, le basi che fondano questo approccio sono nel pensiero greco che dice che non ci

si accontenta di una serie di comportamenti regolate da norme, ma ci si interroga su

quale sia l’interpretazione di queste norme. Nomos in greco significa legge, ma faceva

anche riferimento alla struttura interna delle cose, della realtà. Si fa inoltre riferimento a

Platone e Aristotele. Platone nei dialoghi fa una riflessione esplicita mettendo in mostra i

suoi personaggi con domande: “Che cos’è giusto? Che cos’è una norma?”, soprattutto

Socrate. È in ambito greco che vi sono le radici di una oggettivazione di riflessione

esplicita del diritto. Con Platone inizia una riflessione in cui ci si chiede quali siano le

categorie proprie del diritto, che cosa sia la giustizia.

: fa riferimento alla giustizia civilizzata, inserita all’interno della polis.

TICHE

: fa riferimento ad una giustizia primordiale, che contiene in sé una forma di

ZETIS

violenza (vendetta).

Platone e Aristotele danno corpo ad un’oggettivazione del diritto al fine di fare un

discorso razionale sul diritto. L’aggettivo razionale, in Grecia, va riferito ad una categoria

molto complessa ossia il logos. Quando Platone e Aristotele oggettivano una riflessione

razionale sul diritto si intende che fanno una riflessione sul logos, ossia che il diritto sia

un elemento essenziale della realtà. È in questo passaggio storico che si trovano le basi

della definizione di diritto. In senso soggettivo: può riferirsi alla filosofia che è

implicitamente presente in un certo modello giuridico che si è istituito. È l’insieme di

categorie implicitamente presente ed interno al diritto. Le categorie implicite possono

essere ad esempio l’ordinamento italiano. L’ordinamento visto nel suo complesso è

espressivo di un certo modello di realtà e di un certo modello di società. Ci sono giuristi

che negli ultimi anni hanno provato a studiare questa forma implicita. Il diritto contiene a

sua volta una filosofia. La prima idea, secondo Sacco, è che ogni sistema giuridico ha una

chiave di lettura privilegiata che permette di capire com’è fatto quell’ordinamento. Es.

tutti gli ordinamenti anglosassoni sono di carattere giurisprudenziale. Gli ordinamenti

continentali si basano sull’idea di produzione parlamentare, legislativa diversa da quella

anglosassone. Gli ordinamenti si basano su presupposti di fondo che non sono esplicitati

e nemmeno esplicitabili. Cripto (misterioso) tipo: negli ordinamenti ci sono delle tipologie

nascoste che vengono fuori solo in determinate situazioni. Il nesso tra un certo

ordinamento giuridico ed un certo sistema mentale è stretto, ogni ordinamento giuridico

è una lettura della realtà, di rappresentazione della realtà. 8/11/17

Ogni riflessione sul diritto si articola all’interno di una serie di premesse sociali, storiche.

Natura - Ragione - Storia

Attraverso queste tra parole noi possiamo provare ad entrare meglio in tre modelli di

ragionamento che con forme diverse hanno plasmato un’idea di diritto. Con la parola

storia si intende una particolare lettura degli eventi, tale per cui gli eventi hanno un certo

senso. Si cercano di fornire delle chiavi per la risoluzione di questi eventi; interpretazione

degli eventi. Il termine natura ha a che fare con una serie di eventi, fatti, cose. Questa

idea di natura indica l’idea che esiste una costellazione di eventi, di cose, di animali che

stanno tra loro in connessione: proprio perché stanno in connessione si definisce NATURA.

Se con il termine natura si individua una relazione organica, oggettiva tra eventi e/o cose,

allora il diritto per essere tale deve uniformarsi alla stessa oggettività della connessione

che esiste tra gli eventi naturali. Quest’idea si istituisce maggiormente alle origini stesse

della riflessione filosofica del diritto in Occidente. Questa concezione emerge anche in

ambito medievale, con la differenza che nel medioevo vi è un’oggettività di carattere

teologico, lo schema è lo stesso. La parola “natura” in greco è “physis”, con questa parola

i greci intendevano una serie di significati che oscillano tra il nascere, il divenire e ciò che

si stabilizza. Significa che fra i vari elementi della realtà non vi è una scissione netta, ma

vi è un principio di continuità. Physis significa anche affermare ciò che è buono o meno

nella società. “Diritti giudizi (giusti) sono quelli che originati da Zeus sono i migliori”: i

giudizi giusti sono quelli che sono riconducibili alla struttura normativa della realtà e cioè

che sono riconducibili alla massima espressione di questa struttura, ossia Zeus. Con

l’esperienza della polis comincia a venire fuori il problema della norma giuridica come

espressione di una forza e della sua giustificazione. Nel teatro si trovano una serie di

riflessioni, rappresentazioni di questioni e problemi attenenti a tutti i punti considerati

finora: giustizia, norma giuridica, logos. Diritto positivo: diritto posto da un’autorità, diritto

naturale: diritto antecedente al primo diritto, in base alla natura della società Hegel si è

occupato di questa distinzione. La figura del Re, in questo contesto, non è assimilabile a

quella del capo dello stato moderno. Il Re era responsabile dell’integrità e della sicurezza

della società. 9/11/17

Con Platone e Aristotele emerge il concetto di nomos, logos, physis. Platone ha una

visione molto articolata sul piano teoretico; in egli vi è l’idea tipica che il diritto è una

struttura oggettiva, nel senso che riflette una natura oggettiva delle cose, questo dato

viene esplicitato da Platone in relazione ad un modello sociale. In Platone emerge poi una

sovrapposizione dei livelli della realtà, cioè emerge la relazione tra diritto, etica e politica:

a conferma del fatto che tra i livelli di realtà l’idea di physis greca non c’è uno scarto

qualitativo. Questa visione oggettiva della struttura della realtà si articola in termini di

modello sociale IDEA DI REPUBBLICA (Platone): è uno dei testi giuridici, politici, filosofici.

Platone fa un tentativo per mettere a fuoco i punti del modello sociale definito come Polis.

Nella visione greca, sia per Platone che per Aristotele la dimensione della Polis è l’unica

possibile articolazione sul piano sociopolitico del vivere sociale. La polis è la forma

suprema di vivere associato. Platone all’interno di questo schema individua una serie di

condizioni non contingenti, ma strutturali della Polis come Repubblica: sono condizioni

che si fondano sull’idea che esiste una continuità tra il tipo di uomo che fa parte della

Polis e le virtù di cui è dotato, tra cui anche la giustizia. La Polis si fonda su una

determinata categoria di uomini dotati di virtù che non sono mai individuali. Le virtù

indiv