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Oltra a questa general giurisprudens, che fa riferimento ai concetti generali riconosciuti

nei vari sistemi giuridici, anche Austin individua una scienza che deve stabilire cio’ che il

diritto dovrebbe essere.

Austin si occupa del ruolo della common law e ripropone la soluzione di Hobbes: se e’

riconosciuta dal sovrano, anche solo attraverso comando tacito, fa parte del sistema del

diritto in quanto delega ai giudici; se non riconosciuta dal sovrano entra a far parte di

quello che Austin definisce moralita’ positiva, ovvero quella moralita’ diffusa in una data

societa’. Generalmente ad essa si contrappone la morale critica.

L’idea di analisi generale del diritto dei vari sistemi di Austin fa riferimento ad una

pluralita’ di ordinamenti, mentre l’analisi generale compiuta in ambito tedesco si riferisce

solo al sistema giuridico tedsco.

POSITIVISMO TEDESCO: e’ uno degli approcci al diritto che piu’ ha influenzato la

dogmatica giuridica in ambito sia italiano sia europeo.

Fino al 1900 in Germania non esiste una codificazione e l’Ottocento viene definito secolo

giuridico, in quanto protagonisti di quel tempo sono i giuristi.

Le origini del positivismo giuridico tedesco si ritrovano nella polemica sulla

codificazione: nel 1815 nasce una polemica fra A.F.J Thibaut, esponente della Scuola

Filosofica, e C.F. von Savigny, esponente della Scuola Storica.

La scuola filosofica tedesca nasce dagli studi di Wolf, che propone un progetto di

razionalizzazione del diritto, mentre la scuola storica prende le mosse dallo storicismo.

Nel 1815 Thibaut propone un progetto di codificazione, a cui risponde criticamente

Savigny.

Questa polemica e’ anticipata da G. Hugo, il quale sostiene che il diritto naturale

e’soltanto uno studio filosofico a proposito di quello che e’ il vero diritto; tuttavia rimane

ambiguo su cosa consideri vero diritto, se quello proposto dal legislatore o quello

consuetudinario.

Per Thibaut e’ necessaria la codifcazione per avere perfezione del diritto formale, ossia

maggiore certezza di esso, e perfezione sostanziale, ovvero un diritto che copra tutti

irapporti sociali. Si pone anche il problema se la codificazione sia qualcosa di innaturale

e sostiene che arrivare ad una codificazione e’ naturale perche’ il diritto esprime una ratio

universale.

Savigny risponde con un articolo in cui dice che i tempi non sono ancora maturi per una

codificazione in Germania. Tuttavia per Savigny questa possibilita’ non si da

sostanzialmente mai, perche’ secondo lui esistono tre tipi di diritto:

1. Diritto consuetudinario: per Savigny il vero diritto, che si forma storicamente

nello spirito del popolo (volksgeist);

2. Diritto fatto dai giuristi: e’ la sistemetizzazione di quello che e’ il vero diritto;

3. Diritto legislativo: e’ quello che deriva dalla volonta’ di un sovrano.

Savigny sostiene che codificare il diritto consuetudinario, il quale e’ in fase di

formazione, ne bloccherebbe l’evoluzione, per cui non e’ necessario ne’ oppurtuno

codificarlo.

Nemmeno nel caso del secondo tipo di diritto non v’e’ necessita’ di codificazione,

perche’ e’ sufficiente l’opera dei giuristi.

Infine la prevalenza del diritto legislativo e’ per Savigny segno d’inizio di decadenza, e

codificarlo significherebbe razionalizzare un diritto gia’ morto. 20

Perche’ vi sia una vera sistematizzazione del diritto per Savigny e’ necessario tornare al

diritto dei giuristi. Quest’opera e’ iniziata dalla corrente della Pandettistica, i cui

principali esponenti sono G.F. Puchta e B. Windscheid, per cui il diritto presente nello

spirito del popolo tedesco e’ il diritto delle pandette, cioe’ il Digesto, percio’ il diritto

romano.

All’interno della scuola storica G. von Beseler e O. von Gierke rappresentano una

corrente opposta, in quanto il primo sostiene che il vero diritto non quello romano ma

quello germanico.

La Pandettistica costruisce una serie di concetti astratti che servono a sistematizzare in

primo luogo il diritto privato degli stati tedeschi; solo a partire dal 1860 quest’opera

verra’ estesa al diritto pubblico.

Stato di diritto nell’Ottocento: come fonte superiore riconosce la legge. Il legislatore non

e’ sottoposto ad alcun vincolo. In Germania non vi e’ supetiorita’ della costituzione, ma il

legislatore, in questo caso lo stato, e’ onnipotente. I diritti degli individui sono il frutto di

un’autolimitazione dello Stato.

24/10/2006

Alla fine dell’Ottocento si afferma la teoria generale del diritto, imposta come unica vera

scienza del diritto.

Al positivismo e’ stata imputata una riduzione dell’intera materia del diritto al diritto

dello stato (= formalismo legalistico); si parla anche di formalismo interpretativo,

secondo cui il giudice applica la norma senza interpretarla.

Le varie tipologie di formalismo vengono messe in discussione alla fine del’Ottocento;

esponenti dell’antiformalismo francese sono Geny, Duguit, Hauriou, Gurvitch.

L’antiformalismo mette in discussione quella che e’ la teoria del diritto del positivismo:

su questa base mettera’ in discussione anche il metodo del positivismo, infatti se non e’

diritto quello

il positivismo definisce come tale allora anche il metodo sara’ sbagliato.

Francois Geny critica l’impostazione della scuola dell;esegesi e sostiene l’opera

sostanzialmente creativa del giudice. Dell’opera di Geny va sottolineato il riferimento al

concetto di natura delle cose, che il giudice deve tenere presente quando va a interpretare

un determinato caso giuridico; e’ un postulato rimasto nella giurisprudenza successiva. 21

Duguit e’ un esponente del solidarismo: si riallaccia alle teorie di un sociologo francese,

Emile Durkheim. Nell’Ottocento si ha un’inversione nella concezione della societa’, per

cui la societa’ non e’ piu’ la mera somma degli individui ma si dice che essa viene prima

degli individui: le relazioni sociali determinano anche le interazioni fra gli individui.

Durkheim scrive un’opera sul suicidio, in cui sostiene che esso deriva da una situazione

di anomia, ovvero di non inserimento in una struttura giuridica. Durkheim parla di

solidarieta’ di tipo meccanico, dove i vincoli non sono scelti dall’individuo, e di

solidarieta’ di tipo organico, basata sulla divisione del lavoro dove non vi e’ piu’ una

sorta di identita’ comuna a tutti i membri di comunita’ ma l’individuo e’ inserito in un

contesto differente. Duguit reimposta questa distinzione ma pone la sua teoria sempre in

chiave di solidarieta’. Il solidarismo in Francia e’ un movimento anche di tipo culturale e

politico: considera la proprieta’ come n fatto sociale che implica vincoli di solidarieta’

con chi non e’ proprietario, conducendo cosi’ ad un’idea di diritti sociali.

Duguit distingue due tipi di solidarieta’: solidarieta’ per somiglianza e solidarieta’ per

divisione del lavoro; sono necessarie forme di cooperazione che danno vita a regole

sociali; queste regole vengono dette regles du droit, quindin sono gia’ regole giuridiche,

anche se non derivano dalla volonta’ di un sovrano. A questa regola sociale si deve

adeguare il diritto dello stato se vuole essere vero diritto, in questo modo il diritto nasce

direttamente nella societa’. Duguit mette in discussione l’idea di diritti soggettivi

dell’individuo, perche’ se vi e’ una regola generale del diritto, che permette che la

societa’ funzioni, le posizioni dei diversi individui saranno determinate da questa regola

generale e non viceversa; parlera’ dunque di situazioni giuridiche soggettiva che derivano

dalla superiore norme sociale. Anche per Duguit in definitiva viene prima la societa’

degli individui.

Hauriou e Santi Romano sono esponenti dell’istituzionalismo: sostengono che il diritto e’

un’istituzione; dove c’e’ organizzazione sociale c’e’ diritto, che e’ primariamente un

fenomeno sociale. Si parte dalla societa’, essa si organizza autonomamente e cosi’

facendo crea il proprio diritto.

Da questa impostazione deriva il postulato secondo cui esiste una pluralita’ di

ordinamenti giuridici all’interno di una societa’. Il problema che nasce e’ quello delle

relazioni fra i diversi ordinamenti, nello specifico fra ordimenti limitati e ordinamento

generale, ovvero lo stato.

Questa posizione e’ evidentemente antitetica al positivismo.

Un’operazione analoga viene compiuta dall’antiformalismo tedesco, a cui partecipano

Jehring, Heck, Rumelin. Jehring scrive “Lo scopo nel diritto”, in cui sostiene che lo

scopo del diritto sia servire gli scopi comuni della societa’, quindi concetti alquanto

vaghi. Era in precedenza un esponente della giurisprudenza concettuale e va quindi

controccorente.

Heck crea la giurisprudenza dgli interessi: contrasta il dogma della completezza degli

ordinamenti giuridici. Si occupa soprattutto delle questioni poste in ambito giuridico

dall’introduzione dell’energia elettrica. Secondo Heck quando si trovano lacune nel

diritto, dipendenti dall’evoluzione dello stesso, il giudice assume la funzione del

legislatore e crea nuovo diritto.

Ehrlich e Kantorowicz sono esponenti della “scuola del diritto libero”; nello specifico

Ehrlich parla di diritto vivente. Secondo questi autori il diritto non e’ quello dello stato,

ma si forma precedentemente nella societa’. Fanno riferimento a nuove fonti del diritto,

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come i contratti collettivi del lavoro. Questo diritto trova riscontro nell’operato dei

giudici piu’ che nel diritto legislativo. Secondo Kantorowicz vi e’ una libera creazione

del diritto.

Da queste considerazioni Ehrlich deriva la necessita’ di creare una nuova scienza del

diritto e come vera scienza propone la sociologia del diritto, che studia empiricamente i

fatti sociali ed in modo empirico dice cos’e’ il diritto nella societa’.

Agli inizi del Novecento, Kelsen propone una nuova ripartizione della scienza partendo

da una riflessione di Dilthey, che distingue fra scienza naturale e scienza dello spirito,

proponendo cosi’ due diversi modi di fare scienza. Per Dilthey nel caso dei fenomeni

storici non e’ possibile individuare regolarita’, perche’ la storia va alla ricerca

dell’individuale e non del generale. Le scienze della natura sono generali, mentre le

scienze dello spirito ricercano l’ndividualita’ dei fenomeni sociali, non permettendo di

elaborare regole generali. Questa distinzione viene fatta propria dai movimenti neo-

kantiani.

Nel movimento neo-kantiano si distinge la scuola di Windelband e di Rickert (scuola

sud-occidentale); ad essa si collega la riflessione di Weber.

Altra scuola neo-kantiana e’ la Scuola di Marburgo, rappresentata da Cohen e Cassirer.

Le scuole neo-kantiane dicono che vi sono due modi diversi per analizzare i fenomeni: da

un lato si cercano le generalita’ e dall’altro le particolarita’. Secondo la scuola

sudoccidentale un fenomeno sociale puo’ essere analizzato in chiave sia generalizante sia

individualizzante; cambia il metodo mentre l’oggetto rimane il medesimo.

Secondo la scuola di Marburgo invece le distinzioni si riferiscono allo stesso oggetto:

metodo generalizzante per i fenomeni naturali, metodo individualizzante per i fenomeni

sociali. La differenza dei metodi dipende da una differenza degli oggetti, ovvero la natura

e’ diversa dalla societa’.

Max Weber fondera’ una sociologia che pone al centro della propria riflessione l’analisi

del significato degli eventi: la sociologia deve analizzare ilo significato che gli autori

sociali attribuiscono ad ogni evento. La sociologia solo relativamente si occupa delle

specificita’ dei comportamenti e di essi non deve fornire una spiegazione naturalistica,

ma e’ necessario un ulteriore livello di riflessione, che nella sociologia di Weber si

esprime con l’analisi del significato.

Hans Kelsen partira’ dai dettami del neo-kantismo di Marburgo, differenziando oggetti

naturali ed oggetti sociali. Dira’ che la scienza del diritto non puo’ essere una scienza

naturale, ma appartiene a quell’ambito che si occupa di fenomeni sociali. Nasce a questo

proposito una polemica fra Kelsen e Ehrilich su quale sia la scienza del diritto.

Kelsen definisce la sua dottrina “dottrina pura del diritto” per distinguerla sia dalla natura

sia dalla morale. Kelsen nasce a Praga nel 1882 e muore a Berkely nel 1971; lavora a

Vienna nel periodo della Grande Vienna, in cui la citta’ si trova ad essere condensato di

fenomeni che hanno caratterizzato tutta la cultura del Novecento, in campo letterario,

musicale, artistico, medico, ideologico.

Le scuole neo-kantiane nell’analisi dei fenomeni sociali recuperano non tanto “Critica

della ragion pratica” e “Fondamenti della metafisica dei costumi”,quanto la “Critica della

ragion pura”. Kant pone in evidenza come la conoscenza e’ fornita da categorie proprie

dei soggetti umani. Quando percepiamo degli oggetti lo facciamo sulla base delle

categorie del tempo e dello spazio, appartenenti all’estetica trascendentale. 23

La scuola di Marburgo elimina l’estetica trascendentale, dicendo che i concetti con cui

organizziamo i fenomeni sono soltanto le modalita’ di relazione fra i fenomeni: propone

una riduzione dei concetti kantiani da 4 a 1, quello di relazione.

25/10/2006

La dottrina di Kelsen prende le mosse dal neo-kantismo di Marburgo.

Per Kant la conoscenza e’ una sintesi fra l’attivita’ dell’esperienza e quella dell’intelletto;

conosciamo i fenomeni ma non sappiamo come sono le cose in se’. Rispetto a questa

struttura il neokantismo opera una radicale semplificazione, eliminando l’estetica

trascendentale e riducendo le quattro categorie kantiane alla sola categoria della

relazione. Arriva a sostenere che gli oggetti sono crezioni del pensiero. L’estetica

trascendentale viene eliminata perche’ per questi autori, come sara’ per gli autori della

corrente della fenomenologia, l’intuizione e’ categoriale: la percezione e’ gia’

organizzata in termini di categorie quindi c’e’ gia’ un intervento dell’intelletto.

Se non c’e’ piu’ l’esperienza diventa chiara la tesi del pensiero che crea gli oggetti e non

viceversa: il pensiero non rispecchia caratteristiche degli oggetti ma le attribuisce loro.

Kassirer sostiene che i concetti che si rifanno ad una determinata sostanza delle cose sono

speculazioni di tipo metefisico, noi possiamo conoscere solo le relazioni fra fenomeni.

Kelsen dice che si danno categorie trascendentali a priori, categorie di relazione. Secondo

Kelsen ci sono due categorie attraverso le quali possiamo interpretare i fenomeni: essere

e dover essere; al primo corrispondono le relazioni causa-effetto, al secondo le relazioni

di imputazione.

Una relazioni di causalita’ prevede una causa che produce un determinato effetto, ad

esempio se e’ A noi avremo B: secondo Kelsen e’ una relazione necessaria fra fenomeni

appartenente al mondo dell’essere.

Le relazioni d’imputazione si possono esemplificare con il caso “se qualcuno ruba deve

essere punito”: fra furto e punizione non ci sono relazioni intrinsecche ne’ una relazione

di tipo necessario; e’ una relazione estrinseca ai fenomeni. Inoltre e’ una relazione finita:

vale per dove e’ posta.

Il diritto non e’ una relazione necessaria basata su una relazione di causa-effetto, ma

appartiene al mondo del dover essere.

Il diritto e la scienza del diritto non appartengono al mondo della natura. 24

La distinzione fra essere e dover essere viene utilizzata per dire che il diritto non puo’

essere visto come un fenomeno causale (a differenza di quanto sostenuto dalla dottrina

ottocentesca): il diritto e’ una possibile relazione fra fenomeni; Kelsen lo definisce “un

giudizio ipotetico di imputazione” ed e’ semplicemente una tecnica sociale. Il diritto non

deve piu’ essere interpretato come volonta’ di qualcuno, ma come tecnica sociale

attraverso cui si possono organizzare i fenomeni sociali. In questo modo il diritto perde

ogni tipo di valore sostanziale.

Kelsen opera poi un secondo passaggio, dicendo che cosa distingue il diritto dalla morale

e dalle regole sociali. Cio’ che differenzia il diritto dalla morale e’ il fatto che le relazioni

giuridiche contengono una sanzione, quindi imputano una conseguenza ad una premessa.

Dunque il contenuto di questa relazione, a differenza della morale, e’ una sanzione.

30/10/2006

La distinzione fra essere e dover essere serve a distinguere il diritto dalla natura e dalle

scienze naturali. Per Kelsen la norma e’ un giudizio ipotetico la cui forma una relazione

di dover essere; si parla dunque di profilo formale.

Il profilo contenutisitico riguarda la distinzione fra diritto e morale e si basa sul fatto che

la coazione e’ il contenuto della norma giurdica. Il giudizio ipotetico e’ un giudizio

giuridico se il suo contenuto contempla una sanzione; non e’ necessario che tale sanzione

sia effettiva, ma e’ sufficiente che essa sia prevista dalla norma. Crea una teoria della

coattivita’, rielaborando la distinzione fra norme primarie e secondarie. Nell’Ottocento si

diceva che norme primarie erano quelle che prescrivevano un dato tipo di

comportamento, mentre le norme secondarie erano quelle che stabilivano un rapporto di

causa-effetto fra comportamenti. Per Kelsen la vera norma primaria e’ la seconda; rivede

questa teoria della coattivita’ per motivi di coerenza giuridica, in quanto la teoria

ottocentesca comportava un regresso all’infinito (ad es: il furto e’ punibile da un’autorita’

di polizia, ma se essa non riesce a punire il ladro si dovra’ creare un’ulteriore norma

secodaria per punire l’autorita indampiente e cosi’ via), e per una diversa visione del

diritto rispetto alla dottrina ottocentesca.

Nell’Ottocento si aveva una visione strumentale della sanzione, mentre nella visione

kelseniana il diritto ha la funzione di limitare l’utilizzo della forza, percio’ la sanzione

medesima risulta regolamentata dal diritto. In secondo luogo, questo toglie una

dimensione contenutistica al diritto: l’uso della coazione non e’ piu’ un modo di imporre

comportamenti e dare efficacia al diritto, ma esso diventa solo una tecnica sociale.

Per Kelsen esistono sanzioni anche piu’ forti di quelle giuridiche, come provare senso di

colpa o sentirsi disapprovati dal proprio gruppo sociale.

Cio’ che caratterizza la sanzione giuridica e’ che essa e’ prevedibile e certa, quindi

proporzionata al tipo di comportamento, al contrario di come puo’ essere la

disapprovazione sociale. Il fatto che il diritto serva a regolamentare l’uso stesso della

sanzione comporta quindi che la sanzione si possa prevedere ed il diritto diventi una

pratica sociale utilizzabile per organizzare e tenere insieme la societa’.

Da questa analisi della coazione come secondo aspetto del diritto si deduce che la

differenza fra diritto e morale consiste nella sanzione.

Il terzo aspetto del diritto consiste nel definirlo una tecnica sociale. Non si interroga su

perche’ si obbedisce alle norme, ma si limita a definire la tecnica sociale. Per lui, il

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compito di definire i motivi dell’obbedienza al diritto spetta alla sociologia del diritto e

non alla scienza del diritto. Per fare sociologia del diritto bisogna prima definire che cosa

sia il diritto e questo viene appunto fatto dalla scienza del diritto.

Esistono quindi tre profili: categoriale (essere VS dover essere), contenutistico (presenza

della sanzione), funzionale (il diritto come tecnica sociale che pone una relazione tra i

fenomeni).

Kelsen riassume la relazione fra essere e dover essere dicendo che e’ una relazione fra

atto e significato dell’atto medesimo. Il dover essere fornisce il significato giuridico di

una serie di fenomeni che appartengono al mondo dell’essere. Kelsen dira’ che la norma

giuridica e’ uno schema qualificativo dei fatti: il dover essere diventa qualcosa che

qualifica dei fatti.

Considera anche la possibilita’ di individuare un dover essere di tipo giuridico, percio’ un

dover essere oggettico: sostiene che una norma e’ giuridica se e’ valida ed e’ valida se

appartiene ad un determinato ordinamento (condizioni di oggettivita’ del dover essere).

Distingue fra due tipi di ordinamento: uno di tipo statico e uno di tipo dinamico.

L’ordinamento statico comprende solo delle norme di condotta, mentre quello dinamico

comprende sia norme di condotta sia norme di competenza. Gli ordinamenti di tipo

statico appartengono alla morale, mentre quelli di tipo dinamico contengono norme che

delegano ad autorita’ inferiori la possibilita’ di emanare norme medesime(vedi articolo

70 e articolo 102 della costituzione italiana); il diritto e’ un ordinamento dinamico.

Dunque per Kelsen una norma e’ valida se e’ stata emanata sulla base di norme di

competenza ( = visione dinamica dell’ordinamento).

Gli ordinamenti giuridici hanno struttura dinamica, chiamata Stufenbau, ovvero struttura

a gradini. Alla base vi sono le sentenze dei giudici e i contratti, poi i regolamentin e gli

atti amministrativii, le leggi e al vertice si trova la costituzione: e’ dunque una struttra di

tipo gerarchico. Gli atti inferiori sono sia atti di esecuzione delle norme superiori sia atti

di creazione di nuovo diritto. Esiste anche una norma fondamentale (grundnorm) che sta

alla base della costituzione.

Possiamo avere due tipi di validita’ delle norme: una norma e’ valida se derivabile in

termini contenutistici (ordinamenti statici, ad esempio eticamente una norma e’ valida se

e’ deducibile da una norma superiore eticamente valida), oppure il criterio della validita’

e’ legato a quello dell’osservanza sociale.

Kelsen cerca di individuare un nuovo criterio di validita’: formula una sorta di sillogismo

della norma fondamentale; la premessa e’ che se una costituzione e’ stata emanta ed e’

osservata socialmente allore deve essere osservata dai cittadini. Senza questa premessa

non e’ possibile trasformare un essere in dover essere: bisogna individuare una specifica

validita’ giuridica, che per essere tale deve rimandare direttamente a fatti giuridici, non

sociali o etici.

Una norma e’ giuridica quando appartiene ad un ordinamentoe per essere valida in

termini giurdici deve rinviare ad una norma giuridica superiore; la semplice osservanza di

una norma non la rende giuridicamente valida.

La funzione della norma fondamentale e’ quella di dire che la validita’ giuridica non

deriva da fatti sociali ne’ da criteri etici. Nella problematica kelseniana questo e’ detto

“problema della trasformazione categoriale”.

L’idea di norma fondamentale ha anche altre funzioni: dare unita’ all’ordinamento e

stabilire l’appartenenza o meno di una norma da un determinato ordinamento. 26

Per Kelsen una norma giuridica se e’ valida deve essere anche obbligatoria, ovvero deve

essere osservata. Far parte del mondo del dover essere e’ cio’ che garantisce che una

norma giuridica sia oggettiva e valida.

La grande innovazione di Kelsen e’ la visione del diritto come ordinamento e non come

sistema.

31/10/2006

Hart: “Il concetto di diritto”; in quest’opera si pone il problema di quando si ha un

obbligo e quando una norma. Distingue fra aspetto esterno ed interno di una norma: una

norma esiste quando i soggetti si comportano in un determinato modo, ma lo fanno con

una serie di caratteristiche di quel comportamento. Ad esempio, esistono criteri per

definire comportamenti corretti e comportamenti scorretti; questo non vale solo per i

terzi, ma anche per noi stessi. Un certo tipo di comportamento viene visto come un

modello di condotta e i modelli di condotta vengono sanzionati, stabilendo cosa e’ giusto

e cosa e’ sbagliato.

Secondo Hart comando e norma comportano usi linguistici differenti.

Una norma per Hart si ha quando una regolarita’ di comportamento e’ accompagnata

dall’idea che questo comportamento sia doveroso, quindi da un aspetto interno. Devono

coesistere l’aspetto esterno, quindi la regolarita’ di comportamento, e l’aspetto esterno,

quindi la convinzione che tale regolarita’ di comportamento sia doverosa.

Questa visione, molto vicina a quella del realismo, e’ la visione di un particolare tipo di

norma, cioe’ la consuetudine, la quale appunto presenta il duplice aspetto esterno ed

esterno.

Hart ammette la presenza non solo di regole ma anche di principi all’interno dei sistemi

giuridici e definira’ la sua dottrina come soft positivism, positivismo debole che puo’

ammettere anche l’inclusione di valori e principi morali.

Sulla base di questa ammissione nasceranno le correnti attuali del positivismo giuridico:

postitivismo giuridico esclusivo, per cui l’atteggiamento di fronte ad una norma giuridica

e’ di non metterla in discussione (si parla di ragione escludente, se il diritto includesse la

morale non si tratterebbe piu’ di una ragione escludente), e positivismo giuridico

inclusivo, per cui non fa parte dell’idea di positivismo la tesi di separazione tra diritto e

morale; sulla base delle diverse societa’ il diritto potra’ includere o meno principi di tipo

morale.

Hart propone una teoria di interpretazione del diritto: quandoo ci si trova a dover

interpretare una norma le parole hanno un nucleo di significato chiaro, ed il giudice in

quel caso si deve limitare ad applicare la norma, mentre compaiono anche aspetti ambigui

(Hart le definisce zone di penombra).

Sostiene che quando ci si trova di fronte ad un nucleo certo il giudice deve solo applicare

la norma, in presenza delle parti di penombra all giudice spetta decidere, quindi crea

nuovo diritto.

Al contrario, per Dworkin per ogni caso esiste una risposta corretta, percio’ il giudice non

e’ libero; altri autori sostengono che non esiste discrezionalita’ del giudice poiche’

esistono sempre determinati criteri di correttezza dell’interpretazione. 27

06/11/2006

Realismo.

Esitono un realismo scandinavo, a cui si rifa’ Enrico Pattaro, ed un realismo americano.

Il realismo scandinavo sostiene che le norme sono dei fenomeni di tipo psicologico; in

particolare sono credenze; si crede che in determinate situazioni certi comportamenti

siano doverosi.

Per il realismo americano invece il diritto viene fatto dai giudici.

Questi due movimenti sostengono l’importanza dei fatti per capire che cosa sia il diritto.

Il primo esponente del realismo scandinavo e’ Axel Hegerstrom, fondatore del

movimento. Sostiene la tesi della realta’ contro l’approccio di tipo idealistico. Fa una

critica alla teoria della conoscenza dell’idealismo. Secondo Hagerstrom nell’idealismo il

mondo esiste solo nella mente degli individui, quindi l’idealismo significa soggettivismo

della consocenza; dunque gli oggetti vengono presi mediante rappresentazioni che a loro

volta rimandano a stati di conscienza interni al soggetto. Per Hagerstrom questa visione

e’ contraddittoria, perche’ gli stati di coscienza presuppongono qualcosa che e’ al di fuori

del soggetto: rappresentare e formulare stati di coscienza significa fare riferimento a

qualcosa non riferibile al soggetto. Deve quindi esistere qualcosa al di fuori di se’,

appunto gli stati di coscienza.

Sulla base di questa visione Hegerstrom dice che si deve impostare la teoria della

conoscenza sulla base del rapporto soggetto-oggetto: e’ il punto di partenza della teoria

della realta’, formulata a partire da tre punti:

1. Reale e’ cio’ che e’ determinato ed identico a se stesso ( = non e’ contraddittorio);

2. Un oggetto, per essere determinato, deve essere inserito in un determinato

contesto;

3. Tale contesto e’ il contesto spazio-temporale.

Essere collocati nello spazio e nel tempo significa essere percepibile, quindi dipendente

dai sensi; inoltre un oggetto reale non deve presentare contraddizioni di tipo logico.

Non esitono le entita’ spirituali, le idee fanno parte della realta’ solamente se possono

essere ricondotte alla realta’, mentre non fanno parte della realta’ i principi, i valori, i

diritti ed i doveri.

Per Hegerstrom uno dei compiti dell’approccio realistico deve essere la terapia

linguistica: Hegerstrom compie questa operazione in primo luogo nei confronti dei valori,

che definisce semplici sentimenti del soggetto e non una qualita’ degli oggetti, percio’

non sono reali. Non possiamo formularre una scienza della morale, ma solo una scienza

SULLA morale; possiamo descrivere i sentimenti prevalenti e discuterne, facendo

un’analisi scientifica dei comportamenti dei soggetti e non dei valori in quanto tali.

E’ necessario elaborare una scienza psicologica, una scineza sociologica ed una scienza

antropologica.

Allo stesso modo Hegerstrom si relaziona al concetto di dovere; non e’ una qualita’

dell’oggetto ma si tratta di sentimenti di doverosita’ di carattere psicologico; si segue un

certo tipo di condotta a seguito della nascita di un sentimento di doverosita’ rispetto a

determinate situazioni. Anche di questo sentimento e’ necessaria un’analisi psicologica e

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sociologica. L’idea della formazione di doverosita’ si basa sul fatto che esistono vari

meccanismi di interazione sociale, come i processi di socializzazione primaria

(educazione familiare) e secondaria (educazione a scuola), mediante i quali il soggetto

apprende che in determinate circostanze ci si deve comportare in un determinato modo.

Dunque il dovere scompare in quanto categoria ed ‘ riferito ad una credenza psicologica

del soggetto.

Il passo successivo di Hegerstrom e’ relativo al concetto di diritto, che per lui non e’

quello descritto dal positivismo giuridico, in cui viene visto come la volonta di un

determinato soggetto che acqusisce il carattere della doverosita’. Hegerstrom mette in

discussione la derivazione del diritto dalla volonta’, in quanto la volonta’ non e’

verificabile empiricamente: di conseguenza non possiamo concepire il diritto come

qualita’ appartenente alla volonta’ di un soggetto. Su questa base critica tre versioni

dell’idea che il diritto sia emanato dalla volonta di un soggetto:

1. Espressione della volonta’ dello Stato come persona giuridica: per Hegerstrom e’

una fondazione di tipo circolare, infatti se lo stato crea qualcosa a sua volta crea

l’idea di persona giuridica, ma tale idea e’ presupposta all’espressione della

volonta’;

2. Espressione della volonta’ generale: non puo’ esistere una volonta’ uguale a

quella di un altro ed e’ alquanto improbabile che tutti vogliano la medesima cosa

nel medesimo momento; per Hegerstrom il bene comune citato da Rousseau e’ un

concetto metafisico non individuabile empiricamente;

3. Positivismo inglese: si confronta con questa teoria dando inizio ad una polemica

con Salmond, secondo il quale il diritto e’ la volonta’ di chi detiene il potere.

Hegerstrom si confronta con Salmond sul caso delle rivoluzioni ed in particolare

sul caso della rivoluzione americana,che secondo Salmond si afferma quando i

coloni americani riescono ad ottenere un potere di fatto. Altro caso su cui i due si

confrontano e’ quello delle consuetudini costituzionali: si mette in discussione il

rapporto tra potere e diritto; per Salmond il diritto deriva dal potere, per

Hegerstrom no. Riguardo al primo caso nella rivoluzione americana viene prima

un’idea di norma e sulla base di questa nasce la rivoluzione. Fra i due, il piu’

vicino alla verita’ e’ Hegerstrom, in quanto sotiene che la rivoluzione nasce di un

nuovo concetto di norme.

Hegerstrom critica la teoria dell’interpretazione del positivismo, cioe’ il fatto che il

giudice sia un mero applicatore di quanto stabilito dal legisltore: e’ infatti molto difficile

capire quale sia l’effettiva volonta’ del legislatore, quindi l’idea di una volonta’ unitaria

del legisltore e’ sostanzialmente un mito; inoltre la volonta’ del legislatore non puo’

prevedere tutti i casi, quindi in questa caso e’ il giudice che decide e crea diritto.

Hegerstrom non dice che il giudice e’ completamente libero, ma egli e’ vincolato non

tanto dalle norme quanto l’ideologia dominante in un determinato ambito sociale e/o

giuridico.

Il centro della dottrina di Hegerstrom e’ che l’unica realta’ di diritti e doveri e’ una realta’

psicologica.

Hegerstrom sostiene che e’ necessario distinguere fra comando di un soggetto e norma: il

comando implica un rapporto diretto fra soggetti, mentre la norma no; i comandi sono

espressi in forma imperativa mentre la norma e’ espressa in forma dichiarativa ; di fronte

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ad un comando si prova un senso di costrizione, mentre di fronte alla norma nasce un

senso di dovere.

Questo gli permette di sostenere che il diritto e le norme sono imperatvi indipendenti

dalla volonta’ di un detereminato soggetto, ma comunque imperativi in quanto si formano

nel gioco delle forze sociali.

Su questi aspetti Hegerstrom ha sviluppato anche un’analisi storica che parte dal diritto

romano; attribuisce al diritto una sorta di forza magica.

Il realismo scandinavo non e’ un realismo che riduce tutto ai fatti, ma mantiene l’idea del

ruolo dellle norme: bisogna fare un’analisi relistica per capire dati concetti, non riducibili

alla realta’ ma con la funzione di orientare il comportamento; l’idea di norma non

appartiene ad una realta’ empirica ma va comunque mantenuta. Per questo motivo il

realismo scandinavo e’ stato definito realismo normativistico. L’idea di norma e’ presente

in quanto si sotiene che il sentimento di doverosita’ e’ associato alla presenza di

determinati modelli di condotta.

Altri autori, come Lundstedt ed Olivecrona, sviluppano l’impostazione di Hegerstrom.

Alcuni punti del realismo scandinavo rimangono ambigui, come il fatto se la norma sia

un sentimento o una credenza. Inoltre diventa difficile capire come mai tutti i soggetti di

una societa’ hanno gli stessi sentimenti di doverosita’: e’ poco chiaro il passaggio fra

individualita’ e generalita’.

Lundstedt e’ un allievo di Hegerstrom, ma opera direttamente un’analisi realistica in cui

sostiene che i termini giurdici non hanno alcun senso. Critica qualunque ideologia di

esistenza oggettiva del diritto e delle norme; il diritto va valutato sulla base dei suoi fini,

ossia quelli di accrescere l’utilita’ sociale: rende possibile la sicurezza, la proprieta’

eccettera.

Il diritto per lui e’ riducibile all’utilizzo della forza, ma comunque gli attribuisce

determinati scopi. Per questo e’ stato critica da Ross, che lo accusa di andare oltre

l’analisi della realta’ e di attribuire valori al diritto. Per Ross dunque la teoria di

Lundstedt e’ un’idelologia del diritto.

Olivecrona, partendo dall’analisi di Hegerstrom, utilizzera’ una prospettiva di tipo

analitico-linguistico. Secondo lui il linguaggio giuridico e’ un linguaggio di tipo

direttivo, che serve ad influenzare il comportamento. Si tratta di un linguaggio che non ha

un referente semantico. Il linguaggio direttivo puo’ essere permissivo o proibitivo.

Secondo Olivecrona esistono anche gli imperativi performativi; riprende la teoria degli

atti linguistici, secondo cui attraverso determinati utilizzi del linguaggio noi facciamo

determinate cose.

Attraverso il diritto riusciamo a compiere determinate azioni usando per queste anche uno

specifico linguaggio, come concludere un contratto.

Alf Ross (inizialmente allievo di Kelsen) aggiorna la tesi della realta’; probabilmente e’

l’autore teoricamente piu’ consapevole del realismo e cerca di introdurre nell’ambito

della scienza del diritto e della valutazione del diritto il principio di verificazione; vedra’

questo principio nella possibilita’ di prevedere l’operato dei giudici. Per Ross le norme

sono direttive sentite come vincolanti dai giudici: cio’ che conta per definire il diritto e’

l’ideologia normativa dei giudici. Ross viene a contatto con la realta’ del realismo

americano, dove prevale l’idea che siano i giudici a fare il diritto.

Anche Ross fa riferimento ad un aspetto interno ed esterno delle norme. 30

Realismo americano: ha una base filosofica, infatti John Dewey, suo primo esponente, e’

un filosofo e non un teorico del diritto; fa parte del pragmatismo, movimento sviluppatosi

nell’Ottocento, sintetizzabile nell’analisi che Dewey fa dell’utilizzo della logica nel libro

“Logica, teoria dell’indagine””, in cui sostiene che la logica deve valutare quali sono gli

effetti e i fini di determinate azioni. Negli USA sono un sistema di common law e li’

nasce un movimento secondo cui sono i giudici a creare il diritto: le motivazioni di

questo si trovano nel fatto che alla fine dell’Ottocento era stata proposto un metodo di

razionalizzazione dei precedenti, individuando alcuni precedenti principali e imponendo

ai giudici di riferirsi soltanto a questi (in questo modo si limitava il ricorso ai precedenti e

la discrezionalita’ giudiziaria). Il realismo americano e’ un movimento di reazione a

questa concezione fissa e formale del diritto. Alla base del realismo americano c’e’ l’idea

che la conoscenza debba fare riferimento all’esperienza, quindi anche in questo caso ci si

oppone alla metafisica. Secondo Dewey, la metafisica si occupa di problemi non legati

all’esperienza. Dewey propone un metodo detto metodo dell’intelligenza, secondo cui la

ricerca scientifica si deve occupare di problemi concreti posti dalle effettive condizioni

della societa’; bisogni quindi rifiutare dogmi, pregiudizi eccettera. Su questa base critica

sia teorie del giusnaturalismo sia del positivismo, in particolare quello inglese. Del

giusnaturalismo dice che e’ una dottrina che pone il diritto al di fuori della storia e della

societa’, percio’ dell’esperienza; critica Austin, in quanto egli limita la sua analisi

dicendo che il diritto e’ prodotto solo dal sovrano, mentre per Dewey e’ prodotto

dall’intera societa’ ed e’ un fenomeno sociale dinamico. Per Dewey bisogna valutare il

diritto sulla base delle sue conseguenze giuridiche. Dewey sostiene che il diritto serve a

realizzare dei fini, l’ultimo dei quali e’ la felicita’ morale degli individui;

l’individuazione dei fini comuni avviene nel contesto della discussione sociale fra

individui liberi ed eguali; Dewey e’ visto come un anticipatore della democrazia

deliberativa.

L’idea di fondo e’ che la scienza non deve guardare solamente le cauuse ma anche e

soprattutto gli effetti.

08/11/2006

Nel realismo americano si ha una visione del diritto come strumento che realizza dei fini.

Tutti gli autori sostengono che giunsnaturalismo e giuspositivismo non servono a

spiegare che cosa sia il diritto.

Per Dewey il diritto deve essere definito in ambito democratico e di confronto fra

soggetti: e’ considerato un anticipatore dell’idea di democrazia deliberativa insieme a

John Stuart Mill.

Llewellyn, Radin e Frank sono gli autori del realismo del Novecento, Summers e’ un

contemporaneo, Holmes, Puound e Cardozo sono autori della fine dell’Ottocento.

Holmes, dopo l’analisi di Dewey, critica il metodo casisitico dei precedenti (case method)

e sostiene che il diritto e’ un fenomeno sociale e non uno schema logico formale. Per

l’analisi del diritto propone un metodo storico, che deve servire per valutare gli isituti e le

decisioni e per criticare giusnaturalismo, perche’ astorico, e giuspositivismo, perche’

concettuale. 31

Sostiene il carattere creativo dell’opera del giudice e pone come compito della scienza

del diritto la possibilita’ di prevedere le decisioni del giudice stesso.

Anche Pound critica il concettualismo, in particolare quella che chiama una

giurisprudenzameccanica, ovvero che si limita ad applicare norme gia’ date. Formula una

distinzione fra law in books (diritto nei libri) e law in action (diritto nell’azione).

Propone un metodo scientifico che deve fare riferimento alla vita del diritto, agli interesse

coinvolti e ai suoi fini. L’approccio al diritto deve essere quindi sociologico-pragamatico.

Elabora un programma in 6 punti su quali devono essere i compiti dei giuristi.

Parla del diritto come di una sorta di “ingegneria sociale”.

Cardozo dice che il diritto non e’ statico, ma ha una propria vita secondo cui si evolve,

percio’ anche si questa base e’ necessario superare giunaturalismo e giuspositivismo. Per

Cardozo nell’interpretazione del diritto esitono un metodo logico, un metodo sociologico,

un metodo storico: nella sua interpretazione il giudice deve tenere conto di tutti questi

metodi per contribuire alla realizzazione del benessere sociale, vero fine del diritto.

L’analisi di Summers del 1992 riassume tutti i caratteri del realismo americano e propone

di chiamarlo “strumentalismo pragmatico”.

Radin scrive un testo intitolato “La sovranita’ intermittente”: sostiene che non vi e’ un

solo sovrano nella societa’, ma la sovranita’ e’intermittente, nel senso che a volte

decidono i giudici, a volte il popolo e cosi’ via, percio’ non e’ possibile stabilire con

certezza dove si trovi la sovranita’ nella societa’.

Llewelyn scrive un testo intitolato “Some realism about realism”, in cui sostiene che il

diritto deve adeguarsi ai fatti e che i problemi devone essere esaminati sotto vari profili.

Cio’ che differenzia Llwellyn e Frank e’ la valutazione dell’operato dei giudici. Essere

scettici delle norme significa credere che la norma non abbia un significato univoco e

precostituito ma trova significato solo nella sua interpretazione e nella sua applicazione al

caso; Llwellyn e’ scettico delle norme. Essere scettici dei fatti invece significa credere

che anche la ricostruzione del caso dipende dal giudice: Frank e’ scettico dei fatti ed

arriva a sostenere la totale discrezionalita’ del giudice e l’impossibilita’ di prevederne le

decisioni.

Il vero contributo di queste dottrine e’ stato il mettere in discussione l’attivita’ della

giurisprudenza come applicazione meccanica.

14/11/2006

Capitolo 2 del testo di Pattaro: IL DIRITTO

Tre questioni:

1. Che cos’e’ il diritto;

2. Concetto di validita’

3. Quetioni aperte: a)diritto come entita’ linguistica o extralinguistica b)chi dice

cos’e’ il diritto: teoria generale del diritto o sociologia del diritto? 32

Cos’e’ diritto: a) versione di Kelsen; b)versione analitico-linguistica (Bobbio, Scarpelli).

Secondo realismo giuridico (A. Ross).

Kelsen propone la DOTTRINA PURA DEL DIRITTO (REINE RECHTSLEHERE): e’

una scienza del dirtti distinta dalla natura e dalla morale. La categoria del diritto

appartiene al dover essere (profilo formale), il suo contenuto minimo e’ la sanzione

(profilo materiale) ed e’ una tecnica sociale (profilo funzionale).

Nel mondo dell’essere si hanno relazioni di causalita’, nel mondo del dover essere si

hanno relazioni di imputazione, esterne e non necessarie. Questo serve a distinguere il

diritto dalla natura, mentre la sanzione come contenuto minimo distingue il diritto dalla

morale; per Kelsen e’ sufficiente la previsione della sanzione, senza necessita’ di sua

applicazione.

La tecnica sociale del diritto e’ una tecnica di motivazione indiretta; Kelsen non si occupa

dei motivi effettivi per cui si aderisce al diritto: per Pattaro questo e’ un limite della teoria

kelseniana, in quanto se si individua il diritto come una tecnica di controllo sociale e’

necessario capire in che modo essa funziona. Dagli anni 50 si comincia a mettere in

discussione la categoria conoscitivo-ontologica del dover essere e si interpreta il dover

essere del diritto come una funzione linguistica. Questa nuova corrente filosofica

definisce il dover essere come funzione prescritiva della norma: il diritto e’ un particolare

tipo di linguaggio che serve a far fare qualcosa. Il diritto sostanzialmente e’ linguaggio

con funzione prescrittiva.

Questo indirizzo analitico-linguistico definisce il linguaggio come un insieme di segni,

l’espressione linguistica come insieme di segni linguistici, chi usa il linguaggio e’

l’emittente, chi lo riceve e’ il fruitore.

Si distinguono tre funzioni divese del linguaggio:

 Descrittivo = far sapere;

 Prescrittivo = far fare: si puo’ fare attraverso un comando ;

 Espressivo = far partecipare (rivelare e suscitare stati d’animo).

Queste funzioni sono costruite sulla base dell’emittente.

L’indirizzo analitico-linguistico propone una definizione di norma: e’ un enunciato non

descrittivo, ne’ espressivo, ma prescrittivo (imperativo) che serve a far fare.

Il livello minimo in cui sii comunica sono gli enunciati e non le singole parole = teoria

composizionale del significato.

Secondo Pattaro questa definizione di norma e’ incompleta e lascia aperte molte

domande: la prima riguarda il fatto che questa definizione afferma che l’imperativo si

identifichi automaticamente con l’obbligo; secondo Pattaro anche l’idea di funzione del

linguaggio va rivista.

All’interno della visione comportamentistica del linguaggio, sposata da Pattaro, si dice

che il linguaggio e’ un insieme di segni e i segni linguistici sono stimoli che l’emittente

provoca in relazione al fruitore. Le funzioni del linguggio non si determinano piu’ in

relazione all’emittente, ma al fruitore.

Le funzioni del linguaggio si valutano in base al tipo di reazione che hanno coloro che

ricevono dei segni linguistici, non si valuta quello che intende l’emittente. L’accento si

sposta dall’emittente al fruitore. Le reazioni del fruitore vengono considerate in contesti

33

comuni e ricorrenti. L’idea di idoneita’ del linguaggio e’ definita quando certe

espressioni linguistiche provocano determinati tipi di risposte.

In relazione al fruitore vengono individuate diverse funzioni del linguaggio:

1. Semantico-rappresentativa = evoca immagini e concetti = far sapere, agisce sulla

fantasia. Nella mente del fruitore si formano direttamente immagini oppure si fa

riferimento a concetti;

2. Descrittiva , o assertiva—negativa, o giudicativa, o apofantica: presuppone

funzione semantico-rappresentativa ed e’ composta da enunciati che possono

essere veri o falsi. Agisce sull’intelletto: si rappresenta un’azione e si stabilisce se

l’enunciato e’ vero o falso.

3. Prescrittiva : presuppone funzione semantico-rappresentativa = suscita impulsi a

far fare = agisce sulla volonta’;

4. Emotiva : a) ha lo scopo di suscitare sentimenti, far sentire; b)funzione espressiva

(o illativa)= serve a far credere = agisce sull’intelletto (presuppone semantico-

rappresentativa);

5. Sintomatica: e’ ulteriore effetto del linguaggio = far credere = indurre il fruitore

ad arguire (credere) qualcosa = linguaggio come sintomo.

Viene introdotta una distinzione fra funzioni primarie dirette e funzioni secondarie

indirette. Le funzioni primarie sono quelle semantico-rappresentativa, prescrittiva,

emotiva, sintomatica esercitata con linguaggio descrittivo od espressivo; secondaria e’ la

funzione sintomatica quando suscita ulteriori credenze.

Quando il linguaggio prescrittivo suscita impulsi volitivi ad agire? Vi sono forme

linguistiche tipicamente prescrittive = imperativi. Non e’ sufficiente un imperativo per

attivare un impulso ad agire, cioe’ ad influire sulla volonta’. Non e’ sufficiente

un’intenzione prescrittiva, ma puo’ pero’ avere un effetto secondario. L’emittente usa gli

imperativi ma questo non garantisce che ci sia una determinata reazione nel fruitore.

Le prescrizioni sono sostanzialmente due: il comando, che e’ apodittico, irrelato,

originario, episodico e personale, si basa sul potere suggestivo di un soggetto su un altro

soggetto (disparita’ di potere secondo Hart); il comando non e’ il diritto, in quanto

quest’ultimo e’ impersonale e duraturo; secondo Pattaro l’unica prescrizione veramente

tale e’ il richiamo ad una norma o prescrizione morale = suscita impulso volitivo ad agire

perche’ opera sulla psiche del fruitore: fa appello al senso del dovere formatosi

precedentemente nella socializzazione; suscita senso del dovere e rappresentazione del

comportamento ideale da tenere. E’ la nozione ideale della norma: si tiene un

comportamento per senso del dovere, quindi si ha parentela del diritto con il

funzionamento della morale.

In conclusione noon possiamo ridurre il diritto al linguaggio, in quanto non tutte le

prescrizioni, nel senso di intenzioni, hanno un’effettiva valenza prescrittiva.

Arriviamo a formulare una nozione ideale di norma, che non e’ semplicemente lingusitica

ma fa appello al senso del dovere, stabilendo una parentela con la funzione della morale.

Concetto di validita’: Kelsen si pone il problema dell’oggettivita’ del diritto: il dover

essere e’ oggettivo se se appartiene ad un ordinamento giuridico, cioe’ se la norma e’

valida. Per definire oggettivita’ e validita’ della norma Kelsen ricorre alla distinzione tra:

 Ordinamenti statici: le norme si derivano secondo il contenuto = contengono solo

norme di condotta; 34

 Ordinamenti dinamici: le norme si derivano sulla base di norme di competenza =

contengono norme di competenza e di condotta.

Il diritto e’ ordinamento dinamico che ha costruzione a gradini (stufenbau), al vertice

della quale sta la norma fondamentale presupposta.

L’identificazione fra validita’ ed obbligatorieta’ e’ analoga a quella fra imperativo ed

obbligo.

20/11/2006

Bilateralita’ del diritto: e’ un’idea che nasce dalla distinzione fra diritto oggettivo e diritto

soggettivo. Il diritto oggettivo e’ una norma agendi, una regola di condotta, mentre il

diritto soggettivo e’ la facolta’ agendi. Sono strettamente collegati (specie del medesimo

genere): si ha un diritto soggettivo in virtu’ di una norma, percio’ di un diritto oggettivo.

Si parla spesso di diritto in senso oggettivo e diritto in senso oggettivo per sottolineare

che sono specie del medesimo genere; Felice Battaglia usa la metafora della

circonferenza e del cerchio: il diritto oggettivo e’ la circonferenza ed il diritto soggettivo

e’ il cerchio.

Si parla di diritto in senso soggettivo anche quando si fa riferimento all’obbligo. La

bilateralita’ del diritto e’ la correlazione che viene posta da una norma tra diritto

soggettivo ed obbligo: la norma nel momento in cui attribuisce un diritto soggettivo

stabilisce un obbligo = crea un rapporto giuridico. E’ uno dei caratteri differenziali del

diritto, elaborati dal giuspositivismo tedesco. Un rapporto giuridico si stabilisce fra due

soggetti di diritto, ad uno spetta un diritto soggettivo = soggetto attivo, e ad un altro

spetta un obbligo = soggetto passivo.

Quando viene meno la bilateralita’ del diritto si e’ in presenza di una lacuna

dell’ordinamento.

Si puo’ distinguere il rapporto giuridico sulla base del bene giuridico che ne e’ l’oggetto;

si opera una tripartizione, mutuata dal diritto romano:

1. Diritti reali: riguardano le cose (da res)

2. Diritti della personalita’: riguardano la personalita’ del soggetto.

3. Diritti di obbligazione: possono essere patrimoniali o non patrimoniali.

I diritti reali e della personalita’ sono assoluti, dunque sono validi erga omnes. Questo

non vale per i diritti di obbligazione, che sono diritti relativi, quindi riguardano i soli

soggetti coinvolti nel rapporto di obbligazione.

Come nascono i rapportii giuridici? Vedi testo di Pattaro a pag. 120. Si fa riferimento alla

distinzione fra fatti, atti, negozi giuridici: sono causa che fanno nascere, modificare ed

estinguere rapporti giuridici. Tutte queste cause sonon eventi. Un fatto giuridico in senso

stretto e’ un evento naturale che produce effetti giuridici e che avviene senza che vi sia la

volonta’ di un soggetto, mentre un atto giuridico in senso stretto consiste in un evento o

in un comportamento con volonta’ del soggetto, ma senza la volonta’ specifica; la terza

35

categoria e’ quella del negozio giuridico, che consiste in un comportamento o in un

evento posto in essere con volonta’ specifica.

Un negozio giuridico e’ la dichiarazione di volonta’ di un soggetto diretta alla produzione

di effetti giuridici che l’ordinamento riconosce e garantisce nei limiti della

corrispondenza tra effetti, che devono sempre essere leciti, e volonta’ dei soggetti.

L’esempio piu’ classico di negozio giuridico e’ quello del contratto.

Si tratta di eventi del mondo dell’essere che producono effetti nel mondo del dover

essere.

Capitolo 3: SCIENZA GIURIDICA

Si analizza la scienza giuridica alla luce dell’epistemologia dell’empirismo logico,

considerando le posizione di Alf Ross e Norberto Bobbio.

L’analisi delle posizioni dei due permette di capire che cosa siano la verificabilita’ degli

enunciati empirici e del metodo assiomatico.

Secondo Ross la scienza giuridica consta di asserzioni, o enunciati, che concernono le

norme giuridiche. In particolare le asserzioni sul diritto si basano sulla validita’ delle

norme. Queste asserzioni sono assimilabili agli enunciati descrittivi = affermano o

menol’esistenza di determinati stati di cose.

Secondo l’empirismo logico le asserzioni hanno significato se, seguendo certe procedure,

si otterranno certe esperienze: cio’ conduce al principio di verificazione di un enunciato

descrittivo, ovvero l’esperienza sperimentale di un fatto per stabilire la verita’ o la falsita’

di un’asserzione. Un enunciato descrittivo ha significato se e’ verificabile e la

verificazione e’ il contenuto reale dell’asserzione = significato.

Ross si chiede come nel diritto si possa verificare un enunciato: trasporta l’epistemologia

dell’empirismo nell’ambito del diritto; sostiene che una regola e’ valida se sentirta come

vincolante dai giudici, dunque noi possiamo vedere se una norma giuridica e’ valida

osservando se i giudici la applicano. Un’asserzione della scienza giuridica relativa alla

validita’ delle norme e’ verificabile sulla base del comportamento dei giudici e dei

tribunali.

Il principio di verificazione riduce le asserzioni a delle previsioni: si verifichera’ quello

che si dice in un momento successivo. Distinguiamo fra diversi tipi di proposizioni

decrittive sulla base del contenuto:

 Proposizioni prive di significato logico non verficabili dalla scienza, quindi

escluse dalla scienza giuridica;

 Proposizioni in linea di principio verificabili ma prive di possibilita diretta di

verificarle: hanno significato logico ma non ancora significato concreto;

 Proposizioni verificate: rivelano il proprio significato concreto nel risultato del

procedimento di verficazione; con risultato positivo saranno vere, con risultato

negativo saranno false. N.B. il significato concreto di queste proposizioni si

stabilisce soltanto nel momento della verificazione.

Le proposizioni prive di significato logico sono anche prive di significato scientifico,

perche’ non e’ possibile operare previsioni. La proposizione verificata essa e’ vera o falsa

solo per la durata della verifica.

La conseguenza di questo e’ il fatto che il procedimento di verificazione e la vertita’ di

un’asserzione non stabiliscono la verita’ dell’oggetto: esso esiste o non esiste a

prescindere dall’asserzione che viene fatta; si opera distinzione fra linguaggio e mondo. Il

36

procedimento di verificabilita’ di una proposizione non deve essere confuso con

l’effettiva realta’ dell’oggetto.

Questa elementare distinzione che come conseguenza che il giudizio di scientificita’ sulle

proposizioni assertive non puo’ valere come giudizio di esistenza sull’oggetto stesso,

altrimenti si farebbe un salto dalla conoscenza all’essere. Ross sostanzialmente compie

questo passaggio arrivando ad identificare per alcuni aspetti la verificabilita’ delle

asserzioni giuridiche con il diritto valido. Una regola e’ valida se viene applicata, a

prescindere da quello che dice la scienza giuridica.

Ross fa una serie di esempi di norme che, anche se non ancora applicate dai tribunali,

sono comunque valide: una norma e’ valida anche solo se c’e’ ragione di credere che

verra’ applicata nelle decisioni future = e’ una previsione con significato solo logico e

non ancora significato concreto, cosi’ come lo e’ sostenere che una norma sia valida

anche se e’ rimasta in vigore per poco tempo. Infine, per Ross una norma e’ valida anche

se c’e’ un’applicazione giudiziale difforme dal dettato giudiziale della regola. Proprio

questo conduce al principio di verficazione dell’asserzione come indipendente dalla

validita’ delle norme.

Dunque secondo Ross la scienza del diritto e’ una scienza di tipo probabilistico:

possiamo prevedere in modo appunto probabilistico un determinato comportamento dei

giudici sulla base della loro mentalita’ ed ideologia. Il precorso di Ross e’ quello di

assimilazione delle asserzioni della scienza giuridica agli enunciati descrittvi di stati di

cose, seguendo i canoni delle scienze empiriche.

Questa prospettiva presenta una serie di aspetti critici, il primo dei quali e’ il fatto che

sostanzialmente Ross non descrive qual’e’ l’effettivo lavoro dei giuristi (i giurisiti non si

occupano della verificazione delle norme). Il problema principale di Ross e’ di coerenza

interna della sua teoria: arriva ad operare un salto fra conoscenza e realta’, in quanto

trasferisce le caratteristiche della scienza giuridica a quelle che sono le caretteristiche del

diritto. Secondo l’analisi di Pattaro le considerazioni riferibili alla scienza giuridica non

riguardano la validita’ di una norma, che puo’ essere solo valida o invalida e la sua

validita’ non puo’ essere mai graduabile, come sosterra’ Ross. Questa’ difficolta’ della

teoria di Ross nasce dal tentativo di armonizzare realismo psicologico e realismo

comportamentistico; nel campo del realismo piscologico si dice che il diritto e’ applicato

perche valido, mentre nel realismo comportamentisitco si dice che il diritto e’ valido

perche’ e’ applicato; Ross, tentando di tenere presente ambedue gli aspetti, si sposta

nettamente sul versante del realismo comportamentistico nel dire che la validita’ di una

norma e’ graduabile.

Anche Bobbio si pone il problema di cosa sia la scienza giuridica: analizza

sostanzialmente la distinzione fra scienze formali e scienze empiriche.

Parte sostenendo la necessita’ di superare le vecchie distinzioni delle scienze, basate

sull’oggetto e sulla distinzione del metodo.

 Scienze formali = logica e matematica, sono quelle che constano di proposizioni

analitiche, quindi prive di oggetto. Hanno una funzione ausiliara e strumentale

rispetto alle altre: la logica fornisce strumenti di inferenza e la matematica

strumenti di calcolo; la logica utilizza un linguaggio tautologico.

 Scienze empiriche = constano di proposizioni che vertono sui fatti e che sono

verificabili. 37

L’aspetto su cui si impegna maggiormente e’ il problema dell’empiricita’: il diritto e’ o

no una scienza empirica. Inizialmente sostiene in un articolo che il diritto non e’ una

scienza formale, ma progressivamente cambiera’ idea dicendo che la scienza del diritto e’

dotata di empiricita’ ma deve adottare metodi formali. Nell’articolo “Scienza del diritto e

analisi del linguaggio” sostiene che la scienza del diritto non e’ ne’ empirica ne’ formale,

in un altro testo sostiene l’opposto.

Nella prima fase, Bobbio sostiene la non empiricita’ della scienza del dirittol, in quanto si

occupa di un linguaggio prescrittivo e non verificabile, e non di comportamenti.

La seconda tesi, espressa in “Teoria della scienza giuridica”, sostiene l’appartenenza

della scienza del diritto al gruppo della scienze empiriche; argomenta questa tesi facendo

riferimento a come le entita’ linguistiche si ricavano dai comportamenti reali. Questo

avviene anche quando il giurista deve interpretare una determinata norma.

21/11.2006

Per sostenere che la scienza giuridica fa parte della famiglia delle scienze empiriche

Bobbio utilizza diversi argomenti:

 Le entita’ linguistiche, come quelle utilizzate dal legislatore, fanno riferimento ad

entita’ reali: il legislatore ricava le nozioni dei comportamenti possibili dalla

realta’ sociale;

 Questo avviene anche quando il giurista interpreta la norma rispeto al caso

concreto e l’interpretazione deve fare riferimento alla natura delle cose.

Anche questi argomenti vengono sottoposti a critica, perche’, secondo Pattaro, manca un

criterio empirico per valutare l’interpretazione.

Bobbio sostiene due criteri di empiricita: scienze sociali empiriche, come la sociologia, e

attivita’ interpretativa.

I caratteri di scientificita’ della scienza del diritto sono da Bobbio individuati

valorizzando il metodo assiomatico per il passaggio dalla verita’ alla scientificita’ intesa

come rigore delle asserzioni fatta da una determinata scienza. Esistono due tipi di metodo

assiomatico: a)non formale: i termini primitivi di una teoria sono denotati in chiave

intuitiva e gia’ dotati di significato (ad esempio, geometria euclidea), gli assiomi sono

autoevidenti alla luce dei primitivi, c’e’ una dimostrazione di teoremi sulla base della

logica aristotelica; b)formale di Hilbert: i primitivi sono simboli privi di significato, si

costruiscono regole di formazione e combinazione di essi stabilendo una serie di passaggi

logici, gli assiomi sono combinazioni di primitivi, si applicano regole di trasformazione

con la formazione di nuovi termini ed alla fine del processo si da un’interpretazione del

sistema.

Si possono trovare criteri di scientificita’ che fanno riferimento al rigore, quindi alla

coerenza, di una determinata analisi.

Secondo il metodo assiomatico si elaborano teoremi a partire da primitivi ed assiomi. 38

La scienza giuridica e’ ricostruzione rigorosa del linguaggio del legislatore: serve a

purificare, quindi chiarire, completare e sistemare, nel caso di norme contradditorie, il

linguaggio del legislatore.

Aspetti critici:

 Manca la dimensione empirica: il linguaggio del legislatore non viene verificato;

 Funzione dell’interpretazione (riferimento a realta’ sociale e purificazione);

 Cosa diviene scintifico: la scienza del diritto o il linguaggio del legislatore?

Pattaro compie una serie di valutazioni sulle teorie di Ross e Bobbio; tale analisi parte

dalla domanda su cosa significa interpretare le norme. Purificare il linguaggio non ha

ragione di essere in quanto il significato non dipende dalla parole ma dalla reazione del

fruitore.

Alla luce dell’idea che il significato non dipende dalla parole, l’emittente puo’ influire

sulla reazione del fruitore producendo significati tramite definizioni; in secondo luogo il

fruitore reagisce con credenze sulle intenzioni, mediata appunto dalla credenze del

fruitore.

La conclusione arriva a dire che il diritto non puo’ essere una scienza interpretativa volta

a purificare il linguaggio del legislatore, in quanto il diritto viene fatto non solo dalle

norme e dalle leggi ma anche dalle definizioni dei giuristi. Le norme giuridiche non

stanno prima dell’interpretazione, come crede Bobbio, ma ne sono il risultato. A questo

proposito viene enfatizzata la distinzione fra interpretazione come attivita’ e come

risultato.

Se l’interprete crea il diritto come si puo’ ancora parlare di certezza del diritto? Aarnio

parla dell’idea di una certezza non positivistica: la scienza giuridica e’ scienza del

significato.

Capitolo 4: le fonti del diritto.

Tripartizione classica:

 Fonti di validita’ = fondamento di obbligatorieta’, ad esempio norma

fondamentale presupposta di Kelsen e legge naturale di San Tommaso;

 Fonti di cognizione = documenti nei quali il diritto e’ rappresentato e descritto;

 Fonti di produzione = e’ l’accezione piu’ diffusa. Sono la legge, le consuetudini,

la giursiprudenza e la dottrina giuridica (vedi art 1 Disposizioni preliminari al

codice civile: leggi, regolamenti, norme corporative, usi). Sulla base di

un’osservazione di Petrazycki vengono definite non tanto fonti del diritto quanto

diritto, intendendo come fonti i procedimenti medianti i quali si crea diritto.

Natura ideologica della teoria delle fonti: tende a fare accettare come diritto certe

prescrizioni piuttosto che altre, a partire dall’ambiguita’ di cui sopra. Il problema che ci si

pone e’ chi decide cosa effettivamente sia diritto: si individuano 4 categorie di soggetti,

ossia il legislatore, i giuristi, i giudici ed i gruppi di pressione. Tale problema si pone

particolarmente in merito alla consuetudine: essendoci una gerarchia delle fonti ci si trova

davanti alla questione se accettarla o meno, in quanto occupa l’ultimo posto di tale

gerarchia. In teoria la decisione spetta al legislatore, su cui possono influire i gruppi di

pressione, senza pero’ decidere che cos’e’ diritto.

Per Ross decidono i giudici in quanto dispongono dell’uso della forza = decide

l’ideologia normativa dei giudici.

Fonti del diritto: 39

1. Legge = elaborata da organi dello Stato. E’ fonte primaria, il suo iter formativo

parte da un disegno, una proposta di iniziativa popolare, di iniziativa regionale,

di iniziativa del CNEL (ordinamento italiano). Vi e’ discussione,

successivamente approvazione e promulgazione. Viene defintita “prescrizione o

insieme di prescrizioni secondo procedure stabilite, da organi appositi.

Assimilabili alla legge sono i decreti = decreti legge, decreti legislativi,

regolamenti.

2. Consuetudine = elaborata dalla societa’

3. Dottrina giuridica = elaborata dai giuristi

4. Giurisprudenza = elaborata dai giudici.

Caratteri differenziali ( = essenziali e specifici) del diritto:

1. Bilateralita

2. Imperativita’

3. Astrattezza

4. Generalita’

5. Coercibilita’

6. Certezza

27/11/2006

Capitolo 6: la giurisprudenza come fonte del diritto.

Ci sono due questioni di fondo: se si deve considerare la giurisiprudenza come fonte del

diritto e quale genere di fonte sia; se e’ possibile pensare che il giudice sia in qualche

modo creatore di diritto o mero applicatore.

Si distinguono tre accezione del termine giurisprudenza:

 Ampia: citazione da Ulpiano = superiore saggezza, giuristi come sacerdoti;

posizione che viene criticata da Muratori;

 Intesa come teoria (Jurisprudence in Gran Bretagna) o come dottrina

(Jurisprudenz in Germania);

 Intesa come insieme delle sentenze di un determinato organo giurisdizionale, o di

tutti gli organi giurisdizionali in un dato ramo o in un dato paese.

Si prende in esame l’accezione numero 3. Le sentenze sono considerate prescrizioni

individuali e concrete (vs legge generale ed astratta).

A sostegno di questa tesi si fa riferimento ad una frase di Kelsen in cui si dice che la

funzione giudiziaria e’ applicazione del diritto, ma e’ tanto applicazione quanto creazione

del diritto: tra la legislazione e attivita’ giudiziaria vi e’ solo una differenza di grado, nel

senso che nella prima la dimensione della creazione e’ piu’ ampia di quella

dell’applicazione e viceversa nella seconda.

Per considerare la giurisprudenza come fonte del diritto si deve far riferimento ai

destinatari della sentenza: e’ fonte del diritto per le parti in causa e per chi la deve

eseguire (ambito ristretto). La posizione cambia se si vuole considerare la giurisprudenza

come fonte del diritto per tutti i consociati e, in particolare, per i giudici futuri. Essi sono

40

tenuti ad uniformarsi alle sentenze dei loro predecessori? Negli ordinamenti di common

law, secondo il principio dello stare decisis, il giudice si deve sempre attenere al

precedente giudiziario (ambito generalizzato).

La questione si gioca sul raffronto fra paesi di common law e paesi di civl law. Nei

secondi la giurisprudenza non e’ considerata come fonte del diritto in senso

generalizzato, ma puo’ accadere che ci si attenga al precedente, elemento obbligatorio nei

paesi di common law, in cui si sostiene che il giudice crea diritto (judge made law).

La giurisprudenza e’ una fonte secondaria e indiretta (nei paesi di civil law) = non vi e’

l’obbligo della generalita’ dei consociati e dei giudici di attenersi alla giurisprudenza. Nei

paesi di common law e’ invece una fonte primaria e diretta. Vi e’ una visione realista di

questa distinzione ( = opinione di Pattaro): se facessimo un’indagine empirica si avrebbe

dimostrazione che il grado di fedelta’ o infedelta’ ai precedenti e’ simile nei paesi di

common law e in quellidi civil law; cio’ che e’ differente e’ il tipo di cultura giuridica.

Secondo Pattarro la giurisprudenza e’ una fonte generale sia in civil che common law,

cambia solo la motivazione per cui ci si attiene ai precedenti: in common law perche’ e’

obbligatorio, in civil law perche’ si considera il precedente come corretta e fedele

interpretazione di una determinata legge.

Sostanzialmente e’ diversa l’ntenzione stessa del giudice: in common law ha intenzione

prescrittiva, anche per i giudici futuri, mentre questa intenzione manca in civil law.

Posizioni anloghe sono state sostenute da Olivecrona, per cui i tribunali creano diritto in

quanto al suo interno vi sono lacune e le innovazioni vengono mascherate quali mere

interpretazioni e applicazioni di un diritto preesistente.

Il giudice quando emette una sentenza cerca di dicharare la volonta’ del legislatore? Si fa

riferimento alle posizioni di Hegerstrom, per cui e’ errato dire che il giudice si limita ad

applicare la volonta’ del legislatore; si interroga poi su cosa faccia effettivamente il

giudice.

Critica l’idea che la sentenza del giudice si identifichi con la volonta’ del legislatore e che

la sentenza esprima la volonta’ del giudice.

Tre concezioni di volontarismo forte, per cui il giudice si limita ad applicare la volonta’

del legislatore.

1. La legge e’ il contenuto di una volonta’ che dichiara se stessa e vuole di volta in

volta una certa disciplina del caso concreto (tesi sostenuta da Lasson e da

Stammler) = nell’emenare una legge si hanno gia’ previsto tutte le applicazioni a

casi concreti. Hegerstrom critica questi tesi in quanto presuppone un’eccezionale

fermezza del proposito originario; non puo’ esistere una volonta’ sempre uguale a

se stessa, quindi in questo caso il diritto non e’ un’attuazione puntuale e

conseguente di una volonta. Stammler esprime una concezione metafisica, per cui

il volere giuridico e’ inviolabile e stabile eternamente, mentre per Lasson il volere

dello stato e’ specchio della ragione dell’universo e ha qualcosa di divino e sacro

(concezione mistica)

2. Per capire cosa intende il legislatore bisogna fare riferimento ed attenersi al testo

da lui redatto; di conseguenza il giudice applica la volonta’ del legislatore quando

si attiene al testo. Hegerstrom sostiene in questo caso che la volonta’ non si puo’

ridurre solo all’uso di determinate parole, che sono un mezzo per il

conseguimento di un fine. L’intenzione del legislatore per lui si determina in

relazione agli scopi. 41


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Bongiovanni Giorgio.

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