Filosofia del diritto - Riassunto esame, prof. Bongiovanni

Filosofia del diritto e sue evoluzioni

Il termine filosofia del diritto nasce a fine Settecento e si diffonde con Hegel. Tale disciplina precedentemente faceva parte delle scienze pratiche, ovvero non scientificamente dimostrabili. Si occupa di stabilire cos'è il diritto e quali caratteristiche distinguono il fenomeno giuridico da altri fenomeni sociali.

Il contributo di Ronald Dworkin

Ronald Dworkin, autore de “L’impero del diritto”, sostiene che alla domanda “cos'è il diritto?” si risponde in modo diverso. Propone un caso avvenuto in Gran Bretagna (sistema di common law, ovvero che va a cercare sempre il precedente giudiziario), il “caso dei danni nervosi”. L’assicurazione deve rifonderli oltre ai danni fisici. In questo caso, una donna subisce uno shock nervoso a seguito di un incidente del marito e delle figlie, chiede rimborso all’assicurazione, che lo rifiuta. Allora si rivolge al giudice di prima istanza, che respinge la richiesta perché i danni nervosi devono essere contemporanei ai danni fisici. Si rivolge allora ai giudici di seconda istanza, che respingono la richiesta per motivi diversi: la donna avrebbe diritto al risarcimento, ma ciò comporterebbe difficoltà al sistema assicurativo ed economico perché costituirebbe un precedente. La camera dei Lord stabilisce invece che è prioritaria la tutela dell’individuo e riconosce alla donna il diritto al risarcimento.

Tale esempio dimostra che tre livelli di giudizio danno tre risposte differenti. Il diritto quindi non è solo quello statuito nei codici, ma dipende anche dall’interpretazione.

Storia della filosofia del diritto

Nella storia della filosofia si trovano due risposte alla domanda “cos'è il diritto?”:

• L’approccio platonico di tipo razionalistico (conosciamo attraverso idee superiori al sensibile).
• L’approccio aristotelico: il sapere viene dall’esperienza, quindi è un approccio basato sull’empirismo.

Nella filosofia del diritto ci sono due correnti:

• La prima fa riferimento all’idea di un diritto naturale precedente e superiore alle norme stabilite dagli uomini: è una visione platonica e dominante fino alla fine del Settecento.
• La seconda corrente è quella del positivismo giuridico, secondo cui il diritto è solo ciò che gli uomini stabiliscono che esso sia. Tale corrente, che abolisce la distinzione fra diritto naturale e positivo, diventa predominante nel XIX secolo.

Le due correnti danno risposte diverse riguardo alla questione del rapporto fra diritto e morale.

Giusnaturalismo e positivismo giuridico

Giusnaturalismo: distingue fra diritto naturale e diritto positivo. Per il giusnaturalismo è fondamentale la connessione fra diritto e morale, perciò il diritto positivo deve essere conforme a quello naturale.

Positivismo giuridico: da “positum”, indica come solo diritto quello posto dagli uomini. Per il positivismo giuridico questa connessione viene in parte meno.

Esempi e casi studiati

1) Sentenza della Corte Suprema americana, “Bowens vs Hardly”. Valutazione di una legge della Georgia che vieta rapporti di sodomia. La legge di uno stato può imporre dati costumi sessuali? Il caso origina da un’irruzione nel domicilio di uno dei due e la corte abolisce la norma.

2) Gran Bretagna: dibattito degli anni ’60 sulla base del Wolfenden Report, emanato da una commissione con il compito di stabilire se depenalizzare l’omosessualità e la prostituzione. La commissione ne propone una depenalizzazione e nasce una disputa fra Hart, a favore, e Lord Devlin, contro.

Hart riprende una tesi di John Stewart Mill, filosofo utilitarista dell’Ottocento il quale ha scritto “On liberty”, manifesto del liberalismo, in cui traccia una distinzione teorica fra azioni che riguardano se stessi (self-regarding) e azioni che riguardano altri (other-regarding). Per Hart il diritto penale può intervenire solo su azioni other-regarding, mentre i costumi sessuali sono self-regarding, quindi non imponibili e disciplinabili dallo stato.

Secondo Devlin, se il diritto non attua la morale di una data società si arriverà alla disintegrazione della società stessa. Questa tesi ha un corollario costituito dalla “tesi della china scivolosa”, secondo cui è sufficiente che il diritto trascuri un solo aspetto della morale per andare verso la distruzione.

3) Caso del crocifisso nelle aule in Baviera, inizio anni '90, discusso dal tribunale federale tedesco. L’istanza non aveva origine religiosa, ma parte da esponenti dell’antroposofia, orientamento filosofico che propone particolari metodi educativi. Sostengono che non sia educativo esporre l’immagine di un uomo morente. Essendo possibile in Germania, gli interessati fanno ricorso diretto alla Corte Costituzionale.

La Corte si trova a decidere fra sostenere la libertà positiva di religione (= possibilità di affermare il proprio culto con relativi simboli) oppure la libertà negativa di religione (= chi non pratica un determinato culto ha il diritto di non essere esposto ai simboli di esso). La Corte afferma che lo Stato deve essere neutrale verso le religioni, tuttavia l’idea di neutralità non deve essere passiva ma attiva, ovvero in presenza di varie fedi lo Stato deve intervenire per parificare le condizioni delle varie fedi. Sulla base di quest’idea la Corte favorisce la fede minoritaria e impone al governo bavarese di rimuovere il crocifisso.

Il processo di Norimberga

Il caso più evidente in cui si confrontano le due visioni a proposito del rapporto fra diritto e morale è il processo di Norimberga, rispetto alla colpevolezza dei soggetti. Le loro azioni non erano vietate dall’ordinamento tedesco ed i difensori si appellano al principio di irretroattività della pena. Dall’altra parte si sostiene che le norme giuridiche tedesche non fossero vere norme in quanto violavano principi morali (visione giusnaturalista). La posizione assunta dal positivismo a Norimberga è uno dei motivi della ripresa del giusnaturalismo.

Hans Kelsen, massimo filosofo del diritto e positivista del Novecento, dopo la Seconda guerra mondiale propone un tribunale internazionale per crimini di guerra facendo riferimento a comportamenti contro la morale, in questi casi sanzionabili anche dal diritto penale.

Guerre giuste: un dibattito aperto

Un altro caso ruota intorno alla domanda “esiste una guerra giusta?”. Ad esempio, il bombardamento da parte dei paesi Nato in Kosovo è stato proposto come intervento umanitario, pur non essendo stato autorizzato dall’ONU.

Tesi similari sono state sostenute a seguito dell’11 settembre, dopo il quale si propone la legittimità di interventi preventivi suffragati da principi morali. Secondo altre tesi non si può postulare l’idea di guerra giusta, in quanto ogni guerra va a colpire in prevalenza i civili, perciò non si può dire guerra moralmente giusta.

Ci può invece essere una guerra giuridicamente giusta, a fronte di una violazione del diritto internazionale (in questo caso sarebbe dunque giustificabile il primo conflitto in Iraq); secondo questa tesi non può esistere una guerra moralmente giustificabile, ma solo giuridicamente.

Casi di principio e applicazione del diritto

Le norme giuridiche sono di genere diverso: si tratta di regole e principi, dove i secondi contengono riferimento alla morale. La corte dello stato di New York ha discusso il “caso Helmer”, in cui si discuteva se il nipote assassino del nonno potesse o meno ottenere l’eredità. La controversia nasce dal fatto che l’omicidio non era previsto come causa di esclusione dall’eredità, ma le figlie del defunto fanno ricorso.

Si hanno due giudizi, un giudizio di minoranza ed uno di maggioranza. Il giudizio di minoranza riconosce il diritto all’eredità, mentre il giudizio di maggioranza sostiene che un sistema giuridico non è composto solo da norme, ma anche da principi, e vale il principio che non si possa trarre vantaggio da un illecito, sebbene tale diritto non sia una norma positiva.

Le norme sono regole che si applicano in automatico, i principi necessitano un bilanciamento fra loro stessi ed hanno valenza generale; dunque per essere applicati devono essere confrontati fra loro.

Nel “caso Lebach” il soggetto sconta la pena per un attentato ad un deposito militare. In prossimità del suo rilascio un’emittente televisiva aveva programmato uno speciale sulla vicenda: il soggetto rivendica il diritto alla privacy, l’emittente da parte sua il diritto di cronaca. La Corte Costituzionale tedesca si trova a dover bilanciare i due principi e stabilisce che, in linea di massima, il diritto alla cronaca prevale su quello alla privacy; tuttavia, nello specifico, il diritto alla privacy è legato al diritto al reinserimento nella società, che potrebbe così essere pregiudicato; perciò nel singolo caso il diritto alla privacy prevale.

Diverse visioni del diritto e dei diritti personali

Diversi approcci al diritto portano a diverse visioni dei diritti personali: secondo il giusnaturalismo essi nascono prima della loro positivizzazione, mentre per il positivismo giuridico si può parlare di diritti solo nel momento in cui essi sono sanciti dallo Stato.

Si ha anche una visione diversa di quello che è il lavoro del giudice: per il positivismo giuridico egli è la “bocca della legge”, perciò si limita ad applicare le norme (definizione attribuita a Montesquieu), mentre secondo altri approcci il giudice è parte del sistema giuridico e crea il diritto al pari del legislatore.

Il concetto e la concezione del diritto secondo Dworkin

Dworkin distingue fra concetto e concezione del diritto. Nel diritto ci sono disaccordi teoretici, in quanto il diritto per lui è un “concetto interpretativo”. Nel suo esempio paragona il diritto alla pratica sociale della cortesia e del rispetto. Parlando in una pratica sociale permette di stabilire i comportamenti che ne fanno parte, ma la pratica sociale necessariamente evolve e pone domande che possono dar luogo a risposte di tipo differente.

Ad esempio, all’interno della pratica del rispetto e della cortesia si trasforma il ruolo dell’anziano, che con l’avvento della società industriale perde autorità e prestigio. In contemporanea nuovi soggetti diventano meritevoli di rispetto, dunque a chi e in quali ambiti si deve mostrare rispetto?

Per Dworkin si distinguono un concetto ed una concezione di una pratica sociale. Ogni pratica sociale si basa su varie regolarità del comportamento, con determinate regole; le concezioni dicono come tali regole debbano essere interpretate. Non è dunque sufficiente osservare le regolarità di comportamento, perché ogni pratica sociale si specifica in varie concezioni.

Lo stesso sistema si applica anche alla pratica sociale del diritto, che ha funzione di utilizzare la coazione per tutelare i diritti dell’individuo. Ciò non è sufficiente a stabilire cos'è il diritto, perché esso si specifica attraverso varie concezioni.

Per Dworkin esistono tre correnti principali del diritto:

• Diritto che deve essere moralmente giusto;
• Diritto che deve considerare gli effetti che una determinata azione giuridica può o potrebbe avere sulla società;
• Diritto che deve tutelare la certezza delle aspettative che da esso derivano.

Giusnaturalismo: aspetti e fonti

Il giusnaturalismo distingue fra diritto naturale e diritto positivo. Il diritto naturale è superiore a quello positivo, perciò il diritto positivo, per essere vero diritto, deve essere conforme a quello naturale, altrimenti si parla di corruzione della legge.

Le diverse correnti del giusnaturalismo si differenziano in base alle fonti del diritto naturale. Guido Fasso' individua tre fonti del diritto di natura, per cui tre correnti:

• Giusnaturalismo volontaristico, per cui il diritto di natura deriva da una legge superiore;
• Giusnaturalismo naturalistico, per cui le leggi di natura sono quelle comuni a tutti gli esseri viventi. È la forma più debole;
• Giusnaturalismo razionalistico, per cui il diritto naturale è quello che viene dalla natura intesa come ragione dell’uomo.

Il giusnaturalismo si fa partire da un passo dell’Antigone di Sofocle. Per Antigone la legge della città di Tebe si oppone alle leggi non scritte ed eterne degli dei. Quindi già a partire dall’antichità si fa riferimento a norme superiori, specie in certe affermazioni dei sofisti, per cui la legge di natura stabilisce il comando dei più forti, in opposizione alle legge positive che sono ingiuste in quanto tendono a far prevalere il più debole (posizione naturalistica).

La vera e propria nascita del giusnaturalismo si fa risalire al movimento stoico, che a partire dall’idea di logos declina le tre versioni del diritto naturale.

Perché il diritto naturale è superiore? Soprattutto perché contiene principi morali validi ed universali, e di conseguenza il diritto umano non conforme a quello naturale va contro tali principi. Si torna dunque alla connessione fra diritto e morale.

Questi principi morali vengono reputati oggettivi, ovvero gli enunciati morali possono essere veri o falsi. Da questo derivano due assunzioni:

• Assunzione di tipo ontologico, per cui esiste un mondo di valori morali;
• Assunzione di tipo cognitivo, per cui il mondo dei valori morali si può conoscere = cognitivismo dei valori.

Posizione metaetica e cognitivismo etico

La posizione del cognitivismo etico nell’ambito della filosofia contemporanea è detta posizione metaetica. Nell’etica si pronunciano enunciati di tipo normativo, ossia che forniscono indicazioni di comportamento. L’etica normativa stabilisce “è giusto...” oppure “è sbagliato...”; la metaetica del Novecento si è occupata di stabilire a che cosa fanno riferimento gli enunciati normativi.

Le posizioni cognitiviste hanno come premessa l’assunzione ontologica, mentre le posizioni non cognitiviste sostengono che i giudizi morali non appartengono ad un mondo di valori conoscibili ma sono frutto dei sentimenti del soggetto, perciò sono soggettivi.

La norma nel diritto di natura

La norma presente nel diritto di natura esprime una giustizia ed una morale superiore a quella degli uomini; i principi in essa contenuti sono validi ed universali.

Una posizione di questo tipo ha alla base l’oggettivismo dei valori: si può predicare la verità o la falsità degli enunciati morali. Dietro all’oggettivismo sta un’assunzione di tipo ontologico e realista. Quella dell’oggettivismo è una posizione metaetica, ovvero non produce enunciati di etica normativa ma si occupa della fondazione dei giudizi morali o pratici. All’interno della metaetica, il giusnaturalismo sostiene una posizione cognitivista: se esiste un mondo di valori oggettivi esso può essere conosciuto. Si parte da un giudizio normativo, si passa all’oggettivismo, all’ontologia ed al cognitivismo.

A fronte dell’oggettivismo si può avere il soggettivismo, che conduce ad un’ontologia non realista e quindi ad una posizione non cognitivista (tipico del positivismo giuridico).

Paradossi dell'autoriferimento

Paradossi dell'autoriferimento: ad esempio “io sto mentendo”; la soluzione ad essi sta nella distinzione fra linguaggio ordinario, o lingua oggetto, e metalinguaggio, che fissa le condizioni di verità e falsità dei vari enunciati e spiega le regole del linguaggio ordinario.

Vi sono due correnti di cognitivismo che riguardano come possiamo conoscere questi valori:

• Naturalistico: conosciamo i valori sulla base delle nostre qualità sensoriali;
• Non naturalistico: conosciamo i valori con strumenti diversi dai sensi, ad esempio un’intuizione di tipo morale, o l’evidenza razionale di un dato valore, o la rivelazione divina.

Al giusnaturalismo è stato attribuito il carattere di derivazionismo: dalla formulazione di leggi di natura si passa ad una proposizione di tipo normativo (ad esempio “gli uomini e gli animali hanno cura dei propri figli perciò uomini ed animali devono avere cura dei propri figli”).

Hobbes e lo stato di natura

Thomas Hobbes fa un’analisi che parte dallo stato di natura, per uscire dal quale gli uomini sottoscrivono un contratto sociale. Hobbes configura lo stato di natura come stato di guerra di tutti contro tutti (“homo homini lupus”), caratterizzato dall’egoismo e dall’istinto di conservazione. È necessario istituire un’autorità politica che permetta una convivenza pacifica. È un esempio di derivazionismo: da un’osservazione empirica si passa ad una normativa.

Il giusnaturalismo nega la distinzione fra verità teoretiche e verità pratiche, perché assegna anche i giudizi morali alle verità teoretiche. È proprio questa negazione che conduce al derivazionismo.

Al cognitivismo sono state fatte alcune critiche: una fa riferimento al relativismo dei valori e alla loro mutabilità; tuttavia l’idea che la relatività neghi l’oggettività dei valori in linea di principio non è tale.

La critica principale è relativa al passaggio da una proposizione descrittiva ad una normativa. Tornando all’esempio di Hobbes, secondo Norberto Bobbio manca una premessa fondamentale, ovvero che la guerra sia sbagliata. Il passaggio dall’essere al dover essere è stato detto fallacia naturalistica o violazione della legge di Hume; è un ragionamento fallace perché crede di descrivere verità teoretiche ed invece parte da premesse normative arrivando così a proposizioni anch’esse normative.

Dal giusnaturalismo tale critica è stata recepita a tal punto che i giusnaturalisti contemporanei dichiarano programmaticamente di avere superato la fallacia naturalistica.

Etiche normative

Nelle etiche normative ci sono due direzioni fondamentali: etiche teleologiche ed etiche deontologiche.