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(definizione attribuita a Montesquieu), mentre secondo altri approcci il giudice e’ parte

del sistema giuridico e crea il diritto al pari del legislatore.

Dworking distingue fra CONCETTO e CONCEZIONE del diritto.

Nel diritto ci sono disaccordi teoretici, in quanto il diritto per lui e’ un “concetto

interpretativo”. Nel suo esempio paragona il diritto alla pratica sociale della cortesia e del

rispetto. Parlando in una pratica sociale permette di stabilire i compirtamenti che ne fanno

parte, ma la pratica sociale necessariamente evolve e pone domande che possono dar

luogo a risposte di tipo differente.

Ad esempio, all’interno della pratica del rispetto e della cortesia si trasforma il ruolo

dell’anziano, che con l’avvento della societa’ industriale perde autorita’ e prestigio. In

contemporanea nuovi soggetti diventano meritevoli di rispetto, dunque a chi e in quali

ambiti si deve mostrare rispetto?

Per dworking si distinguono un concetto ed una concezione di una pratica sociale. Ogni

pratica sociale si basa su varie regolarita’ del comportamento, con determinate regole; le

concezioni dicono come tali regolo debbano essere interpretate. Non e’ dunque

sufficiente osservare le regolarita’ di comportamento, perche’ ogni pratica sociale si

specifica in varie concezioni.

Lo stesso sistema si applica anche alla pratica sociale del diritto, che ha funzione di

utilizzare la coazione per tutelare i diritti dell’individuo. Cio’ non e’ sufficiente a stabilire

cos’e’ il diritto, perche’ esso si specifica attraverso varie concezioni.

Per Dworkin esistono tre correnti principali del diritto:

1) diritto che deve essere moralmente giusto;

2) diritto che deve considerare gli effetti che una determinata azione giuridica puo’ o

potrebbe avere sulla societa’;

3) diritto che deve tutelare la certezza delle aspettative che da esso derivano.

27/09/2006

(Riferimento al testo della prof.ssa Faralli)

GIUSNATURALISMO:

Il suo primo aspetto e’ il dualismo, nella distinzione fra diritto naturale e diritto positivo.

Il diritto naturale e’ superiore a quello positivo, percio’ il diritto positivo, per essere vero

diritto, deve essere conforme a quello naturale, altrimenti si parla di corruzione della

legge.

Le diverse correnti del giusnaturalismo si differenziano in base alle fonti del diritto

naturale. Guido Fasso’ individua tre fonti del diritto di natura, per cui tre correnti:

1) giusnaturalismo volontaristico , per cui il diritto di natura deriva da una legge

superiore;

2) giusnaturalismo naturalistico , per cui le leggi di natura sono quelle comuni a tutti

gli esseri viventi. E’ la forma piu’ debole;

3) giusnaturalismo razionalistico , per cui il diritto naturale e’ quello che viene dalla

natura intesa come ragione dell’uomo. 4

Il giusnaturalismo si fa partire da un passo dell’Antigone di Sofocle. Per Antigone la

legge della citta’ di Tebe si oppone alle leggi non scritte ed eterne degli dei.

Quindi gia’ a partire dall’antichita’ si fa riferimento a norme superiori, specie in certe

affermazioni dei sofisti, per cui la legge di natura stabilisce il comando dei piu’ fprti, in

opposizione alle legge positive che sono ingiuste in quanto tendono a far prevalere il piu’

debole (posizione naturalistica).

La vera e propria nascita del gisunaturalismo si fa risalire al movimentostoico, che a

partire dall’idea di logos declina le tre versioni del diritto naturale.

Perche’ il diritto naturale e’ superiore? Soprattutto perche’ contiene principi morali validi

ed universali, e di conseguneza il diritto umano non conforme a quello naturale va contro

tali principi. Si torna dunque alla connessione fra diritto e morale.

Questi principi morali vengono reputati oggettivi, ovvero gli enunciati morali possono

essere veri o falsi. Da questo derivano due assunzioni:

1) assunzione di tipo ontologico , per cui esiste un mondo di valori morali;

2) assunzione di tipo cognitivo , per cui il mondo dei valori morali si puo’ conoscere

= cognitivismo dei valori.

La posizione del cognitivismo etico nell’ambito della filosofia contemporanea e’ detta

pozizione metaetica. Nell’etica si pronunciano enunciati di tipo normativo, ossia che

forniscono indicazioni di comportamento. L’etica normativa stabilisce “e’ giusto...”

oppure “e’ sbagliato...”; la metaetica del Novecento si e’ occupata di stabilire a che cosa

fanno riferimento gli enunciati normativi.

Le posizioni cognitiviste hanno come premessa l’assunzione ontologica, mentre le

posizioni non cognitivista sostengono che i giudizi morali non appartengono ad un

mondo di valori conoscibili ma sono frutto dei sentimenti del soggetto, percio’ sono

soggettivi.

02/10/2006

La norma presente nel diritto di natura esprime una giustizia ed una morale superiore a

quella degli uomini; i principi in essa contenuti sono validi ed universali.

Una posizione di questo tipo ha alla base l’oggettivismo dei valori: si puo’ predicare la

verita’ o la falsita’ degli enunciati morali. Dietro all’oggettivismo sta un’assunzione di

tipo ontologico e realista. Quella dell’oggettivismo e’ una posizione metaetica, ovvero

non produce enunciati di etica normativa ma si occupa della fondazione dei giudizi

morali o pratici. All’interno della metaetica, il giusnaturalismo sostiene una posizione

cognitivista: se esiste un mondo di valori oggettivi esso puo’ essere conosciuto. Si parte

da un giudizio normativo, si passa all’oggettivismo, all’onotologia ed al cognitivismo. A

fronte dell’oggettivismo si puo’ avere il sooggettivismo,, che conduce ad un’onotologia

non realista e quindi ad una posizione non cognitivista (tipico del positivismo giuridico).

PARADOSSI DELL’AUTORIFERIMENTO: ad esempio “io sto mentendo”; la

soluzione ad essi sta nella distinzione fra linguaggio ordinario, o lingua oggetto, e

metalinguaggio, che fissa le condizioni di verita’ e falsita’ dei vari enunciati e spiega le

regole del linguaggi ordinario. 5

Vi sono due correnti di cognitivismo che riguardano come possiamo conoscere questi

valori:

1. naturalistico : conosciamo I valori sulla base delle nostre qualita’ sensoriali;

2. non naturalistico : conosciamo I valori con strumenti diversi dai sensi, ad esempio

un’intuizione di tipo morale, o l’evidenza razionale di un dato valore, o la

rivelazione divina.

Al giusnaturalismo e’ stato attribuito il carattere di derivazionismo: dalla formulazione di

leggi di natura si passa ad una proposizione di tipo normativo (ad esempio “gli uomini e

gli animali hanno cura dei propri figli percio’ uomini ed animali devono avere cura dei

propri figli”).

Thomas Hobbes fa un’analisi che parte dallo stato di natura, per uscire dal quale gli

uomini sottoscrivono un contratto sociale.

Hobbes configura lo stato di natura come stato di guerra di tutticontro tutti (“homo

homini lupus”), caratterizzato dall’egoismo e dall’istinto di conservazione. E’ necessario

istituire un’autorita’ politica che permetta una convivenza pacifica. E’ un esempio di

derivazionismo: da un’osservazione empirica si passa ad una normativa.

Il giusnaturalismo nega la distinzione fra verita’ teoretiche e verita’pratiche, perche’

assegna anche I giudizi morali alle verita’ teoretiche. E’ proprio questa negazione che

conduce al derivazionismo

Al cognitivismo sono state fatte alcune critiche: una fariferimento al relativismo dei

valori e alla loro mutabilita’; tuttavia l’idea che la relativita’ neghi l’oggettivita’ dei

valori in lineadi principio non e’ tale.

La critica principale e’ relativa al passaggio da una proposizione descrittiva ad una

normativa. Tornando all’esempio di Hobbes, secondo Norberto Bobbio manca una

premessa fondamentale, ovvero che la guerra sia sbagliata. Il passaggio dalll’essere al

dover essere e’ stato detto fallacia naturalistica o violazione della legge di Hume; e’un

ragionamento fallace perche’ crede di descrivere verita’ teoretiche ed invece parte da

premesse normative arrivando cosi’ a proposizioni anch’esse normative.

Dal giusnaturalismo tale critica e’ stata recepita a tal punto che I giusnaturalisti

contemporanei dichiarano programmaticamente di avere superata la fallacia naturalistica.

Nelle etiche normative ci sono due direzioni fondamentali: etiche teleologiche ed etiche

deontologiche = etiche del fine ed etiche del dovere; le prime sostengono la priorita’ del

bene sul moralmente giusto, mentre per le seconde vale il contrario.

Per le etiche teleologiche le azioni saranno moralmente corrette in quanto servono al

raggiungimento di uno stato delle cose intrinsecamente buono; le etiche deontologiche

invece valutano le qualita’ intrinseche delle azioni.

Ad esempio Kant propone un’etica di tipo deontologico, mentre l’etica teleologica si

trova nella dottrina di San Tommaso e nell’utilitarismo; per San Tommaso un’azione e’

moralmente giusta se serve a raggiungere la beatitudine, per lui bene ultimo,raggiungibile

conducendo una vita virtuosa ed osservando i dettami della legge naturale.

L’utilitarismo e’ una corrente sviluppata da John Stewart Mill e Bentan che guarda alle

conseguenze per determinare il carattere delle azioni. Il principio base e’ il

raggiungimento della massima felicita’ per il maggior numero di persone. E’ una corrente

che sostiene il cognitivismo, ma deriva dal positivismo.

Secondo Kant invece la correttezza e’ il compimento di un dovere morale. Tali azioni

sottostanno all’imperativo categorico, non legato al raggiungimento di un dato fine come

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sno invece gli imperativi ipotetici, ma che distingue azioni buone in se’. Queste azioni

devono essere autonome ed universali; autonome in quanto l’uomo puo’ scegliere

liberamente, universali ni quanto l’uomo deve agire secondo quella massima che vuole

rendere comune a tutta l’umanita’. I requisiti base di cio’ sono la corenza e la

reciprocita’. Per Kant un’azione dunque e’ buona in se’ quando e’ autonoma, quindi

scelta liberamente, e universalizzabile.

03/10/2006

Una posizione sostiene che il diritto deve ricalcare l’etica teleologica ed imporre certe

regole agli uomini, mentre altre posizioni, dette neutraliste, sostengono che il diritto non

debba imporre i valori. La posizione neutralista si appoggia al pensiero liberale.

Gli stoici sostenevano il diritto naturale; il panteismo stoico vede la volonta’ divina in

tutto. Il logos e’manifestazione della volonta’ divina.

Il giusnaturalismo piu’ importante e’ quello di tipo razionalistico, introdotto da San

Tommaso. C’e’ una distinzione tra verita’ di fede e verita’di ragione; prima di San

Tommaso vi e’ una rinascita dell’aristotelismo.

Secondo una teoria le verita’ di fede avevano valore per coloro che non avevano studiato,

mentre quelle che realmente contavano erano le verita’ di ragione. Secondo San

Tommaso invece le verita’ di fede sono vere in quanto non soggette ad errore, mentre la

ragione puo’ arrivare a comprendere molte cose ma non quelle rivelate da Dio: le due

verita’ dunque sono complementari.

San Tommaso distingue fra lex aeterna e lex humana: la prima e’ l’ordine razionali

stabilito da Dio, mentre la seconda e’ la parte conoscibile attraverso la ragione e fa

comunque parte della lex aeterna; la lex humana deve conformarsi alla legge naturale e

soprattutto deve derivare da essa; due sono i modi possibilli:

1. per modum conclusionum ovvero per deduzioni da principi;

2. per modum determinationis ovvero per specificazione di norme generali.

La legge naturale ha una forza coattiva per tutti gli esseri, mentre per i governanti vi e’ il

concetto di vis directiva, non coattiva ma soltanto indicativa.

Vi e’ l’idea aristotelica di causalita’ finale: la ragione e’ riflesso di un universo gia’ di per

se’ organizzato in modo razionale.

Queste idee verranno poi modificate dal giusnaturalismo moderno.

(N.B. VEDI SUL TESTO DELLA FARALLI, PARTE SU SAN TOMMASO) 7

09/10/2006

CONTRATTUALISMO MODERNO

Resta viva l’idea volontaristica del diritto naturale (= sua derivazione dalla volonta’

divina), ripresa soprattutto in eta’ medioevale da Guglielmo di Occam. La posizione di

Occam e’ significativa perche’ individua una sorta di diritto naturale mutevole: Dio puo’

fare in modo che cio’ che e’ bene diventi male e viceversa; solitamente il giusnaturalismo

sostiene l’immutabilita’ del diritto di natura.

Si fa partire il giusnaturalismo razionalistico moderno dall’opera di Ugo Grozio “De iure

belli ac pacis” (considerato il fondatore del diritto internazionale moderno, che si deve

reggere sul principio del rispetto dei patti).

Per Grozio la ragione individua principi fondamentali che regolano i rapporti fra gli stati

(vedi sopra) e tali principi sarebbero validi anche se Dio non esistesse. Dal principio

fondamentale si possono dedurre varie conseguenze; per la prima volta il diritto di natura

e’ staccato dal concetto di rivelazione divina. Si stabilisce cosi’ un metodo deduttivo.

Grozio conserva ancora lineamenti del pensiero precedenti, in particolarre distingue due

aspetti di conoscenza del diritto: a posteriori e a priori.

Il metodo di conoscenza a posteriori e’ una generalizzazione induttiva di cio’ che e’

diffuso fra tutti i popoli, mentre la conoscenza a priori consiste nel dedurre conseguenze

da un principio fondamentale. Dunque il primo e’ un metodo induttivo (dal particolare al

generale), mentre il secondo e’ un metodo deduttivo (dal generale al particolare).

Per Grozio il diritto internazionale si puo’ basare su entrambi i metodi; adotta ancora un

approccio alla societa’ di tipo aristotelico: l’uomo e’ un animale politico e sociale, quindi

l’esistenza di comunita’ sociali e politiche sono un fatto naturale.

Tutto questo fa di Grozio un autore di passaggio fra giusnaturalismo medioevale e

moderno; il vero e proprio fondatore del giusnaruralismo moderno e’ Thomas Hobbes,

autore de “Il Leviatano”.

Hobbes sostiene di voler costruire una scienza delle relazioni politiche e sociali affine

alla matematica e alla geometria (more geometrico demonstrata). La geometria parte da

assiomi che non vengono mai messi in discussione e da essi si deducono teoremi

logicamente dimostrabili; e’ un procedimento di tipo deduttivo. Tutti gli autori del

razionalismo moderno utilizzeranno questo metodo.

Hobbes programmaticamente si pone contro l’idea aristotelica: per lui la societa’ ed il

potere politico sono qualcosa di artificiale, non dato naturalmente. Proprio per questo la

societa’ ed il potere politico non sono qualcosa di dato ma che l’uomo si costruisce

partendo dalla propria volonta’ e sottoscrivendo un contratto, o patto, sociale.

Secondo la tesi di Fasso’ non esistono differenze fondamentali fra giusnaturalismo

razionalistico moderno e quello medieovale, ma quello moderno va semplicemente ad

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accentuare alcuni aspetti di quello medioevale ed e’ connotato da maggiore razionalismo

e maggiore storicismo.

Gli aspetti che marcano la differenza sono tre:

1. visione del mondo e dell’universo : il pensiero medioevale vede l’universo e

quindi la ragione come riflesso ordinato delle cose; ogni essere ha una propria

finalita’ ed il mondo e’ organizzato razionalmente: prevale dunque l’idea di causa

finale. Dunque il fine e’ la vera sostanza delle cose e l’universo e’ concepito

come ordine razionale delle cose posto da Dio. Dall’Umanesimo in poi le cose

diventano risultato della volonta’ di un determinato soggetto e non piu’ riflesso di

un ordine razionale; per tutti i contrattualisti la formazione della societa’ dipende

dalla volonta’ degli uomini, percio’ l’universo non e’ piu’ naturalmente portato

verso un fine.

2. Tipologia della razionalita’ : nel pensiero medioevale prevale il metodo induttivo,

mentre nel pensiero moderno prevale una razionalita’ di tipo deduttivo. La

possibilita’ di individuare principi primi razionali permettera’ di sostenere la

possibilita’ di organizzare razionalmente il diritto esistente sulla base di una serie

di principi primi; questa e’ la conseguenza piu’ rilevante del giusnaturalismo

razionalistico moderno: prima di questo concetto il sistema del diritto era caotico,

in quanto le fonti del diritto non erano gerarchicamente ordinate, percio’il giudice

era libero di scegliere.

3. Visione della societa’ e del potere politico : nel medioevo prevale l’idea

aristotelica della naturalita’, messa radicalmente in discussione a partire da

Hobbes. Questo determina una dinamica nuova: il potere politico, essendo

artificiale, in qualche modo deve essere legittimato. Ovviamente e’ un problema

che non si trova nel pensiero medioevale.

Queste sono ipotesi di tipo storico, utili pero’ a compiere l’analisi del fenomeno

giuridico. Ad esempio, a partire da questa distinzione si possono individuare due

prospettive nell’attribuzione dei diritti dell’individuo. Secondo una prima concezione essi

sono una sorte di diritti di status, ovvero i diritti dell’individuo non sono pretese

individuali ma dipendono dallo status sociale, in quanto i diversi ruoli sociali riflettono

l’ordine razionale del mondo. Al contrario nel pensiero moderno i diritti sono qualcosa di

connaturato al fatto di essere uomini e percio’ non dipendono dallo status sociale.

Questa distinzione ha una valenza euristica.

Un contributo del giusnaturalismo razionalistico moderno e’ quello della teoria del

CONTRATTUALISMO. Hobbes, partendo da Grozio, utilizza l’idea di contratto o patto

per spiegare come si forma la comunita’ sociale. Un precedente si trova in un frammento

di Uppiano, in cui si dice che il potere e’ formato dal popolo; nel pensiero antico si dice

che il popolo puo’ cedere il potere al sovrano, che puo’ esercitarlo senza limiti, oppure

concederglielo, individuando cosi’ dei limiti.

Il primo a porre l’idea di comunita’ sociale basata sul contratto e’ un autore tedesco,

Giovanni Artusio; alla base del suo pensiero c’e’ ancora l’idea aristotelica, come in

Grozio: si parte da comunita’ gia’ formate che si accordano per delegare il potere ad

un’organizzazione piu’ altra, fino ad arrivare al sommo magistrato, che puo’ essere

monarchicus oppure poliarchicus ( = societa’ costituita da vari gruppi politiciin

concorrenza fra loro per il potere). 9

Artusio a volte viene visto come uno degli autori alla base del federalismo; e’ ancora

inserito nella fase di passaggio.

La rottura operata da Hobbes consiste nell’invenzione dello stato di natura, condizione

primigenia in cui si trova l’individuo e che dara’ origine a tutti i passaggi successivi. Da

molti autori lo stato di natura e’ considerato come un’effettiva reallta’ storica, l’unico a

definirlo esplicitamente un’ipotesi razionale e’ Kant. La diversa declinazione che viene

data allo stato di natura determina diversi aspetti del contrattualismo medesimo.

Il contrattualismo e’ composto da una triade di autori:

 Hobbes: idea di stato assoluto;

 Locke: idea di stato liberale;

 Rousseau: idea di stato democratico.

Tutto questo appuntom dipende dalla formulazione che viene data dello stato di natura, a

sua volta dipendente dal momento storico in cui le teorie vengono sviluppate; Hobbes ad

esempio scrive nel periodo delle guerre di religione nel Seicento, mentre Locke scrive a

fine secolo ed i suoi testi vengono visti come base della Glorious Revolution.

HOBBES

In Hobbes c’e’ una visione antropologica negativa, riassunta dal concetto di “homo

homini lupus”, che riflette la situazione eurpoea nel Seicento, in cui nascono vari gruppi

di orientamento religioso in lotta l’uno con l’altro per affermarsi. Per porre fine allo stato

di guerra, dove non esiste nemmeno il diritto alla vita, per Hobbes e’ necessario dar vita

ad una societa’ din tipo politico. Hobbes ipotizza che per fare questo gli individui

sottoscrivano un patto in cui delegano il proprio potere al monarca, soggetto che ha

diritto di comandare e fare le leggi. Il fine di questa costruzione e’ di garantire agli

individui il diritto alla vita; questa fondamentale garanzia e’ l’unico limite imposto al

sovrano hobbsiano. Per garantire la pace egli deve essere dunque un sovrano assoluto.

Bisogna fare tre notazioni rispetto alla teoria hobbsiana del contratto sociale: in primo

luogo si tratta di un PATTO e non di un contratto, infatti tutto il potere e’ delegato ad un

unico soggetto, mentre in un contratto si stabiliscono diritti e doveri e percio’ limiti

nell’esercizio del potere. In secondo luogo, correlativamente a questo, nel capitolo 16 del

Leviatano Hobbes dice che la comunita’ viene all’esistenza solo attraverso il sovrano che

la rappresenta: il popolo non esisterebbe senza questa autorita’, ma permarrebbe la

condizione di guerra di tutti contro tutti. Questa seconda notazione e’ importante perche’

nel passaggio dallo stato di natura allo stato civile i diritti,in particolare quello alla vita,

nascono solo dopo la creazione della comunita’ politica; secondo questa corrente i diritti

nascono solo se vi e’ lo stato. La terza notazione e’ una contraddizione della teoria

hobbsiana: essa e’ basata su una razionalita’ strumentale (rispetto ad un fine); molti autori

hanno evidenziato che nel disegno hobbsiano e’ piu’ razionale chi si sottrae alla

sottoscrizione del patto, in quanto rimane libero di fare cio’ che vuole. In opposizione alla

razionalita’ strumentale, e’ piu’ razionale avere il fine di mantenere la propria liberta’,

quindi non sottoscrivere il patto sociale. In definitiva la razionalita’ proposta da Hobbes

puo’ rivelarsi autocontradditoria.

LOCKE

John Locke scrive i suoi due trattati sul governo presumibilmente a fine Seicento (ci sono

problemi di datazione); formula un’idea di stato di natura dove gli individui sono gia’

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caratterizzati dai diritti, percio’ lo stato natura in se’ non necessita di un ulteriore

passaggio, in quanto gli individui hanno gia’ diritto alla vita, alla liberta’ ed alla

proprieta’. La base di quest’idea di stato di natura non e’la liberta’ di tutti, ma

l’uguaglianza di tutti, sulla quale si fonda la liberta’; dunque perche’ un soggetto

dovrebbe essere comandato da un altro a lui eguale? La base su cui Locke costruisce il

suo stato di natura e’ la concezione di razionalita’ del soggetto; tuttavia l’uomo e’

dominato non solo dalla ragione ma anche dalle passioni, che possono portare un uomo a

privare un altro dei diritti fondamentali. Quando accade questo, secondo Locke c’e’ un

difetto nello stato di natura, il quale tuttavia non si trasforma in uno stato di guerra:

semplicemente in casi del genere manca un’autorita’ terza per decidere chi ha ragione e

chi ha torto. L’idea della costruzione di un potere politico serve per garantire i diritti

presenti nello stato di natura e non per crearli. Questo da vita ad una visione diversa del

potere politico, che e’ legittimo solo nella misura in cui serve a garantire i diritti.

10/10/2006

In Locke, a differenza di Hobbes, sono presenti due patti: con il primo si crea la societa’ e

e’ chiamato patto societatis, mentre il secondo e’ chiamto patto di soggezione e viene

fatto fra individui e colui che dovra’ detenere il potere.

Fra la societa’ ed il detentore del potere vi e’ un rapporto di tipo fiduciario: l’esercizio del

potere politico e l’eventuale uso della forza e’ legato al rispetto del contratto. Nel caso di

violazione della delega, Locke prevede una sorta di diritto di resistenza ed individua una

serie di aspetti che comportano la violazione del patto fiduciario, ad esempio se chi

detiene il governo viola i diritti degli individui il potere non e’ piu’ legittimo, cosi’ come

se si governa non con leggi generali ma con decreti fatti ad hoc. Inoltre chi detiene il

potere non puo’ trasferirlo ad altri.

Questa e’ una delle fondazioni piu’ forti della corrente del liberalismo, secondo cui gli

uomini sono dotati di diritti originari che devono essere garantiti dall’autorita’ politica;

quindi secondo tale corrente il ruolo dello stato e’ molto limitato.

Il liberalismo non considera l’individuo in termini di relazioni sociali, ma e’ tale a

prescindere da esse; al contrario il cattolicesimo sociale parla di persone, quindi

considera sia gli individui sia le relazioni sociali. Per questo motivo il liberalismo e’

stato accusato di atomismo e soprattutto a partire dall’Ottocento si e’ sostenuto che la

societa’ e’ qualcosa di piu’ della mera somma di individui. Spesso il liberalismo e’ stato

accusato di una visione astorica dell’individuo e della societa’.

Lo stato di natura di Locke si distingue in stato di natura premonetario e stato di natura

postmonetario; Locke e’ uno dei primi a formulare la teoria del valore dei beni in base

all’ammontare di lavoro che la realizzazione di un bene richiede. Sostiene che nello stato

di natura prima della moneta non vi e’possibilita’ di accumulazione; tale situazione

cambia con l’introduzione del denaro, che permette che i bene si possano accumulare. In

qualche modo lo stato di natura diventa diseguale, infatti gli individui non sono piu’

uguali per quello che riguarda la proprieta, in quanto vi sono individui proprietari ed altri

non proprietari. La proprieta’ compare nello stato di natura di Locke per poi scomparire

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nel momento in cui gli individui sottoscrivono il contratto sociale e compare di nuovo

dopo il contratto, in quanto nel momento della sottoscrizione del contratto gli individui

sono uguali e si differenziano di nuovo sulla base della proprieta’ nella fase successiva.

Per questo motivo Locke e’ stato accusato di individualismo proprietario.

La societa’ cosi’ configurata presenta un’ambiguita’, soprattutto perche’ si distingue in

rappresentanza politca generale e rappresentanza politica particolare dei proprietari

all’interno del sistema istituzionale.

ROUSSEAU

Differentemente dalle precedenti, la fondazione di Rousseau e’ democratica (la

democrazia, a differenza dell’assolutismo e del liberalismo, e’ una forma di governo e

non una forma di stato). Anche Rousseau parte dallo stato di natura, la cui peculiarita’ e’

di essere asociale: l’individuo e’ isolato e caratterizzato dalla liberta’ naturale e dalla

pieta’ verso gli altri; e’ certamente influenzato dal mito del buon selvaggio nel delineare

il suo stato di natura.

Successivamente si formano societa’ e comunita’ che vanno a privare il soggetto della

sua vera ed intima liberta’, di cui al contrario godeva nello stato di natura. Sarebbe

sbagliato vedere Rousseau come critico della proprieta’, ma cio’ che mette in evidenza e’

come ci sia stata una costruzione storica della societa’ non conseguente a quella che e’ la

vera natura dell’uomo. E’ il primo a vedere la societa’ come origine del male degli

uomini.

Sostiene che sia necessario ricostruire una nuova societa’ attraverso il contratto sociale.

Vi e’ una sorta di volonta’ generale degli uomini per la costruzione di una societa’ volta

al bene comune: per fare questo e’ necessario un contratto sociale. Gli individui si

spogliano dei diritti, che verranno assicurati dalla societa’ che viene in essere. Tale

societa’ e’ caratterizzata dall’identita’ fra chi comanda e chi viene comandato: questa e’

la forma della democrazia diretta, basata sul modello ateniese, in cui vi e’ un’assemblea

di cittadini che decidono qual’e’ il bene comune della comunita’ medesima.

Quello della volonta’ generale e’ un concetto alquanto vago; nell’opera “Il contratto

sociale” e’ costretto ad individuare la figura del legislatore, interprete della volonta’

generale; e’ sostanzialmente una figura mitica.

Nel corso del Settecento si afferma l’idea della legislazione come fonte assolutamente

razionale del diritto.

La concezione di Rousseau e’ molto piu’ vicina alla costruzione di Hobbes di quanto non

lo sia a quella di Locke: infatti senza la costruzione di un potere politico anche secondo

Rousseau non vi sono diritti e liberta’. La garanzia che lo stato non sia assoluto in

Rousseau e’data solo dalla forma di governo, unica vera differenza fra lui ed Hobbes.

Schumpeter, autore degli anni’40, critica la visione di Rousseau, in cui la democrazia e’

non tanto una forma quanto un valore, dicendo che la democrazia e’ semplicemente un

metodo per selezionare chi governa e non ha in se’ nessun valore.

Il repubblicanesimo fa riferimento ad un’opera di Machiavelli, “Discorsi sulla prima

decade di Tito Livio”, in cui si mette in evidenza come la repubblica romana ha potuto

sopravvivere per molto tempo perche’ le sue diverse componenti sociali basavano la loro

azione sulla virtu’ civica, percio’ verso il bene comune. Quest’idea si ritrova nella visione

di comunita’di Rousseau. 12

Il giusnaturalismo razionalistico moderno conduce alle codificazioni, in quanto

involontario precursore del positivismo giuridico. Le principali codificazioni sono il

Codice prussiano (1794), il Codice napoleonico (1804) ed il Codice austriaco (1811).

Il primo aspetto che porta alle codificazioni e’ legato al contrattualismo stesso, in cui,

specie in Hobbes, si afferma l’idea della legge come comando di un sovrano; egli

governa ed in cambio gli si promette obbedienza. Per questo molti autori vedono in

Hobbes uno dei primin esponenti del positivismo giuridico. Un dato ulteriore e’ che il

fondamento del potere e’ si’ consensuale, ma basato su un contratto con cui ci si

autolimita.

Il concetto di legge come comando del sovrano e’ meno presente in Locke, ma si afferma

comunque l’idea che il diritto provenga dall’istanza superiore del sovrano; per Hobbes

“auctoritas non veritas facit legem”.

Come secondo aspetto la legge ed il diritto non vengono piu’ visti come dichiarazione di

qualcosa che gia’ esisteva, ma si passa da un’idea dichiarativa (il sovrano non crea la

legge ma la dichiara) ad un’idea costitutiva (il sovrano crea nuovo diritto).

Vi e’ un terzo aspetto legato alla trasformazione che avviene con il contrattualismo, per

cui la legge e’ vista come forma razionale della normazione; e’ un’idea che si afferma

soprattutto durante l’Illuminismo.

L’idea di codificazione consiste nel fatto che il legislatore possa costruire un insieme di

norme fra loro coerenti.

Inoltre ilo giusnaturalismo razionalistico moderno porta adun’opera di razionalizzazione

del diritto esistente. Precedentemente si sosteneva l’esistenza di una pluralita’ di fonti del

diritto non ordinate in modo gerarchico tra loro (particolarismo giuridico), quindi il

giudice poteva scegliere quale forma di diritto applicare ad un caso; si trova una

contrapposizione fra lex ed interpretatio. Il particolarismo giuridico riguarda da un lato le

fonti del diritto, dall’altro l’esistenza di situazioni giuridiche soggettive che dipendono

dall’appartenenza ad un determinato ceto; non esiste percio’ il soggetto unico di diritto,

innovazione introdotta dalla rivoluzione francese.

Il Codice prussiano solo parzialmente e’ un codice moderno in quanto contiene ancora

norme diverse rispetto ai diversi ceti.

Il giusnaturalismo razionalistico e’ anticipatore delle codificazioni perche’ il prevalere di

una razionalita’ deduttiva portera’ molti autori ad una razionalizzazione del diritto

esistente. Questo aspetto e’ stato sottolineato in modo particolare da Giovanni Tarello.

Per quanto riguarda il diritto civile si fa rifermento a Jean Domat, che sulla base del

diritto romano inizia un’opera di razionalizzazione; secondo Domat si puo’ distinguere

fra leggi arbitrarie, e quindi mutevoli, e leggi immutabili, conoscibili se si individuano

quelli che sono i loro principi primi. A partire da essi e’ possibile costruire un sistema di

leggi scientifiche; procede quindi a sistematizzare il diritto civile e privato secondo

questo principio.

La stessa operazione la compie Leibniz, che si occupa del problema della certezza del

diritto. Per lui e’ necessario costruire un ragionamento giuridico su base matematica,

quindi a partire da principi primi, altrimenti il diritto sara’ incerto. Lo stesso discorso

verra’ fatto in Germania da Wolf. 13

16/10/2006

[esercitazioni informatica Via Filippo Re 2, dal 6/11. Necessaria iscrizione via Internet

www.cirsfid.unibo.it/didattica/ilab, disponibili vari turni settimanali: mercoledi 9-11

oppure 11-13. Sito operativo dal 23/10.

Seminario: 8 lezioni “Etica, metaetica ed etica applicata” (no cap. 3 e 4 del libro della

Faralli e del par. 2 del libro di Bongiovanni). Inizia venerdi 20/10 e continua fino al

15/12, con escluso venerdi 8/12. In aula A in via Belmeloro.

Si tiene dalle 14 alle 16.]

Positivismo giuridico: corrente dominante nel 1800 e 1900.

Il diritto diventa qualcosa di mutevole. Bobbio dice che il positivismo puo’ essere inteso

come metodo, come ideologia e come teoria.

Il positivismo come metodo intende che il diritto va studiato come un fatto e non come un

valore: il diritto appartiene ai fenomeni socialin e bisogna considerarne le caratteristiche a

prescindere dai valori connessi ad una determinata societa’. Si preferisce la forma del

diritto al suo contenuto. Questo metodo si accompagna ad una precisa teoria del diritto,

composta da 5 aspetti:

1. Teoria della coattivita’ del diritto , secondo cui il diritto consiste nelle norme che

possono essere fatte valere con la forza. Il diritto e’ solo quello coattivo..

2. Teoria delle fonti del diritto: secondo il positivismo la legislazione e’ fonte

preminente del diritto. Si stablilisce una gerarchia delle fonti, cosa che prima non

esisteva.

3. Teoria specifica della norma giuridica : e’ una teoria imperativistica della norma,

per cui la norma e’ un imperativo di un soggetto o di un ente.

4. Teoria del diritto come ordinamento giuridico : il diritto viene visto come un

ordinamento tra loro collegate. Una norma giuridica e’ tale se appartiene ad un

insieme. Si distingue fra ordinamento e sistema di norme: il secondo termine

viene usato nel caso di una razionalizzazione del diritto. Da quest’idea il

positivismo deriva due conseguenze: una teoria della coerenza dell’ordinamento

giuridico ( = all’interno dello stesso ordinamento non vi possono essere norme

che tra loro si contraddicono) e una teoria della completezza dell’ordinamento

giuridico ( = il giudice puo’ sempre ricavare, sia esplicitamente sia

implicitamente, una regola per decidere dalle norme presenti nell’ordinamento,

che quindi non presenta lacune). L’idea della coerenza deriva direttamente dal

fatto che vi sia una gerarchia: nel caso di conflitto prevale la norma proveniente

dalla fonte superiore.

5. Teoria dell’interpretazione ed applicazione del diritto : e’ una teoria

meccanicistica, per cui il giudice si limita ad applicare la norma,non la interpreta

e non crea nuovo diritto. Si rifa’ al concetto di Montesquieu per cui il giudice e’

“bocca della legge”. Il giudice opera secondo il sillogismo normativo: alla

premessa maggiori si sostituisce una norma, la premessa minore diventa la

fattispecie concreta della norma enunciata, il giudice conclude applicando la

sanzione del caso. A quest’idea e’ sottinteso il fatto che il linguaggio del

legislatore sia chiaro e razionale. 14

Per quanto riguarda il punto 1, Bobbio rimanda a Tomasius, autore del Settecento che

sostiene che il diritto sia solo quello coattivo. Tomasius annula la bipartizione fra diritto

perfetto e diritto imperfetto ed opera una tripartizione: sfera del giusto (iustum), sfera

dell’onesto (honestum), sfera del decoro (decorum). Solamente il primo aspetto e’

sostanzialmente diritto. Il giusto si basa sulla massima “non fare agli altri quello che non

vorresti venisse fatto a te”, che fissa il campo dei diritti e dei doveri reciproci. Il campo

dell’onesto si basa sulla massima “fa a te stesso quello che vorresti che gli altri facessero

a se stessi” ed inquadra doveri verso se stessi. Il terzo campo si basa sulla massima “fai

agli altri quello che vorresti che gli altri facessero per te”, percio’ pone doveri di tipo

morale e non giuridico.

La categoria del giusto, secondo Tomasius, si distingue dall’onesto perche’ e’dotato di

intersoggettivita’, mentre si distingue dal decoro grazie alla bilateralita’ delle relazione: il

fatto di tenere o meno un dato comportamento nel caso del decoro dipende solo da me

stesso e l’altro soggetto coinvolto non puo’ far valere pretese nei miei riguardi.

Nell’ambito del giusto, al contrario, nei miei confronti esistono pretese e posso essere

sanzionato da organi competenti se non le soddisfo. Questa distinzione e’ ripresa un

secolo dopo da Mill, che indica azioni self-regarding ed azioni other-regarding.

Il diritto, gia per Tomasius, puo’ intervenire solo su azioni esterne e blialterali, quindi

other-regarding.

La ratio per cui Tomasius pone questa distinzione e’ la volonta’ di salvaguardare la sfera

della liberta’ di coscienza: ad esempio, scelte di fede e religione non possono essere

disciplinate dal diritto.

La distinzione di Tomasius e’ riformulata da Kant, secondo cui il diritto e’ un metodo per

garantire la coesistenza delle liberta’ esterne dei cittadini, ossia quelle che riguardano le

relazioni e l’intersoggettivita’ di esse. Secondo Kant si obbedisce alla morale perche’ si

reputa giusta una norma, quindi per motivi interni, e si obbedisce al diritto per motivi

esterni che hanno come riferimento le relazioni con gli altri. Un atto giuridico e’ dunque

una conformazione esteriore del soggetto alla norma: non si aderisce al diritto perche’ lo

si reputa giusto, ma perche’ garantisce la liberta’; un atto e’ illecito quando interferisce

nella sfera della liberta’ degli altri, a questo atto si risponde con la coazione, che secondo

Kant e’ una negazione della liberta’; in questo caso diventa negazione della negazione,

percio’ la coazione diventa affermazione della liberta’.

Nel positivismo si dice che una parte delle attivita’ umane non puo’ essere regolamentata

dal diritto, al contrario di quello che sosteneva il giusnaturalismo.

Secondo la tripartizione di Bobbio (metodo, teoria, ideologia) come metodo il

positivismo manifesta volonta’ di trasformare lo studio del diritto in una scienza; come

teoria si vuole definire che cosa sia il diritto (vedi divisione in 5 punti: il diritto e’ un

comando di un soggetto che puo’ essere fatto valere con la forza, tale comando si esprime

attraverso la legge. E’ diritto soltanto quello posto dall’uomo e coattivo.); come ideologia

Bobbio intende la teoria della obbedienza al diritto: per Bobbio nel positivismo, ad

eccezione forse di Hobbes, non esiste l’idea che vi si debba obbedire perche’ il comando

e’ contenuto nella legge ( = legalismo etico).

Il punto di partenza per costruire una scienza del diritto e’ l’avalutativita’ ( = il

prescindere dal giudizio dei valori; termine introdotto principalmente da Max Weber); e’

necessario distinguere fra giudizi di fatto, cioe’ la presa di coscienza della realta’ e

15

l’acquisizione di informazioni, e giudizi di valore, presa di posizione davanti alla realta’

la cui finalita’ non e’ informare ma influire su qualcuno. Secondo Bobbio i giudizi di

fatto sono legati a definizioni fattuali avalutative, mentre i giudizi di valori tendono ad

essere ideologici e valutativi. Dunque per costituire una scienza del diritto si deve partire

da giudizi di fatto (gia’ Marsilio da Padova nel 1324 distingue definizioni di fatto e di

valore nell’ambito della definizione di cosa e’ diritto; dice che e’ impossibile definire che

cosa e’ giusto, quindi e’ impossibile stabilire che cosa sia il diritto. Si puo’ fornire una

definizione solo descrivendo cio’ che in una societa’ e’ considerato diritto).

Anche Bobbio arriva a sostenere che e’ impossibile conoscere cio’ e’ giusto e cio’ che e’

ingiusto, in quanto il giusnaturalismo confonde giudizi di fatto e giudizi di valore,

commettendo cosi’ un errore logico, la fallacia naturalistica.

Il fondamento di questa posizione si trova in una visione non cognitivista e non

oggettivista: i valori non si possono conoscere poiche’ non esiste, o se esiste e’

inconoscibile, un mondo oggettivo di essi. Il positivismo si caratterizza per il

divisionismo: vengono separati fatti e valori, essere e dover essere.

Bobbio dice che questa distinzione e’l’unico aspetto del positivismo giuridico che lo

avvicina al positivismo filosofico, teoria della conoscenza che sostiene la possibilita’ di

conoscere soltanto descrivendo fatti oggettivi.

17/10//2006

Il punto di partenza del postitivismo filosofico (termine coniato da Saint Simon nella

seconda meta’ dell’Ottocento) si trova in due aspetti fondamentali:

1. Scientismo: l’unica vera scienza e’ quella fisico-naturale costruita sulla base

dell’osservazione dei fatti.

2. Monismo metodologico: se vi e’ una vera scienza, il metodo scientifico e’ valido

anche nel campo dei fenomeni sociali.

L’assunto di base che si trova alla radice di questo e’ il fatto che la conoscenza e’

soprattutto di tipo empirico ( = empirismo). L’empirismo si contrappone al razionalismo,

secondo cui esistono idee innate che consentono di comprendere i dati empirici.

Il positivismo sostiene che i concetti astratti sono riducibili all’esperienza; secondo Locke

i concetti astratti si definiscono per associazione di elementi semplici.

In chiave generale si puo’ individuare un metodo realista che si basa principalmente

sull’induzione e non sulla deduzione.

Il principio di indeterminazione di Eisenberg mostra come chi va osservare determinati

fenomeni va ad influire su di essi (e’ uno degli aspetti della crisi dei fondamenti fra

Ottocento e Novecento).

Le correnti critiche al positivismo giuridico diranno che l’osservazione del fenomeno

giuridico porta a definire il diritto in modo diverso rispetto alla teoria dei 5 punti.

Nell’analisi di Bobbio si parla anche dell’affermazione dello storicismo dopo la

Rivoluzione francese. Lo storicismo e’ una reazione all’Illuminismo e nega che sia

possibile individuare la razionalita’ dii una storia universale: rivaluta la diversificazione

delle singole esperienze. Esponenti dello storicismo sono E. Burke, C.F. Von Savigny, J.

16

De Maistre. Lo storicismo sottolinea il valore della storia inteso come tradizione. Burke

scrive delle considerazioni sulla rivoluzione francese: dice che i rivoluzionari credono di

costruire l’obbligo giuridico come se fosse un contratto fra due persone, ma implica che

ci si possa ritirare da tale contratto e quindi questo obbligo non e’ effettivo; inoltre dira’

che l’obbligo giuridico e politico si forma nel corso della storia per mezzo delle tradizioni

e non puo’ essere un processo razionale. Von Savigny sostiene che il diritto si forma

storicamente nella tradizione: e’ all’interno dell’attivita’ dei popoli che esso si forma.

De Maistre e’ uno degli autori francesi controrivoluzionari; questi autori dicono che la

base essenziale dell’essere conservatori e’ il non vedere la storia come un necessario

progresso verso il meglio (il cambiamento non necessariamente porta al meglio).

Lo storicismo in definitiva sostiene che vi e’ una varieta’della storia dovuta alla varieta’

degli uomini e delle loro esperienze. Ad esempio, De Maistre sostiene di non conoscere

degli uomini, ma dei francesi, degli italiani e via discorrendo: vi sono quindi diverse

esperienza storiche.

Il secondo punto messo in evidenza e’ che la storia non e’ solo un processo razionale, ma

pongono in rilievo la funzione dell’irrazionalita’: la storia non e’ fatta solo dalla ragione

ma anche dalle passioni.

A questo punto se ne collega un alltro, quello del pessimismo antropologico: l’uomo

viene visto come un essere non dominato solo dalla ragione.

Infine, il quarto punto mette in evidenza il ruolo della storia e della tradizione per capire i

fenomeni giuridici.

La conseguenza che questi autori traggono e’ la negazione della fondazione di tipo

razionalistico della politica e del potere. Soprattutto in Germania vi e’ l’influenza dello

storicismo giuridico, per cui il diritto nasce nello spirito del popolo ed e’ prevalentemente

di tipo consuetudinario.

Questi quattro aspetti contribuiscono a fare del positivismo giuridico la corrente

principale del XIX e XX secolo, con diverse declinazioni nelle varie esperienze nazionali.

In ambito francese e’ prevalente la razionalizzazione del diritto, in ambito inglese l’idea

di legge come comando, in ambito tedesco l’identificazione di stato come persona

giuridica dotata di una propria volonta’.

In Francia grazie all’Illuminismo giuridico si afferma l’idea che il diritto vada

razionalizzato. Lo strumento che viene individuato, a partire da Rousseau, e’ la legge. In

terzo luogo si dice che l’interprete deve limitarsi ad applicare la legge (cfr. Montesquieu).

Queste idee sono presenti nel 1790 quando si forma la Corte di Cassazione, che aveva il

compito di dare una visione univoca delle norme.

Nell’opera dell’abate Seyes “Che cosa e’ il terzo stato?” si propone l’avvio di un

processo costituzionale. Si occupa del problema delle giurie popolari e si esprime a loro

favore, perche’ non dovranno fare altro che fornire interpretazione univoca delle norme.

Il primo estensore dei progetti del codice civile e’ De Cambaceres; propone un primo

codice nel 1793, con l’idea che sia basato sull’unita e semplicita’, poi un secondo e un

terzo che riprendono la distinzione romanistica fra persone, cose ed obbligazioni.

Va a rivoluzionare anche il diritto di famiglia, proponendo ad esempio l’equiparazione

fra figli legittimi ed illegittimi.

De Cambaceres non riesce a terminare la sua opera ed il processo di compilazione del

Codice Civile vive una stasi fino all’intervento di Portalis. Tuttavia,per la nascita del

positivismo francese e’ piu’ rilevante la funzione degli interpreti sulla base dell’articolo 4

17

del Codice, per cui il giudice non puo’ piu’ appellarsi al fatto che la norma non fosse

chiara o non vi fosse una norma specifica, ma nel caso in cui il giudice non arrivi al

giudizio sara’ colpevole di denegata giustizia.

la scuola delle’esegesi sostiene che l’unico diritto sia quello del Codice Civile, quindi

sostiene l’autointegrazione del diritto. Portalis sostiene invece la possibilita’ di

eterointegrazione del diritto: se vi e’ una lacuna puo’ essere colmata da norme di un altro

ordinamento.

18/10/2006

Aspetti che portano al positivismo giuridico:

1. Diritto come comando di un sovrano;

2. Razionalizzazione del diritto;

3. Affermazione di una mentalita’ positivistica;

4. Storicismo.

In chiave storica il punto piu’ importante e’ il numero 2, in quanto porta ad avere certezza

del diritto, in base alla quale si possono prevedere le conseguenze giuridiche dei propri

comportamenti. L’esigenza di certezza ha radici storiche, soprattutto nell’affermazione

della borghesia come classe sociale egemone. Altro aspetto che conduce alla

razionalizzazione del diritto e’ la formazione dello stato moderno, che tende ad un

accentramento dell’attivita’ giuridica, legislativa ed amministrativa.

SCUOLA INGLESE O DELLA GIURISPRUDENZA ANALITICA (= analytica

jurisprudence)

I suoi autori principali sono Jeremy Bentham e John Austin. Bentham propone la

codificazione del diritto civile, penale e costituzionale sulla base dell’irrazionalita’ e

dell’incertezza della common law, in cui il giudice opera sulla base del principio dello

stare decisis, attenendosi ai precedenti o facendo ad essi ricorso. Per Bentham il sistema

e’ incerto perche’ vi e’ liberta’ del giudice di scegliere il precedente che gli sembra piu’

conveniente, quindi l’imputato non riesce a sapere con certezza quali saranno le

conseguenza delle sue azioni. Inoltre puo’ dare luogo a sentenze con effetti retroattivi,

quindi e’ un sistema irrazionale. Vi e’ un terzo aspetto che Bentham mette in evidenza:

sostiene che il giudice prende una posizione che non gli compete, in quanto crea diritto

invadendo l’area di competenza del legislatore. La polemica sulla legittimazione o meno

dei giudici a creare diritto rientra anche nell’opera di Hobbes “Dialogo fra un filosofo e

uno studioso di common law”, che su questo argomento instaura una polemica contro

Edward Coke. Secondo Hobbes il diritto consuetudinario vale solo se riconosciuto dal

sovrano; allo stesso modo chiunque puo’ conoscere questo tipo di diritto, in quanto e’

sufficiente una ragione naturale. Al contrario per Coke il diritto si forma storicamente e

per conoscerlo e’ necessaria una ragione artificiale, per cui solo una parte della societa’,

nello specifico i giudici, i quali hanno avuto una particolare formazione, puo’ conoscerlo.

Bentham riperende questa politica dicendo che i giudici non sono legittimati a decidere,

perche’ il vero potere e’ il potere del sovrano. Su questa base propone una codificazione

che parta dal principio che il vero diritto e’ la legge, la quale e’ la volonta’ del sovrano di

18

uno stato. La legge deve stabilire quali sono i casi in cui si puo’ essere puniti e la misura

della punizione.

Allo stesso modo Bentham sviluppa una polemica contro il diritto naturale, soprattutto

sulla tesi che esistano dei diritti innati e che questi siano limiti per i legislatori; definisce i

diritti innati “non sense upon steels” = sciocchezza sui trampoli. Bentham sostiene che la

natura ha due padroni: il bene ed il male; l’unico principio che deve guidare l’attivita’

dello stato e’ quello della massimazione del bene (principio di base dell’utilitarismo).

Da queste due considerazioni Bentham deriva due tipi di giurisprudenza.

23/10/2006

Secondo Bentham la legge e’ un insieme di segni dichiarativo della volonta’ del sovrano

di uno stato.

Nella sua critica al giusnaturalismo, interpreta il concetto di beni e male come sentimenti

di piacere e di dolore; pone al centro dello stato il principio di utilita’ ( =

massimizzazione dell’utilita’). L’utilitarismo, di cui Bentham e’ fondatore, e’ un’etica di

tipo teleologico. Una critica mossa all’utilitarismo di Bentham viene dal fatto che bene e

male vanno ad identificarsi con sensazioni di tipo fisico. E’ comunque una dellle

principali correnti di filosofia morale.

Per Bentham esistono due tipi di giurisprudenza:

 Espositiva: deve dire cio’ che il diritto e’;

 Censoria: e’un’analisi critica che dice cio’ che il diritto dovrebbe essere.

La giurisprudenza espositiva di Bentham ci dice che il diritto e’ la legge come comando

di un sovrano. Divide questa tipologia in altri due filoni, la giurisprudenza locale, che

riguarda ogni singola nazione, e la giurisprudenza universale, ovvero quei principi

giuridici comuni ai vari ordinamenti.

Questa divisione dei concetti si ritrova in Austin, l’altro grande esponente del positivismo

giuridico inglese. Scrive nel 1830 “Determinazione nel campo della giurisprudenza”; si

preoccupa della distinzione del diritto da altri campi.

Austin da una definizione volontaristica del diritto, definendolo un comando che esprime

una manifestazione di volonta’ di un sovrano fornito di una sanzione. Secondo Austin il

comando e’ desiderio espresso da una persona che un’altra persona faccia una

determinata cosa, fornito del potere di fare del male a quella persona se essa non si

conforma al desiderio espresso.

Secondo Austin il sovrano e’ colui che non obbedisce a nessuno e a cui tutti obbediscono,

dunque non riconosce nessuno sopra di se. Questa nozione di sovranita’ si afferma

progressivamente, il primo autore che la formula e’ un italiano che scrive alla fine del

Trecento.

L’obbedienza al sovrano puo’ essere dettata anche da un’abitudine all’obbedienza (habit

to obedience). Inoltre i sudditi obbediscono soprattutto per timore della sanzione, non

tanto per convinzione che il diritto a cui obbedire sia giusto.

La sanzione e’ minaccia di un male e capacita’ effettiva di infliggerlo.

Il comando e’ visto nei termini dell’imperativismo tipico del positivismo giuridico. 19

Oltra a questa general giurisprudens, che fa riferimento ai concetti generali riconosciuti

nei vari sistemi giuridici, anche Austin individua una scienza che deve stabilire cio’ che il

diritto dovrebbe essere.

Austin si occupa del ruolo della common law e ripropone la soluzione di Hobbes: se e’

riconosciuta dal sovrano, anche solo attraverso comando tacito, fa parte del sistema del

diritto in quanto delega ai giudici; se non riconosciuta dal sovrano entra a far parte di

quello che Austin definisce moralita’ positiva, ovvero quella moralita’ diffusa in una data

societa’. Generalmente ad essa si contrappone la morale critica.

L’idea di analisi generale del diritto dei vari sistemi di Austin fa riferimento ad una

pluralita’ di ordinamenti, mentre l’analisi generale compiuta in ambito tedesco si riferisce

solo al sistema giuridico tedsco.

POSITIVISMO TEDESCO: e’ uno degli approcci al diritto che piu’ ha influenzato la

dogmatica giuridica in ambito sia italiano sia europeo.

Fino al 1900 in Germania non esiste una codificazione e l’Ottocento viene definito secolo

giuridico, in quanto protagonisti di quel tempo sono i giuristi.

Le origini del positivismo giuridico tedesco si ritrovano nella polemica sulla

codificazione: nel 1815 nasce una polemica fra A.F.J Thibaut, esponente della Scuola

Filosofica, e C.F. von Savigny, esponente della Scuola Storica.

La scuola filosofica tedesca nasce dagli studi di Wolf, che propone un progetto di

razionalizzazione del diritto, mentre la scuola storica prende le mosse dallo storicismo.

Nel 1815 Thibaut propone un progetto di codificazione, a cui risponde criticamente

Savigny.

Questa polemica e’ anticipata da G. Hugo, il quale sostiene che il diritto naturale

e’soltanto uno studio filosofico a proposito di quello che e’ il vero diritto; tuttavia rimane

ambiguo su cosa consideri vero diritto, se quello proposto dal legislatore o quello

consuetudinario.

Per Thibaut e’ necessaria la codifcazione per avere perfezione del diritto formale, ossia

maggiore certezza di esso, e perfezione sostanziale, ovvero un diritto che copra tutti

irapporti sociali. Si pone anche il problema se la codificazione sia qualcosa di innaturale

e sostiene che arrivare ad una codificazione e’ naturale perche’ il diritto esprime una ratio

universale.

Savigny risponde con un articolo in cui dice che i tempi non sono ancora maturi per una

codificazione in Germania. Tuttavia per Savigny questa possibilita’ non si da

sostanzialmente mai, perche’ secondo lui esistono tre tipi di diritto:

1. Diritto consuetudinario: per Savigny il vero diritto, che si forma storicamente

nello spirito del popolo (volksgeist);

2. Diritto fatto dai giuristi: e’ la sistemetizzazione di quello che e’ il vero diritto;

3. Diritto legislativo: e’ quello che deriva dalla volonta’ di un sovrano.

Savigny sostiene che codificare il diritto consuetudinario, il quale e’ in fase di

formazione, ne bloccherebbe l’evoluzione, per cui non e’ necessario ne’ oppurtuno

codificarlo.

Nemmeno nel caso del secondo tipo di diritto non v’e’ necessita’ di codificazione,

perche’ e’ sufficiente l’opera dei giuristi.

Infine la prevalenza del diritto legislativo e’ per Savigny segno d’inizio di decadenza, e

codificarlo significherebbe razionalizzare un diritto gia’ morto. 20

Perche’ vi sia una vera sistematizzazione del diritto per Savigny e’ necessario tornare al

diritto dei giuristi. Quest’opera e’ iniziata dalla corrente della Pandettistica, i cui

principali esponenti sono G.F. Puchta e B. Windscheid, per cui il diritto presente nello

spirito del popolo tedesco e’ il diritto delle pandette, cioe’ il Digesto, percio’ il diritto

romano.

All’interno della scuola storica G. von Beseler e O. von Gierke rappresentano una

corrente opposta, in quanto il primo sostiene che il vero diritto non quello romano ma

quello germanico.

La Pandettistica costruisce una serie di concetti astratti che servono a sistematizzare in

primo luogo il diritto privato degli stati tedeschi; solo a partire dal 1860 quest’opera

verra’ estesa al diritto pubblico.

Stato di diritto nell’Ottocento: come fonte superiore riconosce la legge. Il legislatore non

e’ sottoposto ad alcun vincolo. In Germania non vi e’ supetiorita’ della costituzione, ma il

legislatore, in questo caso lo stato, e’ onnipotente. I diritti degli individui sono il frutto di

un’autolimitazione dello Stato.

24/10/2006

Alla fine dell’Ottocento si afferma la teoria generale del diritto, imposta come unica vera

scienza del diritto.

Al positivismo e’ stata imputata una riduzione dell’intera materia del diritto al diritto

dello stato (= formalismo legalistico); si parla anche di formalismo interpretativo,

secondo cui il giudice applica la norma senza interpretarla.

Le varie tipologie di formalismo vengono messe in discussione alla fine del’Ottocento;

esponenti dell’antiformalismo francese sono Geny, Duguit, Hauriou, Gurvitch.

L’antiformalismo mette in discussione quella che e’ la teoria del diritto del positivismo:

su questa base mettera’ in discussione anche il metodo del positivismo, infatti se non e’

diritto quello

il positivismo definisce come tale allora anche il metodo sara’ sbagliato.

Francois Geny critica l’impostazione della scuola dell;esegesi e sostiene l’opera

sostanzialmente creativa del giudice. Dell’opera di Geny va sottolineato il riferimento al

concetto di natura delle cose, che il giudice deve tenere presente quando va a interpretare

un determinato caso giuridico; e’ un postulato rimasto nella giurisprudenza successiva. 21

Duguit e’ un esponente del solidarismo: si riallaccia alle teorie di un sociologo francese,

Emile Durkheim. Nell’Ottocento si ha un’inversione nella concezione della societa’, per

cui la societa’ non e’ piu’ la mera somma degli individui ma si dice che essa viene prima

degli individui: le relazioni sociali determinano anche le interazioni fra gli individui.

Durkheim scrive un’opera sul suicidio, in cui sostiene che esso deriva da una situazione

di anomia, ovvero di non inserimento in una struttura giuridica. Durkheim parla di

solidarieta’ di tipo meccanico, dove i vincoli non sono scelti dall’individuo, e di

solidarieta’ di tipo organico, basata sulla divisione del lavoro dove non vi e’ piu’ una

sorta di identita’ comuna a tutti i membri di comunita’ ma l’individuo e’ inserito in un

contesto differente. Duguit reimposta questa distinzione ma pone la sua teoria sempre in

chiave di solidarieta’. Il solidarismo in Francia e’ un movimento anche di tipo culturale e

politico: considera la proprieta’ come n fatto sociale che implica vincoli di solidarieta’

con chi non e’ proprietario, conducendo cosi’ ad un’idea di diritti sociali.

Duguit distingue due tipi di solidarieta’: solidarieta’ per somiglianza e solidarieta’ per

divisione del lavoro; sono necessarie forme di cooperazione che danno vita a regole

sociali; queste regole vengono dette regles du droit, quindin sono gia’ regole giuridiche,

anche se non derivano dalla volonta’ di un sovrano. A questa regola sociale si deve

adeguare il diritto dello stato se vuole essere vero diritto, in questo modo il diritto nasce

direttamente nella societa’. Duguit mette in discussione l’idea di diritti soggettivi

dell’individuo, perche’ se vi e’ una regola generale del diritto, che permette che la

societa’ funzioni, le posizioni dei diversi individui saranno determinate da questa regola

generale e non viceversa; parlera’ dunque di situazioni giuridiche soggettiva che derivano

dalla superiore norme sociale. Anche per Duguit in definitiva viene prima la societa’

degli individui.

Hauriou e Santi Romano sono esponenti dell’istituzionalismo: sostengono che il diritto e’

un’istituzione; dove c’e’ organizzazione sociale c’e’ diritto, che e’ primariamente un

fenomeno sociale. Si parte dalla societa’, essa si organizza autonomamente e cosi’

facendo crea il proprio diritto.

Da questa impostazione deriva il postulato secondo cui esiste una pluralita’ di

ordinamenti giuridici all’interno di una societa’. Il problema che nasce e’ quello delle

relazioni fra i diversi ordinamenti, nello specifico fra ordimenti limitati e ordinamento

generale, ovvero lo stato.

Questa posizione e’ evidentemente antitetica al positivismo.

Un’operazione analoga viene compiuta dall’antiformalismo tedesco, a cui partecipano

Jehring, Heck, Rumelin. Jehring scrive “Lo scopo nel diritto”, in cui sostiene che lo

scopo del diritto sia servire gli scopi comuni della societa’, quindi concetti alquanto

vaghi. Era in precedenza un esponente della giurisprudenza concettuale e va quindi

controccorente.

Heck crea la giurisprudenza dgli interessi: contrasta il dogma della completezza degli

ordinamenti giuridici. Si occupa soprattutto delle questioni poste in ambito giuridico

dall’introduzione dell’energia elettrica. Secondo Heck quando si trovano lacune nel

diritto, dipendenti dall’evoluzione dello stesso, il giudice assume la funzione del

legislatore e crea nuovo diritto.

Ehrlich e Kantorowicz sono esponenti della “scuola del diritto libero”; nello specifico

Ehrlich parla di diritto vivente. Secondo questi autori il diritto non e’ quello dello stato,

ma si forma precedentemente nella societa’. Fanno riferimento a nuove fonti del diritto,

22

come i contratti collettivi del lavoro. Questo diritto trova riscontro nell’operato dei

giudici piu’ che nel diritto legislativo. Secondo Kantorowicz vi e’ una libera creazione

del diritto.

Da queste considerazioni Ehrlich deriva la necessita’ di creare una nuova scienza del

diritto e come vera scienza propone la sociologia del diritto, che studia empiricamente i

fatti sociali ed in modo empirico dice cos’e’ il diritto nella societa’.

Agli inizi del Novecento, Kelsen propone una nuova ripartizione della scienza partendo

da una riflessione di Dilthey, che distingue fra scienza naturale e scienza dello spirito,

proponendo cosi’ due diversi modi di fare scienza. Per Dilthey nel caso dei fenomeni

storici non e’ possibile individuare regolarita’, perche’ la storia va alla ricerca

dell’individuale e non del generale. Le scienze della natura sono generali, mentre le

scienze dello spirito ricercano l’ndividualita’ dei fenomeni sociali, non permettendo di

elaborare regole generali. Questa distinzione viene fatta propria dai movimenti neo-

kantiani.

Nel movimento neo-kantiano si distinge la scuola di Windelband e di Rickert (scuola

sud-occidentale); ad essa si collega la riflessione di Weber.

Altra scuola neo-kantiana e’ la Scuola di Marburgo, rappresentata da Cohen e Cassirer.

Le scuole neo-kantiane dicono che vi sono due modi diversi per analizzare i fenomeni: da

un lato si cercano le generalita’ e dall’altro le particolarita’. Secondo la scuola

sudoccidentale un fenomeno sociale puo’ essere analizzato in chiave sia generalizante sia

individualizzante; cambia il metodo mentre l’oggetto rimane il medesimo.

Secondo la scuola di Marburgo invece le distinzioni si riferiscono allo stesso oggetto:

metodo generalizzante per i fenomeni naturali, metodo individualizzante per i fenomeni

sociali. La differenza dei metodi dipende da una differenza degli oggetti, ovvero la natura

e’ diversa dalla societa’.

Max Weber fondera’ una sociologia che pone al centro della propria riflessione l’analisi

del significato degli eventi: la sociologia deve analizzare ilo significato che gli autori

sociali attribuiscono ad ogni evento. La sociologia solo relativamente si occupa delle

specificita’ dei comportamenti e di essi non deve fornire una spiegazione naturalistica,

ma e’ necessario un ulteriore livello di riflessione, che nella sociologia di Weber si

esprime con l’analisi del significato.

Hans Kelsen partira’ dai dettami del neo-kantismo di Marburgo, differenziando oggetti

naturali ed oggetti sociali. Dira’ che la scienza del diritto non puo’ essere una scienza

naturale, ma appartiene a quell’ambito che si occupa di fenomeni sociali. Nasce a questo

proposito una polemica fra Kelsen e Ehrilich su quale sia la scienza del diritto.

Kelsen definisce la sua dottrina “dottrina pura del diritto” per distinguerla sia dalla natura

sia dalla morale. Kelsen nasce a Praga nel 1882 e muore a Berkely nel 1971; lavora a

Vienna nel periodo della Grande Vienna, in cui la citta’ si trova ad essere condensato di

fenomeni che hanno caratterizzato tutta la cultura del Novecento, in campo letterario,

musicale, artistico, medico, ideologico.

Le scuole neo-kantiane nell’analisi dei fenomeni sociali recuperano non tanto “Critica

della ragion pratica” e “Fondamenti della metafisica dei costumi”,quanto la “Critica della

ragion pura”. Kant pone in evidenza come la conoscenza e’ fornita da categorie proprie

dei soggetti umani. Quando percepiamo degli oggetti lo facciamo sulla base delle

categorie del tempo e dello spazio, appartenenti all’estetica trascendentale. 23

La scuola di Marburgo elimina l’estetica trascendentale, dicendo che i concetti con cui

organizziamo i fenomeni sono soltanto le modalita’ di relazione fra i fenomeni: propone

una riduzione dei concetti kantiani da 4 a 1, quello di relazione.

25/10/2006

La dottrina di Kelsen prende le mosse dal neo-kantismo di Marburgo.

Per Kant la conoscenza e’ una sintesi fra l’attivita’ dell’esperienza e quella dell’intelletto;

conosciamo i fenomeni ma non sappiamo come sono le cose in se’. Rispetto a questa

struttura il neokantismo opera una radicale semplificazione, eliminando l’estetica

trascendentale e riducendo le quattro categorie kantiane alla sola categoria della

relazione. Arriva a sostenere che gli oggetti sono crezioni del pensiero. L’estetica

trascendentale viene eliminata perche’ per questi autori, come sara’ per gli autori della

corrente della fenomenologia, l’intuizione e’ categoriale: la percezione e’ gia’

organizzata in termini di categorie quindi c’e’ gia’ un intervento dell’intelletto.

Se non c’e’ piu’ l’esperienza diventa chiara la tesi del pensiero che crea gli oggetti e non

viceversa: il pensiero non rispecchia caratteristiche degli oggetti ma le attribuisce loro.

Kassirer sostiene che i concetti che si rifanno ad una determinata sostanza delle cose sono

speculazioni di tipo metefisico, noi possiamo conoscere solo le relazioni fra fenomeni.

Kelsen dice che si danno categorie trascendentali a priori, categorie di relazione. Secondo

Kelsen ci sono due categorie attraverso le quali possiamo interpretare i fenomeni: essere

e dover essere; al primo corrispondono le relazioni causa-effetto, al secondo le relazioni

di imputazione.

Una relazioni di causalita’ prevede una causa che produce un determinato effetto, ad

esempio se e’ A noi avremo B: secondo Kelsen e’ una relazione necessaria fra fenomeni

appartenente al mondo dell’essere.

Le relazioni d’imputazione si possono esemplificare con il caso “se qualcuno ruba deve

essere punito”: fra furto e punizione non ci sono relazioni intrinsecche ne’ una relazione

di tipo necessario; e’ una relazione estrinseca ai fenomeni. Inoltre e’ una relazione finita:

vale per dove e’ posta.

Il diritto non e’ una relazione necessaria basata su una relazione di causa-effetto, ma

appartiene al mondo del dover essere.

Il diritto e la scienza del diritto non appartengono al mondo della natura. 24

La distinzione fra essere e dover essere viene utilizzata per dire che il diritto non puo’

essere visto come un fenomeno causale (a differenza di quanto sostenuto dalla dottrina

ottocentesca): il diritto e’ una possibile relazione fra fenomeni; Kelsen lo definisce “un

giudizio ipotetico di imputazione” ed e’ semplicemente una tecnica sociale. Il diritto non

deve piu’ essere interpretato come volonta’ di qualcuno, ma come tecnica sociale

attraverso cui si possono organizzare i fenomeni sociali. In questo modo il diritto perde

ogni tipo di valore sostanziale.

Kelsen opera poi un secondo passaggio, dicendo che cosa distingue il diritto dalla morale

e dalle regole sociali. Cio’ che differenzia il diritto dalla morale e’ il fatto che le relazioni

giuridiche contengono una sanzione, quindi imputano una conseguenza ad una premessa.

Dunque il contenuto di questa relazione, a differenza della morale, e’ una sanzione.

30/10/2006

La distinzione fra essere e dover essere serve a distinguere il diritto dalla natura e dalle

scienze naturali. Per Kelsen la norma e’ un giudizio ipotetico la cui forma una relazione

di dover essere; si parla dunque di profilo formale.

Il profilo contenutisitico riguarda la distinzione fra diritto e morale e si basa sul fatto che

la coazione e’ il contenuto della norma giurdica. Il giudizio ipotetico e’ un giudizio

giuridico se il suo contenuto contempla una sanzione; non e’ necessario che tale sanzione

sia effettiva, ma e’ sufficiente che essa sia prevista dalla norma. Crea una teoria della

coattivita’, rielaborando la distinzione fra norme primarie e secondarie. Nell’Ottocento si

diceva che norme primarie erano quelle che prescrivevano un dato tipo di

comportamento, mentre le norme secondarie erano quelle che stabilivano un rapporto di

causa-effetto fra comportamenti. Per Kelsen la vera norma primaria e’ la seconda; rivede

questa teoria della coattivita’ per motivi di coerenza giuridica, in quanto la teoria

ottocentesca comportava un regresso all’infinito (ad es: il furto e’ punibile da un’autorita’

di polizia, ma se essa non riesce a punire il ladro si dovra’ creare un’ulteriore norma

secodaria per punire l’autorita indampiente e cosi’ via), e per una diversa visione del

diritto rispetto alla dottrina ottocentesca.

Nell’Ottocento si aveva una visione strumentale della sanzione, mentre nella visione

kelseniana il diritto ha la funzione di limitare l’utilizzo della forza, percio’ la sanzione

medesima risulta regolamentata dal diritto. In secondo luogo, questo toglie una

dimensione contenutistica al diritto: l’uso della coazione non e’ piu’ un modo di imporre

comportamenti e dare efficacia al diritto, ma esso diventa solo una tecnica sociale.

Per Kelsen esistono sanzioni anche piu’ forti di quelle giuridiche, come provare senso di

colpa o sentirsi disapprovati dal proprio gruppo sociale.

Cio’ che caratterizza la sanzione giuridica e’ che essa e’ prevedibile e certa, quindi

proporzionata al tipo di comportamento, al contrario di come puo’ essere la

disapprovazione sociale. Il fatto che il diritto serva a regolamentare l’uso stesso della

sanzione comporta quindi che la sanzione si possa prevedere ed il diritto diventi una

pratica sociale utilizzabile per organizzare e tenere insieme la societa’.

Da questa analisi della coazione come secondo aspetto del diritto si deduce che la

differenza fra diritto e morale consiste nella sanzione.

Il terzo aspetto del diritto consiste nel definirlo una tecnica sociale. Non si interroga su

perche’ si obbedisce alle norme, ma si limita a definire la tecnica sociale. Per lui, il

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Bongiovanni Giorgio.

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