Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Greco Tommaso, libro consigliato Manuale di filosofia del diritto, Greco

Morale e diritto: quale morale? Per quale diritto?

Il filosofo del diritto inglese Hart (1907-1922) afferma che quando si parla di morale e di diritto insieme esistono questioni diverse, che dipendono:

• Dai vari significati che i termini "morale" e "diritto" assumono;
• Dal modo in cui essi vengono combinati;
• Dal punto di vista da cui ci si approccia alla questione.

Significati del termine "morale"

Il termine "morale" ha quattro significati:

1. Morale come insieme dei valori e dei principi intorno a cui viene costruito il codice comportamentale di un gruppo sociale → si parla di morale convenzionale, di morale positiva o di morale sociale → Un esempio di morale positiva è quella religiosa;
2. Morale come insieme di valori e principi assunti come guida comportamentale del singolo individuo → si parla di morale critica, di morale individuale o di morale ideale (convinzioni che l'individuo vanta a prescindere dal gruppo di appartenenza o addirittura vs di esso) → la morale individuale indica i principi morali che qualunque individuo sceglierebbe se ragionasse in modo puramente razionale, ovvero se non fosse influenzato dall'ambiente culturale → es. in ambito religioso: individuo che in un contesto cristiano, decide di abbracciare la fede islamica → Tra la morale positiva e quella critica c'è un'intima relazione: l'individuo costruisce la sua morale critica all'interno di un quadro di valori positivo → sul piano concettuale tuttavia mantengono una certa indipendenza;
3. Morale come principi e standard che un sistema normativo dovrebbe soddisfare per essere accettato → si parla di giustizia e di teoria della giustizia → noi definiamo un'istituzione "giusta" quando essa soddisfa determinati standard morali ritenuti irrinunciabili → quali sono questi criteri? Dibattito: per le teorie di matrice liberale (John Rawls 1921-2002) il criterio è l'uguaglianza, ovvero l'esigenza che le istituzioni trattino tutti gli esseri umani con ugual rispetto, considerazione e libertà, a prescindere dal colore della pelle, dalla religione, dal genere ecc... → in contrapposizione a questa visione c'è l'attitudine morale anti-egualitaria: si considerano giusti i privilegi dati ad una certa categoria sociale (questa attitudine è ovviamente condivisa solo da chi è il beneficiario di questi privilegi);
4. Morale come sinonimo di etica: indica la disciplina filosofica che studia i valori a cui un individuo o un gruppo sociale dovrebbe attenersi con lo scopo di assegnare un determinato statuto deontologico e, quindi, classificare il comportamento come giusto o ingiusto, lecito o illecito.

Significati del termine "diritto"

Il termine "diritto" ha diversi significati:

1. Diritto come insieme dei comandi imposti dal superiore politico ai soggetti ad esso sottoposti (giuspositivista) → teoria imperativista del diritto sostenuta da John Austin (1790-1859): secondo Austin il termine diritto andrebbe impiegato solo per identificare qualcosa di reale, ciò che il diritto comanda e dispone a prescindere dalla soddisfazione o meno delle esigenze morali → "Ciò che il diritto è" e NON "ciò che il diritto dovrebbe essere sulla base di principi morali";
2. Diritto come insieme delle regole legittimamente emesse, ma a condizione che esse rispettino la natura, la ragione e Dio → quando le leggi vanno contro alle verità che essi dispongono, non dovrebbero essere ritenute leggi → Teoria del diritto naturale/giusnaturalismo, seguita da Tommaso D'Aquino (1225-1274) e, in precedenza, da Cicerone (106 aC-43 aC), che ha definito il diritto come "vera legge" e quest'ultima come "retta ragione", che è sempre in perfetto accordo con la natura → a questa legge non è possibile porre modifiche → essa è inoltre una legge eterna e immutabile (governa tutti i popoli di ogni tempo);
3. Il terzo significato è a metà strada tra i primi due: il diritto è sì il diritto positivo, ma a condizione che nessuna delle disposizioni che lo compongono violi i principi giuridici proclamati all'interno di un documento ufficiale (es. Costituzione) → ha delle differenze a confronto con gli altri due significati:
   • A differenza del primo (giuspositivista): non si può più dire o comandare qualsiasi cosa, perché bisogna rispettare i principi costituzionali, in base alle interpretazioni che si danno di essi;
   • A differenza del secondo (giusnaturalista): i principi costituzionali non sono più vaghi, perché sono frutto di un accordo politico → Cicerone e i filosofi giusnaturalisti credevano nell'esistenza di principi morali eterni e immutabili → invece i principi della democrazia costituzionale sono principi che un popolo, in un determinato momento storico, ha eletto a propria guida → i cittadini credono nella libertà, nell'uguaglianza e in tutti i diritti fondamentali, perché essi costituiscono il fondamento della loro civiltà giuridica.

La correttezza di queste teorie non può essere misurata in senso assoluto, ma in relazione all'aspetto che si vuole analizzare del fenomeno e in base al contesto culturale → i teorici compiono delle scelte, evidenziando determinati aspetti e trascurandone altri → criteri diversi a seconda dei problemi posti e dei temi d'interesse (Brian Brix) → lo stesso oggetto può essere osservato da molteplici punti di vista e ogni osservatore è capace di evidenziare aspetti peculiari, che gli altri osservatori non possono cogliere → per esempio John Austin viene criticato per "semplificare", quasi banalizzare determinati argomenti che per altri sono significanti.

Importanti considerazioni

• Il rapporto diritto-morale non costituisce un'unica questione, ma molteplici questioni che meritano analisi indipendenti;
• Le molteplici questioni indipendenti derivano dalla pluralità di significati che i termini "diritto" e "morale" hanno;
• Ogni definizione del termine "diritto" presuppone una corrispondente teoria → ne abbiamo tre: positivismo imperativista, giusnaturalismo classico e costituzionalismo;
• Non esistono definizioni o teorie errate in assoluto.

Diritto, morale e metodo: la questione della neutralità della scienza giuridica

Prima specifica questione: metodo usato nell'analisi del diritto e relazioni che esso ha con la dimensione morale → i teorici, a partire dall'Ottocento si sono chiesti se l'analisi del fenomeno giuridico debba implicare il riferimento alla sfera morale o se invece è possibile studiare il diritto anche a prescindere da essa.

John Austin ha sottolineato la necessità di distinguere tra due possibili approcci all'analisi del fenomeno giuridico:

1. Descrizione del fenomeno come esso si presenta agli occhi di un osservatore esterno;
2. Valutazione del fenomeno dal punto di vista morale.

Già Jeremy Bentham (suo maestro) aveva un'idea simile: esistono due atteggiamenti, quello dell'espositore, che ha il compito di spiegarci cos'è il diritto e quello del critico, che ha il compito di mostrarci come il diritto dovrebbe essere.

Studio del diritto → in passato si chiamava "scienza giuridica" e doveva limitarsi ad un tipo di conoscenza esclusivamente descrittiva, senza mai esprimere opinioni o valutazioni morali → in quest'ottica il diritto viene concepito come "un fatto" e chi lo studia dovrebbe limitarsi alla sua descrizione, riportando la realtà così com'è → Ciò non vuol dire che lo statuto morale non sia rilevante, quello che Bentham e Austin intendevano dire è che non è importante per lo studio del diritto → lo scienziato del diritto non ha il compito di valutare se una certa norma soddisfi o meno determinati standard morali.

Se col termine "diritto" intendiamo un mero fatto → il metodo d’analisi dev’essere a sua volta separato dalla dimensione morale → essa, presa come sinonimo di etica, non è d’interesse del giurista, che ha il compito di descrivere i fatti per come si svolgono.

Problemi e soluzioni

Primo problema: per molti filosofi del diritto, il diritto non è solo un fatto, ma un valore, perché esprime una tensione verso qualcosa che "è giusto" fare → il diritto appartiene al modo del dover essere, non a quello dell’essere → Posizione sostenuta da teorici positivisti, quali Hans Kelsen e Herbert Hart.

Nuovo problema: è pratico applicare il metodo scientifico rispetto a un oggetto, che non è più solo un fatto, ma un valore? È possibile descrivere avalutativamente i valori?

Soluzione dei due teorici: nonostante le norme costituiscano un valore, la funzione della scienza del diritto non consiste in un’attribuzione di valori, bensì in una descrizione svolta a prescindere dai essi → "Il giurista che fa opera scientifica non si identifica in alcun valore".

Nell’idea del nuovo positivismo di Kelsen e Hart → la descrizione del valore non comporta la sua condivisione e dunque la partecipazione dello scienziato del diritto da un punto di vista morale.

A prescindere dal fatto che il diritto sia un fatto o un valore, che appartenga al mondo dell’essere o del dover essere → per il giuspositivismo il compito dello studioso consiste nel descrivere in modo avalutativo i fenomeni giuridici e tale descrizione dev’essere disinteressata alla dimensione morale → Max Weber (1864-1920) già affermava che è proprio il carattere dell’avalutatività a garantire che il dibattito scientifico si svolga secondo le sue specifiche regole, anziché secondo quelle morali, politiche o ideologiche.

Questa tesi → molto criticata da molti autori novecenteschi tra cui Fuller (1902-1978) e Dworkin (1931-2013).

Critiche

Fuller → critica la distinzione tra fatto e valore, tra ciò che è e ciò che dovrebbe essere, tra diritto e morale → Secondo Fuller è sufficiente analizzare una qualunque attività umana per rendersi conto che i due piani, quello fattuale e quello valoriale, si presentano come sovrapposti e a volte indistinguibili, "due aspetti di un’unica realtà".

Fuller fa un esempio: raccontare una storia che qualcuno ci ha raccontato a sua volta → in questo caso siamo spinti da due forze:

1. La storia che abbiamo ascoltato, ciò che la storia è;
2. La nostra interpretazione della storia, ciò che la storia dovrebbe essere.

Per un verso tenderemo a riportare le cose come stanno, ma per un altro verso tendiamo a migliorare la storia, spingendola verso una dimensione ideale.

Per Fuller leggi e sentenze includono necessariamente due elementi: una struttura formale (per riconoscere tali atti come parti del diritto) e una tensione verso un obiettivo.

All’immagine dello scienziato del diritto, che tratta il materiale giuridico come fosse incontaminato dalla morale → Fuller contrappone un’altra figura: lo studioso immerso nella dimensione pratica del fenomeno giuridico, che vuole contribuire al miglioramento del sistema → Al contrario della visione positivistica, che affermava che la teoria del diritto è indifferente alla morale, per Fuller la teoria del diritto, che lui definisce "Eunomia", non è interessata a nessun tipo di organizzazione, ma solo a quei tipi di organizzazione sociale che sono giuridici perché soddisfano delle esigenze morali che sono parte della loro stessa natura.

Dworkin → disegna un nuovo modello di scienziato del diritto, la cui funzione non è descrivere in modo avalutativo le pratiche del diritto, ma è di offrire la migliore interpretazione possibile.

Egli fa un esempio in "Taking Rights Seriously" → uno studioso deve ricostruire una determinata pratica dell’etichetta → tale lavoro di ricostruzione prevede tre fasi:

1. Fase pre-interpretativa: lo studioso deve isolare la pratica rispetto alle altre pratiche ed individuare una serie di casi paradigmatici sulla cui base elaborare un concetto condiviso di quella pratica;
2. Fase interpretativa: lo studioso fornisce giustificazioni degli elementi caratterizzanti la pratica considerata → collega le manifestazioni più evidenti della pratica ai valori che essa sottende;
3. Fase post-interpretativa: lo studioso tenta di mettere la pratica nella miglior luce possibile, ossia di fornire un’interpretazione che meglio realizzi i valori del sistema, determinando ciò che la pratica sociale richiede.

Il diritto e la teoria del diritto devono essere intesi come processi di un’interpretazione costruttiva, che esprime il proprio oggetto nella sua luce migliore → non si tratta di riportare i fatti fedelmente, ma di migliorarli, di leggerli nella loro visione migliore → per far ciò i giudici e i teorici devono tendere a dei criteri, che per Dworkin sono tre: l’adeguatezza, il valore morale e l’integrità.

Per Dworkin → la teoria del diritto dev’essere tanto normativa quanto concettuale, non può limitarsi a descrivere com’è il diritto, dovrebbe anche indicare come esso dovrebbe essere → abbandono della vecchia distinzione tra teoria descrittiva e giurisprudenza normativa.

Problema: quale metodo preferire? Quali sono il ruolo e la funzione da assegnare allo studioso del diritto? Mera descrizione o valutazione morale?

Non esistono teorie o metodi corretti in assoluto → problema: capire quale modello ideologico sia più adatto a un determinato tipo di sistema giuridico e quale sia l’obbiettivo che attraverso quel modello si vuole raggiungere → Se per esempio il sistema prescelto è quello che trova espressione nelle democrazie costituzionali, possiamo affermare che la separazione tra diritto e morale perde la sua capacità esplicativa, essendo inadeguato a uno Stato in cui sono sacralizzati determinati valori morali → detto in maniera diversa: il sistema costituzionale è fondato su principi, i quali hanno valore morale, perciò bisogna imporre allo studioso un ragionamento di tipo morale.

I rapporti tra la dimensione morale e quella giuridica dipendono dalle finalità che lo studioso si pone e dal ruolo che gli viene attribuito.

Diritto, morale ed oggetto: la questione del diritto ingiusto

Seconda questione: rapporti tra diritto in quanto oggetto e morale nella sua dimensione critica o ideale, ovvero tra ciò che gli studiosi analizzano e i valori morali che ogni essere razionale riconoscerebbe come imprescindibili se non fosse influenzato dalla sua cultura.

In molti casi → il diritto viene inteso come strumento posto a servizio di determinati valori ideali, più forti di qualsiasi morale positiva → La democrazia costituzionale è la quintessenza dell’ideale democratico, ossia della tutela dei diritti di tutti.

In altri casi → il diritto è stato usato per servire valori ben diversi da quelli razionali → nel nome del diritto i governanti hanno sacrificato la razionalità morale per la disuguaglianza, perseguitando i nemici (minoranze sessuali, etniche, religiose..) → si ricordano la segregazione razziale statunitense, l’apartheid sudafricano e altre segregazioni: esse sono state innanzitutto segregazioni giuridiche, promosse attraverso il diritto → un tipo di diritto spregevole e ingiusto, ma che era comunque diritto → Sempre nel nome di questo diritto hanno agito nel Novecento con i totalitarismi: milioni di esseri umani sono stati uccisi con l’applicazione di leggi e norme.

Quale status dobbiamo attribuire a queste esperienze giuridiche deteriori?

Risposta del positivismo giuridico: anche il diritto moralmente deteriore è diritto, perché la sua connotazione morale non è parte del concetto di diritto → chi lo emana è un giurista al pari degli altri.

Quest'idea di diritto è stata altamente criticata → il positivismo, per la separazione tra diritto e morale, è stato accusato di non saper distinguere tra il sistema di regole di un gruppo di ladri e il sistema di regole che chiamiamo diritto.

Il fatto di credere che i fenomeni normativi immorali siano legali e giuridici, nel caso del positivismo, non discende da ideologie filo-totalitarie, ma da un’impostazione metodologica che vuole descrivere delle pratiche (giuste o ingiuste) nella maniera più neutrale possibile.

Herbert Hart (positivista del Novecento) → giustifica tale astensione attraverso un argomento di coscienza → nella sua idea il fatto che le leggi moralmente ingiuste siano considerate giuridiche non implica la loro necessaria obbedienza: esiste un criterio che supera quello della loro validità, un criterio che riguarda la coscienza, la morale, ma non il diritto. → Davanti al diritto ingiusto si ha sempre la possibilità di disubbidire, ma si deve avere il coraggio di farlo nella consapevolezza di star violando una norma.

Giusnaturalismo → sostiene un’idea opposta: bisogna considerare come non giuridiche le leggi ingiuste.

Secondo Hart l’idea del giusnaturalismo avrebbe avuto l’effetto di offuscare l’importanza morale della scelta tra bene e male.

La tesi della validità giuridica della legge immorale Hart la sostiene anche contro un altro filosofo, Gustav Radbruch (1878-1949), che ha avuto il merito della rinascita della teoria del diritto naturale, il neo-giusnaturalismo, che ha avuto molta influenza sulla cultura giuridica post-bellica (es. nel processo di Norimberga).

Radbruch → Elabora la "Formula di Radbruch", che si basa su due esigenze:

1. Quando si verifica un conflitto tra certezza e giustizia, ossia tra una legge positiva rispettosa delle procedure e la dimensione morale → Radbruch accetta la possibilità di leggi che siano contemporaneamente valide e ingiuste.