Che materia stai cercando?

Riassunto esame Elementi di diritto amministrativo, prof. Caputi Jambrenghi, libro consigliato Compendio di diritto amministrativo, Casetta

Riassunto per l'esame di Elementi di diritto amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Compendio di diritto amministrativo di Casetta consigliato dalla docente Maria Teresa Caputi Jambrenghi. Gli argomenti sono: l'amministrazione e il suo diritto; ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale; l'organizzazione amministrativa: profili... Vedi di più

Esame di Elementi di diritto amministrativo docente Prof. M. Caputi Jambrenghi

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

la gerarchia, che esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi

• aventi competenze omogenee, il che giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il do-

vere di obbedienza di quello inferiore. Più in particolare, i poteri caratteristici della gerarchia

sono: il potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza (che consente di vincolare l’organo su-

o bordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività, di indica-

re fini e obiettivi da raggiungere e di sottoporlo a ispezioni e inchieste);

il potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;

o il potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo inferiore;

o il potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;

o i poteri di avocazione e sostituzione;

o

la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di disu-

• guaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato. In

questo caso, infatti, l’organo superiore dispone semplicemente del potere di indirizzo, del pote-

re di emanare direttive e del potere di controllare l’attività amministrativa in considerazione de-

gli obiettivi da conseguire;

il coordinamento, che si riferisce a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività

• che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno uni-

tario; contenuto di tale relazione sarebbe quindi il potere di impartire disposizioni idonee a tale

scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Tale potere può essere riconosciuto ad

uno degli organi interessati al coordinamento oppure ad un organo ad hoc (es. Consiglio dei

ministri, comitati interministeriali);

il controllo, che consiste in un esame, da parte in genere di un apposito organo, di atti e attività

• imputabili ad un altro organo dello stesso ente.

Peraltro, il controllo non si può identificare compiutamente nella sola relazione interorganica perché

nel diritto amministrativo esso costituisce anche un’autonoma funzione svolta da organi di un ente nei

confronti di organi di altri enti: in tal senso, si distingue infatti tra controlli interni ed esterni.

Il controllo, inoltre, può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti (es. vigilanza, tute-

la, efficienza, efficacia) e può avere oggetti assai diversi tra di loro (es. organi, atti normativi, atti am-

ministrativi, attività). In particolare, nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue anche tra controlli pre-

ventivi e successivi, a seconda che essi si svolgano prima o dopo che gli atti producano i loro effetti.

In una via di mezzo si collocano invece i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia

dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente.

Il controllo, infine, è sempre doveroso (nel senso che l’organo chiamato a svolgerlo non può rifiutarsi

di esercitarlo) e si conclude con la formulazione di un giudizio, il quale se negativo porta all’adozione

di una misura che può essere ad esempio repressiva (se comporta l’annullamento di un atto), sostitu-

tiva (se implica la sostituzione di un organo), impeditiva (se comporta l’inefficacia di un atto), e così

via.

Un particolare tipo di controllo interno è quello di ragioneria, attraverso il quale gli uffici centrali del bi-

lancio e le ragionerie territoriali dello Stato accertano in via preventiva la regolarità amministrativa e

contabile su tutti gli atti statali di spesa.

Controllo invece esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei conti, i cui

atti, a differenza di quelli prodotti dai controlli interni “interorganici”, non costituiscono esercizio di fun-

zione amministrativa e pertanto non sono impugnabili. In sintesi, il quadro dei controlli spettanti a tale

organo contempla:

un controllo preventivo di legittimità sugli atti statali di spesa;

• un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottopor-

• re temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo

determinato a controllo;

un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi

• atti di esecuzione in materia di sistemi informativi automatizzati e sugli atti di liquidazione dei

trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti; 13

un controllo successivo sugli atti «di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed

• amministrazioni statali» che le sezioni unite della Corte dei conti stabiliscano di sottoporre a

controllo per un periodo determinato;

un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;

• un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pub-

• bliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria;

i controlli sulle gestioni finanziarie degli enti territoriali.

Secondo la disciplina del controllo preventivo, l’atto trasmesso alla Corte dei conti diviene in ogni caso

esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della

sezione di controllo, salvo che la Corte abbia sollevato questione di legittimità costituzionale o conflitto

di attribuzione. Il t.u. della Corte dei conti contempla inoltre il meccanismo della registrazione con ri-

serva, il quale consente al Consiglio dei ministri di adottare, a fronte della ricusazione del visto, una

deliberazione con cui insiste nella richiesta della registrazione dell’atto.

In ordine invece agli atti assoggettati (in via eccezionale) al controllo successivo della Corte dei conti,

vi sarebbe l’obbligo per l’amministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimità e, dunque, di

non darne corso o di annullarli.

Il sistema italiano è stato, quindi, caratterizzato per lungo tempo dalla prevalenza dei controlli preven-

tivi di legittimità sui singoli atti, che impedivano di cogliere e valutare l’attività amministrativa nella sua

complessità. Una vera e propria evoluzione normativa in tal senso è stata poi operata dal d.

lgs.286/1999, il quale stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia,

debbano istituire una serie di controlli interni che si articolano in:

un controllo di regolarità amministrativa e contabile, volto a garantire la legittimità, la regolarità

• e la correttezza dell’azione amministrativa;

un controllo di gestione, diretto a «verificare efficacia, efficienza ed economicità dell’azione

• amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rap-

porto tra costi e risultati»;

un’attività di valutazione della dirigenza, riformulata dal d. lgs.150/2009 nella logica della valu-

• tazione delle strutture e di tutto il personale;

un’attività di valutazione e controllo strategico, che mira a valutare «l’adeguatezza delle scelte

• compiute in sede di attuazione dei piani, programmi e altri strumenti di determinazione

dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra i risultati conseguiti e obiettivi predefiniti».

I rapporti tra gli organi

Dalle relazioni interorganiche devono essere poi tenuti distinti i rapporti che, di volta in volta, possono

instaurarsi tra organi diversi. Tra questi i più importanti sono:

l’avocazione, che ha luogo nei casi in cui un organo esercita, per motivi di interesse pubblico e

• in ordine a singoli affari, i compiti spettanti ad altro organo, indipendentemente

dall’inadempimento di quest’ultimo;

la sostituzione, che ha invece luogo nei casi in cui un organo (in genere un commissario) adot-

• ta, previa diffida, gli atti di competenza di un altro organo, a seguito di inerzia di quest’ultimo;

la delegazione, che ha luogo nei casi in cui un organo investito in via primaria della competen-

• za di una data materia consente ad un altro organo, unilateralmente e mediante atto formale,

di esercitare la stessa competenza. In ossequio però al principio di legalità e all’art.97 Cost., la

delegazione richiede un’espressa previsione legislativa, in quanto essa altera l’ordine legale

delle competenze; l’organo delegatario viene, infatti, investito del potere di agire in nome pro-

prio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti

eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso.

Diversa dalla delegazione è poi la delega di firma, che invece non comporta alcuno spostamento di

competenza, poiché quest’ultima spetta sempre all’organo delegante, mentre il delegato ha soltanto il

14

compito di sottoscrivere l’atto, il quale è dunque imputabile al delegante, così come l’eventuale re-

sponsabilità nei confronti dei terzi.

Gli uffici e il rapporto di servizio

All’interno degli enti e accanto agli organi esistono infine gli uffici, nuclei elementari

dell’organizzazione pubblica che, contrariamente agli organi, svolgono attività non caratterizzata dal

meccanismo di imputazione di fattispecie in capo all’ente.

Gli uffici sono, infatti, costituiti da un insieme di mezzi materiali e personali e sono chiamati a svolgere

uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici e strumentalmente rispetto

all’esercizio delle competenze, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo.

Tra gli addetti di un ufficio si distingue in particolare la figura del preposto, il quale se in situazione di

primarietà ne è il titolare; se poi questo è temporaneamente assente o impedito, l’ufficio viene affidato

al supplente; ancora diversa è infine la reggenza, che si ha nell’ipotesi di mancanza di titolarità.

In generale, comunque, tutti i soggetti che fanno parte dell’organizzazione pubblica (siano essi addetti

di un ufficio o di un organo) sono legati all’ente da un particolare rapporto giuridico (c.d. rapporto di

servizio) che ha come contenuto il c.d. dovere di ufficio, ossia il dovere di agire prestando una partico-

lare attività. Più precisamente, il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto

svolga la propria attività a titolo non professionale o in qualità di dipendente: nel primo caso, infatti,

tale contenuto è ridotto in quanto, a fronte del dovere d’ufficio, vi è il diritto ad un trattamento econo-

mico a titolo di indennità, ma non vi è il diritto alla carriera; mentre nel secondo caso il contenuto è più

articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle contrattuali.

Nettamente distinto dal rapporto di servizio è poi il rapporto organico (o d’ufficio), che corre invece sol-

tanto tra l’ente e il titolare dell’organo (o dell’ufficio). Tale rapporto inoltre si istaura solo nel momento

in cui i titolari degli organi (o degli uffici) sono «investiti» della rispettiva titolarità con un atto specifico,

siano essi pubblici impiegati (es. dirigenti) o funzionari onorari (es. consiglieri degli enti autonomi).

Talora però il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, più precisamente, in assenza di

atto di investitura o in caso di sua invalidità allorché le funzioni esercitate siano essenziali e indifferibi-

li. In queste ipotesi, quindi, anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo viene defi-

nito funzionario di fatto (es. persona che celebra il matrimonio, pur non avendo le qualità di ufficiale di

stato civile).

Infine, in ordine al rapporto di servizio a titolarità onoraria, la l.444/1994 ha limitato drasticamente

l’istituto della prorogatio, stabilendo infatti che gli organi possano essere prorogati di soli quarantacin-

que giorni, durante i quali è necessario provvedere alla loro ricostituzione; decorso inutilmente tale

termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti adottati, che non siano di ordinaria amministra-

zione o urgenti o indifferibili, sono nulli.

La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle ammini-

strazioni pubbliche

Quanto invece ai dipendenti, l’attuale normativa prevede principalmente:

che i rapporti di lavoro siano regolati dalle disposizioni del codice civile e dalla contrattazione

• (sia sul piano individuale sia su quello collettivo), fatte salve le diverse disposizioni contenute

nel d. lgs.165/2001;

che la contrattazione collettiva si possa svolgere a vari livelli (possa essere cioè nazionale o in-

• tegrativa);

che il compito specifico della contrattazione collettiva nazionale sia quello di determinare i diritti

• e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle rela-

zioni sindacali. In particolare, essa si occupa di definire il trattamento economico e di discipli-

nare le modalità di utilizzo delle risorse destinate a premiare il merito e a migliorare le perfor-

15

mance. Spetta invece alla contrattazione integrativa assicurare adeguati livelli di efficienza e

produttività dei servizi pubblici, incentivando l’impegno e la qualità della performance;

che una quota prevalente del trattamento accessorio sia destinato al trattamento economico

• collegato alla performance individuale;

che le determinazioni organizzative attinenti agli uffici e le misure attinenti alla gestione dei

• rapporti di lavoro siano assunte dagli organi preposti con «la capacità e i poteri del privato da-

tore di lavoro», nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi degli organi di governo;

che siano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali

• dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e quelli di avviamento, i

ruoli, le incompatibilità, le responsabilità (a eccezione delle sanzioni e degli illeciti disciplinari)

e la determinazione delle dotazioni organiche;

che il reclutamento del personale debba avvenire tramite concorso pubblico;

• che tutti i dipendenti pubblici siano sottoposti a valutazione;

• che i dipendenti siano assoggettati a una particolare responsabilità amministrativa, penale,

• contabile e disciplinare;

che sotto il profilo giurisdizionale siano devolute al giudice ordinario tutte le controversie ri-

• guardanti il rapporto di lavoro, con l’eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizza-

zione e delle controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione.

La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici

In particolare, poi, ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organiz-

zare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli

organi di indirizzo politico-amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati.

Più precisamente, la dirigenza statale si articola in due fasce: alla seconda si accede generalmente

mediante un concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero tramite un corso-

concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione, men-

tre l’accesso alla prima viene di solito riservato ai dirigenti di seconda fascia che abbiano ricoperto

incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno cinque anni,

senza essere incorsi nelle misure previste per la responsabilità dirigenziale; canali alternativi sono poi

costituiti dagli incarichi diretti e dal concorso pubblico aperto ai soggetti in possesso dei requisiti pro-

fessionali e delle attitudini manageriali corrispondenti al posto di funzione da coprire.

In ogni caso, il rapporto di lavoro dei dirigenti non privatizzati si fonda su un contratto, che determina il

rapporto di servizio e definisce unicamente il trattamento economico. Ciò che invece comporta

l’instaurazione del rapporto organico e l’attribuzione delle concrete mansioni dirigenziali è l’atto di «in-

carico della funzione», in cui è contenuta la definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata

dell’incarico (comunque compresa tra i tre e i cinque anni).

Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale, aggiuntiva rispetto alle altre forme di respon-

sabilità che gravano sui dipendenti pubblici; essa sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o

in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente e si collega all’attività complessiva

dell’ufficio cui egli è preposto. Pertanto, la sanzione prevista in questi casi è rappresentata

dall’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico dirigenziale.

In ordine invece alla relazione tra dirigenti e organi di governo, la separazione delle competenze è

talmente rigida che non convince né la configurazione di tipo gerarchico né quella di direzione, ma è

anzi preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti. Difatti ai sensi del d. lgs.165/2001,

il ministro definisce obiettivi, priorità, piani o programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive

generali per l’attività amministrativa e per la gestione, ma non può revocare, riformare, riservare o

avocare a sé atti di competenza dei dirigenti; il decreto prevede soltanto che, in caso di inerzia, il mini-

stro possa procedere alla nomina di un commissario. Pertanto gli unici, ma importanti, momenti di

«prevalenza» degli organi di governo sono costituiti dai poteri di annullamento e di conferimento

dell’incarico di direzione degli uffici di livello dirigenziale generale, nonché dal potere di non rinnovare

l’incarico dei dirigenti decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo. 16

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli or-

dinamenti autonomi

Nel diritto amministrativo rivestono, infine, un ruolo importante anche i soggetti di diritto, come ad

esempio le organizzazioni sociali. Molte di queste formazioni infatti, pur senza essere riconosciute

come enti di diritto pubblico, sono costituite da aggregazioni di individui che perseguono interessi no

profit in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici (es. comunità terapeutiche,

istituzioni pro-loco, organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, della beneficenza, della prote-

zione civile). La normativa di settore prevede che tali organizzazioni possano ricevere finanziamenti

pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favore-

vole.

Altre formazioni (es. confessioni religiose), essendo invece caratterizzate da una normazione propria,

si configurano come veri e propri ordinamenti autonomi. Peraltro, esistono anche casi in cui alcuni

soggetti di questi ordinamenti sono qualificati come pubblici dall’ordinamento generale italiano, come

ad esempio il Coni (Comitato olimpico nazionale italiano) che rappresenta l’ente esponenziale

dell’ordinamento sportivo.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica

Al fine di svolgere i propri compiti, però, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risor-

se umane ma anche mezzi materiali, e più precisamente mezzi finanziari e beni.

In particolare, tra questi ultimi vengono distinti i beni soggetti alla normativa di carattere generale sulla

proprietà privata, fatte salve alcune disposizioni in tema di contabilità pubblica, e i beni assoggettati ad

una normativa peculiare per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela: i primi

costituiscono nel loro complesso il patrimonio disponibile, mentre i secondi rappresentano i c.d. «beni

pubblici», che il codice civile distingue ulteriormente in beni demaniali e beni del patrimonio indisponi-

bile.

Il loro insieme appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di proprietà pubblica, il che spiega

quindi sia l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene sia l’applicazione del principio dell’elasticità

della proprietà, in base al quale la cosa resta nella «proprietà» dell’ente pur perdendo i caratteri di be-

ne pubblico. La titolarità della proprietà dei beni appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte in-

nanzitutto nella legge, ma può anche derivare da:

fatti acquisitivi (es. occupazione, invenzione, usucapione);

• atti di diritto comune (es. contratto, testamento, donazione);

• fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di guerra, suc-

• cessione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successioni tra enti);

atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (es. espropria-

• zione).

Il regime giuridico dei beni demaniali

La peculiare disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta essenzialmente negli artt.822 e ss.,

c.c.

I beni demaniali sono, infatti, tassativamente indicati dalla legge e comprendono:

i beni del demanio necessario, che consistono esclusivamente in beni immobili caratterizzati

• da scarsa deperibilità, sono riservati unicamente allo Stato o, con alcune eccezioni, alle regioni

(es. porti di navigazione interna) e vengono distinti in beni del demanio marittimo (es. spiagge,

porti), beni del demanio idrico (es. fiumi, torrenti, laghi, ghiacciai) e beni del demanio militare,

che a loro volta comprendono le opere destinate alla difesa nazionale (es. fortezze) e le opere

destinate al servizio delle comunicazioni militari (es. aeroporti militari); 17

i beni del demanio accidentale, costituiti da beni immobili (es. strade, acquedotti) e da univer-

• salità di mobili (es. raccolte dei musei) appartenenti agli enti pubblici territoriali.

Dal punto di vista soggettivo quindi, i beni demaniali, siano essi necessari o accidentali, sono caratte-

rizzati dall’appartenenza ad enti territoriali, in quanto direttamente preordinati alla soddisfazione di in-

teressi imputati alla collettività stanziata sul territorio; sicché in ragione del soggetto titolare, si suole

distinguere tra demanio statale, demanio regionale, demanio provinciale e demanio comunale (es.

cimiteri, mercati comunali).

In ogni caso secondo l’art.823 c.c., tutti i beni demaniali «sono inalienabili e non possono formare og-

getto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano», sic-

ché sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazio-

ne. Sempre ai sensi dell’art.823 c.c., spetta poi all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte

del demanio pubblico, mediante i mezzi ordinari a disposizione della proprietà e del possesso oppure

procedendo direttamente in via amministrativa mediante i poteri di autotutela.

L’acquisto del regime demaniale avviene invece in maniera diversa a seconda che si tratti di beni del

demanio naturale o di beni del demanio artificiale; i primi infatti acquistano la demanialità per il solo

fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge (es. beni del demanio marittimo), mentre i secondi di-

ventano demaniali nel momento in cui vengono destinati ad una funzione pubblica (es. beni del de-

manio militare, beni del demanio stradale). Di conseguenza, la cessazione della demanialità può deri-

vare nel primo caso dalla perdita dei requisiti previsti dalla legge e nel secondo caso dalla cessazione

della destinazione pubblica; in entrambi i casi inoltre, la perdita del regime demaniale può derivare

dall’attuazione del c.d. federalismo demaniale, dalla distruzione del bene o dalla sua sdemanializza-

zione mediante intervento legislativo (es. strade ferrate).

Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile. Il federalismo

demaniale

I beni del patrimonio indisponibile sono invece costituiti da beni mobili e immobili appartenenti a qual-

siasi ente pubblico; più precisamente, essi comprendono le foreste, le miniere, le cave e le torbiere

sottratte al proprietario «assenteista», le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico, pa-

leontologico e artistico ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della

Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari, le navi da guerra, gli edifici destinati a

sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio.

In ogni caso secondo l’art.828, c.2, c.c., tutti i beni del patrimonio indisponibile «non possono essere

sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano»; alcuni di essi so-

no infatti alienabili purché il relativo atto di trasferimento rispetti il vincolo di destinazione (es. aliena-

zione da un ente a un altro di un edificio destinato ad un pubblico servizio). Di conseguenza, gli atti

dispositivi di tali beni che non rispettino la disciplina legislativa non sono nulli, bensì annullabili per vio-

lazione dei «modi di legge».

Per altro verso invece, la giurisprudenza ha esteso al patrimonio indisponibile parte della disciplina

dettata per il demanio (es. potere di autotutela, modi di acquisto e cessazione del regime pubblico).

L’intero quadro dei beni pubblici è infine inciso dall’attuazione del c.d. federalismo demaniale, che do-

vrebbe determinare una decisa riduzione sia dell’ampiezza del demanio statale, sia del numero dei

beni pubblici nel loro complesso, nel senso che i beni trasferiti andrebbero tendenzialmente a far par-

te del patrimonio disponibile e potrebbero essere alienati; la sua ispirazione di fondo è quella di attri-

buire i beni al livello territoriale ad essi più vicino affinché vengano meglio “valorizzati” dagli enti desti-

natari. Sono tuttavia esclusi da tale trasferimento, rimanendo quindi nella sfera giuridica dello Stato,

alcuni beni di particolare importanza (es. giacimenti petroliferi). 18

La privatizzazione dei beni pubblici

Finalizzato invece a soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico è

il processo di privatizzazione dei beni appartenenti agli enti pubblici, il quale può avvenire secondo tre

modalità:

il conferimento a fondi immobiliari;

• l’alienazione;

• la cartolarizzazione, la quale prevede la costituzione di più società a responsabilità limitata,

• c.d. società-veicolo, che acquistano gli immobili pubblici con l’unico fine di rivenderli. A titolo di

prezzo iniziale, esse corrispondono all’ente l’importo raccolto attraverso l’emissione di titoli e

prestiti obbligazionari, riservandosi di versare la parte restante ad operazione completata; sic-

ché alla fine l’ente incassa la differenza tra la somma restituita ai finanziatori, maggiorata da in-

teressi, e il prezzo effettivo di vendita.

Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici

Accanto poi al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici, l’ordinamento prevede l’esistenza di altri

diritti reali soggetti al medesimo regime giuridico, quali:

i diritti demaniali su beni altrui, spettanti agli enti territoriali (es. diritto di servitù gravante su

• fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico);

i diritti d’uso pubblico, spettanti alla collettività su beni di proprietà privata, come ad esempio

• quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private

aperte al pubblico traffico (c.d. strade vicinali);

gli usi civici, spettanti alla collettività su terreni di proprietà pubblica o privata e che hanno ad

• oggetto ad esempio il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi e così via.

L’uso dei beni pubblici

Il regime peculiare dei beni pubblici non riguarda però solo il profilo della tutela e della circolazione

giuridica, ma anche il profilo del godimento e dell’uso, il quale può essere infatti:

diretto, se il bene è riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei

• propri compiti (es. demanio militare, beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o

a servizi pubblici);

promiscuo, se il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze (es. strade militari che, ac-

• canto all’interesse della difesa, sono in grado di soddisfare l’interesse generale della pubblica

circolazione);

generale, se il bene assolve la sua funzione a servizio della collettività (es. demanio idrico,

• demanio stradale, beni di interesse storico). Inoltre, in alcuni casi esso è subordinato al paga-

mento di una somma (es. pedaggio autostradale);

particolare, se il bene è posto al servizio di singoli soggetti (es. riserve di pesca, concessioni di

• derivazione di acque pubbliche). 19

CAPITOLO 4 - L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Cenni all’organizzazione statale: quadro generale

Lo Stato-amministrazione può essere qualificato come ente pubblico in forza di espressi riferimenti

normativi che gli riconoscono la qualità di persona giuridica, come ad esempio l’art.28 Cost. che si

riferisce alla responsabilità civile dello Stato e l’art.822 c.c. che disciplina i beni appartenenti allo Sta-

to.

Tuttavia, l’indubbia frammentazione dell’amministrazione statale dimostra che, sotto certi profili,

l’unicità della personalità statale non sussiste, sicché l’attribuzione dei poteri può avvenire soltanto a

favore delle organizzazioni che abbiano l’idoneità ad essere centri di riferimento di rapporti giuridici

attivi e passivi, anche senza possedere la personalità giuridica.

In particolare: il governo e i ministeri

In ogni caso, al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato:

dal Presidente del Consiglio dei ministri che ha in particolare il compito di indirizzare ai ministri

• le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio stesso,

nonché di coordinare e promuovere l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano la po-

litica generale del governo e di adottare le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon anda-

mento e l’efficienza degli uffici pubblici;

dal Consiglio dei ministri, che svolge funzioni normative e di indirizzo politico ed esercita poteri

• di indirizzo e coordinamento, nonché poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi;

dai ministri, che rappresentano gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Peraltro, con de-

• creto del Presidente della Repubblica e su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri,

possono essere nominati anche i ministri senza portafoglio, i quali, pur essendo membri del

governo, non sono titolari di dicasteri e dunque né di un apparato organizzativo di uffici né, dal

punto di vista contabile, della gestione di uno stato di previsione della spesa (es. ministro delle

pari opportunità); essi possono invece svolgere funzioni loro delegate dal Presidente del Con-

siglio dei ministri, sentito il Consiglio stesso, e inoltre possono essere posti a capo dei diparti-

menti in cui si articola la presidenza del Consiglio.

Il ministro può poi essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del Presidente

della Repubblica; essi giurano dinanzi al Presidente del Consiglio dei ministri ed esercitano le funzioni

loro delegate con decreto ministeriale. Inoltre, a non più di dieci sottosegretari può essere conferito il

titolo di vice ministro, il quale può essere invitato a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri

per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia ad esso delegata.

Infine anche il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge; es-

si svolgono infatti le funzioni gestionali di spettanza statale per mezzo della propria organizzazione,

nonché per mezzo delle agenzie.

Per quanto attiene all’organizzazione propria ministeriale, si distinguono innanzitutto le strutture di li-

ne, deputate alla gestione amministrativa, e le strutture di staff, che invece collaborano all’indirizzo

politico-amministrativo; con riferimento poi alle prime vi sono da un lato i ministeri chiamati a svolgere

pluralità di compiti (es. economia e finanze), in cui sono state introdotte, accanto alla figura del mini-

stro, le strutture dipartimentali cui sono attribuiti «compiti finali concernenti grandi aree di materie

omogenee e i relativi compiti strumentali», mentre dall’altro lato vi sono i ministeri con compiti più

omogenei, dove sopravvive la figura del segretario generale, che opera alle dirette dipendenze del

ministro, e dove la struttura di primo livello è costituita dalle direzioni generali che, a differenza dei di-

partimenti, sono competenti in settori di intervento più specifici.

Le agenzie sono invece strutture che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse na-

zionale e di natura non economica, come ad esempio l’agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrut-

20

ture e le agenzie fiscali (es. agenzia delle entrate, agenzia delle dogane e dei monopoli dello Stato). A

capo delle agenzie è posto un direttore generale, il quale è coadiuvato da un comitato direttivo com-

posto da dirigenti dei principali settori di attività. Le agenzie hanno poi autonomia nei limiti stabiliti dal-

la legge, sono sottoposte al controllo della Corte dei conti, nonché ai poteri di indirizzo e vigilanza del

ministro, e possono anche avere personalità giuridica (es. agenzie fiscali).

Le strutture di raccordo tra i vari ministeri

I ministeri, inoltre, non operano in modo completamente separato; la loro attività è infatti coordinata, in

primo luogo, dall’azione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio e dai comitati

dei ministri, e in secondo luogo da altri organi collegiali, quali:

il consiglio di gabinetto, costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati,

• sentito il Consiglio stesso;

i comitati interministeriali che, a differenza dei comitati dei ministri, possono essere formati an-

• che da esperti e da rappresentanti delle amministrazioni. Tra questi, il più importante è il Cipe

(comitato interministeriale per la programmazione economica), competente in via generale «su

questioni di rilevante valenza economico-finanziaria, e/o con prospettive di medio lungo termi-

ne, che necessitino di un coordinamento a livello territoriale o settoriale»; ma di rilievo sono

anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), che si occupa di politica

creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca d’Italia, e il Cis

(comitato interministeriale per le informazioni), che si occupa di politica della sicurezza.

L’unità dell’azione statale è poi garantita da una serie di organi e strumenti di raccordo «orizzontali»,

costituiti da strutture dipendenti da un’organizzazione differente da quella del ministero presso il quale

sono dislocate; esempi sono:

gli uffici centrali del bilancio, presenti in ogni ministero con portafoglio ma dipendenti dal dipar-

• timento della Ragioneria generale dello Stato del ministero dell’economia e delle finanze;

il servizio nazionale di statistica, che si articola in una serie di uffici dipendenti dall’Istat ma

• presenti presso ciascun ministero e ciascuna azienda e presso enti territoriali e camere di

commercio;

l’avvocatura dello Stato che, seppur autonoma, è incardinata presso la presidenza del Consi-

• glio dei ministri; essa è composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni sta-

tali e provvedono alla loro difesa in giudizio.

Inoltre, occorre ricordare l’Agenzia per l’Italia digitale, ente pubblico non economico che ha in partico-

lare il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per l’attività ammini-

strativa, e il servizio di tesoreria dello Stato, costituito invece dall’insieme di operazioni e atti attraver-

so i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, conservato e impiegato

dalla Banca d’Italia.

Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel

All’unità dell’azione dello Stato è infine preordinata l’attività di altri organi, caratterizzati

dall’indipendenza di cui godono, nonché dalla circostanza che essi non svolgono funzioni di ammini-

strazione attiva bensì funzioni strumentali (consultive, di controllo, di proposta) rispetto all’attività degli

organi costituzionali. Essi, qualificati poteri dello Stato, sono stati inseriti dalla Costituzione nell'ambito

degli organi ausiliari del governo e sono:

il Consiglio di Stato che, incardinato nella presidenza del Consiglio dei ministri, è l’organo di

• consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione;

la Corte dei conti che, inserita anch'essa nella presidenza del Consiglio dei ministri, esercita ol-

• tre alle funzioni giurisdizionali e di controllo anche quelle certificative in materia di contrattazio-

ne collettiva e quelle consultive, principalmente con riferimento ai disegni di legge governativi

21

che modificano la legge sulla contabilità dello Stato e alle proposte di legge riguardanti

l’ordinamento e le funzioni della Corte stessa;

il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (Cnel) che, a differenza degli altri due organi,

• non è inserito nell’apparato amministrativo e svolge compiti di consulenza tecnica (rendendo

pareri facoltativi) e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del lavoro dell’attività del par-

lamento (attraverso l’iniziativa legislativa), del governo e delle regioni.

Le aziende autonome

Accanto poi al modello di amministrazione ministeriale esistono, a completamento dell’organizzazione

statale, altre figure soggettive come ad esempio le aziende autonome, caratterizzate dal fatto di avere

una propria organizzazione nonostante siano incardinate presso un ministero. Esse svolgono in gene-

re attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di

capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio.

Inoltre, le aziende autonome sono di norma prive di personalità giuridica e sono rette dal ministro che

ne ha altresì la rappresentanza.

Dal momento però che la loro attività consiste nella produzione di beni o nella prestazione di servizi,

molte di esse, ritenendosi preferibile l’adozione del regime imprenditoriale, sono state trasformate in

società per azioni, come ad esempio la Cassa depositi e prestiti che ha il compito di finanziare lo Sta-

to, gli enti pubblici, "le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni destinati alla fornitura di servizi pubblici

ed alle bonifiche", utilizzando prevalentemente fondi provenienti dall'emissione di titoli, dall'assunzione

di finanziamenti e da altre operazioni finanziarie.

Le amministrazioni indipendenti

L’esperienza legislativa più recente è però caratterizzata dall’introduzione di amministrazioni indipen-

denti rispetto al potere esecutivo. Le ragioni che hanno portato a questa scelta sono varie; tra queste

vi è ad esempio l’esigenza di dislocare «al di fuori della sfera di influenza politica settori amministrativi

particolarmente delicati», ma fra tutte prevale sicuramente l’incapacità dell’organizzazione ammini-

strativa tradizionale di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, a causa soprattutto dell’indebito condi-

zionamento politico e delle carenze tecniche degli organi amministrativi.

Esempi di autorità indipendenti sono: la Consob, che assicura la trasparenza e la completezza delle

informazioni nel mercato dei prodotti finanziari; l’Ivass, che vigila il settore delle assicurazioni; l’AGCM,

che interviene in caso di intese restrittive della libertà di concorrenza, di abuso di posizione dominan-

te, di pubblicità ingannevole e di pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori;

l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

Discussa è invece l’inclusione tra le amministrazioni indipendenti della Banca d’Italia, la quale è infatti

qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, a cui partecipano istituti di credito, di previ-

denza e di assicurazione. Oltretutto essa svolgeva in passato sia funzione monetaria, sia quella di vi-

gilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario; ma a seguito della na-

scita dell’Unione monetaria europea la prima funzione è stata trasferita alla BCE, cui spetta altresì la

vigilanza sulle banche di dimensioni maggiori.

Quanto invece alle caratteristiche strutturali delle autorità indipendenti, si può osservare in generale

che esse dispongono per lo più di autonomia organizzativa e sono soggette al controllo della Corte

dei conti. Mentre sotto il profilo funzionale esse si differenziano dagli altri organi indipendenti dello

Stato perché esercitano funzioni non già consultive o di controllo bensì di amministrazione attiva; le

autorità sono infatti titolari di poteri provvedimentali, in particolare sanzionatori e talora regolamentari

e, in alcuni casi, possono risolvere dispute e decidere reclami.

A garanzia poi dell’indipendenza, i vertici delle autorità sono collegiali e sono di solito nominati o desi-

gnati dai presidenti delle camere; nel caso specifico del Garante per la tutela della privacy essi sono

invece eletti per metà dalla camera e per metà dal senato; mentre, nel caso delle autorità operanti nei

settori delle telecomunicazioni, dell’elettricità e del gas la nomina dei vertici spetta al Presidente della

22

Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del ministro competente e pa-

rere favorevole delle commissioni parlamentari.

In ogni caso, l’elemento veramente caratterizzante delle autorità consiste nel fatto di essere indipen-

denti dal potere politico del governo pur dovendo di norma trasmettere a questo, oltre che al Parla-

mento, relazioni sull’attività svolta. Di conseguenza, esse non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo

politico espresso dalla maggioranza e adottano, in posizione di relativa neutralità, decisioni simili a

quelle degli organi giurisdizionali, differenziandosi così ulteriormente dalle tradizionali amministrazioni

che invece devono essere imparziali.

Peraltro, proprio la circostanza che le autorità indipendenti non rispondano politicamente all’esecutivo

ha suscitato dubbi in ordine alla legittimità costituzionale della scelta legislativa di istituirle; esse infatti,

essendo prive di «copertura costituzionale», sfuggono quasi completamente al modello generale fon-

dato sul principio della responsabilità ministeriale.

In assenza quindi di un modello normativo unitario, le varie autorità possono essere raggruppate, sol-

tanto a fini descrittivi, in tre categorie:

le autorità di garanzia che agiscono in modo trasversale, nel senso che esercitano i propri po-

• teri con riferimento alla pluralità di soggetti operanti in un certo ambito, onde proteggere un

peculiare interesse (es. AGCM che opera con riferimento a tutti i settori economici a tutela del-

la concorrenza);

le autorità che vigilano su mercati settoriali, soprattutto per fronteggiare situazioni di fallimento

• e per correggerne il cattivo funzionamento (es. Consob, Ivass);

le autorità preposte alla vigilanza e alla regolazione di alcuni mercati dei servizi pubblici che

• hanno la caratteristica di essere stati liberalizzati (es. l’Autorità per l’energia elettrica e il gas).

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici

L’organizzazione statale è infine completata dalla presenza di enti strumentali rispetto ad essa, come

ad esempio gli enti parastatali che la legge raggruppa, in base al settore di attività, in sette categorie:

gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza; gli enti di assistenza generica;

gli enti di promozione economica; gli enti preposti a settori di pubblico interesse; gli enti preposti ad

attività sportive, turistiche e del tempo libero; gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione; gli enti

culturali e di promozione turistica.

Tutti gli enti del parastato sono poi soggetti al controllo della Corte dei conti; tra essi spiccano in parti-

colare l’Inps, l’Inail e il Coni (soggetto che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico ita-

liano e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle

organizzazioni sportive).

Un’altra categoria di enti strumentali è rappresentata dagli enti pubblici economici che, essendo titolari

di impresa, agiscono con gli strumenti di diritto comune e rappresentano spesso una tappa intermedia

in vista della privatizzazione delle aziende autonome.

All’interno degli enti economici, si distinguono inoltre quelli che svolgono direttamente attività produtti-

va di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a capitale pubblico (es.

Iri ed Eni).

Talora poi la legislazione distingue nettamente la disciplina alla quale sono soggetti gli enti pubblici

economici rispetto a quella propria degli enti pubblici tout court; sicché ad esempio i dipendenti dei

primi sono sottratti alla giurisdizione della Corte dei conti per l’eventuale responsabilità nei confronti

degli enti stessi (anche se sul punto si riscontrano incertezze in giurisprudenza). Infine, gli enti pubbli-

ci economici sono sottratti al regime fallimentare.

L’amministrazione statale periferica

Peraltro, l’amministrazione dello Stato è presente non solo al centro, ma si estende lungo tutto il terri-

torio nazionale secondo il modello del decentramento burocratico che ha dato quindi luogo

all’amministrazione statale periferica. 23

Al vertice di ogni ufficio periferico è quindi presente un dipendente del ministero; mentre la difesa in

giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato, aventi sede in ogni

capoluogo in cui opera una Corte d’appello; il controllo sulla spesa è invece esercitato dalle ragionerie

provinciali dello Stato incardinate presso il ministero dell’economia e delle finanze.

Le ripartizioni periferiche sono poi svariate e spesso non omogenee, anche perché non tutte le struttu-

re ministeriali dispongono di un’organizzazione periferica (es. ministero dell’ambiente); in linea di

massima, comunque, si può osservare che gli ambiti territoriali di decentramento che ricorrono con

più frequenza sono costituiti dalla provincia e, talvolta, dalla regione.

Difatti, un organo periferico del ministero dell’interno che, storicamente, ha assunto un ruolo prevalen-

te nell’ambito provinciale è il prefetto che, in quanto preposto all’ufficio territoriale del governo, è chia-

mato a svolgere importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di

espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici

servizi e di riconoscimento delle persone giuridiche private.

L’organizzazione amministrativa territoriale non statale: la disciplina costi-

tuzionale e le recenti riforme

In ordine invece agli enti territoriali, si può osservare in particolare che l’attuazione del disegno costi-

tuzionale che prevede la presenza delle regioni ha incontrato una serie di difficoltà, dovute in un primo

tempo all’ostruzionismo di alcune forze politiche e, successivamente, al condizionamento del centrali-

smo.

Storicamente, si è infatti assistito ad una ingerenza notevole dello Stato nei confronti delle regioni, che

però è venuta via via decrescendo nel corso del tempo fino a giungere alla riforma operata dalla l.

cost.3/2001, secondo cui le regioni dispongono oggi di potestà legislativa e amministrativa. La prima è

prevista dall’art.117 Cost., il quale stabilisce infatti che alle regioni «spetta» una potestà legislativa c.d.

concorrente relativamente ad alcune materie e una potestà legislativa c.d. residuale «in riferimento ad

ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato»; la seconda è invece prevista

dall’art.118 Cost., secondo cui le regioni esercitano le funzioni amministrative ad esse conferite (es. di

indirizzo, di programmazione, di controllo) «per assicurarne l’esercizio unitario» «sulla base dei princi-

pi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza». D’altro canto però il nuovo testo dell’art.120

Cost. indica espressamente i casi in cui il governo può esercitare poteri sostitutivi nei confronti degli

«organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni», tipizzando in qualche

maniera le esigenze unitarie che erano alla base del previgente potere governativo di indirizzo e coor-

dinamento.

I rapporti con lo Stato e l’autonomia contabile della regione

Peraltro ai sensi dell’u.c. dell’art. 120 Cost., la legge definisce anche le procedure atte a garantire che

i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale coo-

perazione; quest’ultimo, in particolare, implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi e intese

ed è stato pertanto individuato dalla Corte costituzionale come principio generale in base al quale do-

vrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione, nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze

tra le rispettive competenze.

Mentre, sul piano organizzativo sono stati previsti una serie di organi di raccordo tra Stato, regioni ed

enti locali, quali: il Rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie, la com-

missione parlamentare per le questioni regionali, la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato,

la regione e le province autonome e la Conferenza Stato-città-autonomie locali.

A garanzia poi dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da

parte del governo non è più esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali, i quali tra l’altro

non sono neanche più soggetti al controllo di legittimità. Permangono invece gli incisivi controlli ester-

ni, finanziari e sul bilancio esercitati dalla Corte dei conti e la possibilità che il consiglio regionale ven-

24

ga sciolto e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica, sentita la

commissione parlamentare per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costi-

tuzione o gravi violazioni di legge, nonché per ragioni di sicurezza nazionale.

In ordine invece ai rapporti finanziari con lo Stato, si può osservare che le regioni «stabiliscono e ap-

plicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento

della finanza pubblica e del sistema tributario», «dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi

erariali riferibile al loro territorio», ed è inoltre prevista l’istituzione di un fondo perequativo «per i terri-

tori con minore capacità fiscale per abitante» e la destinazione da parte dello Stato di risorse aggiunti-

ve nonché l’effettuazione di interventi speciali per rimuovere fattori di diseguaglianza, per favorire

l’esercizio dei diritti della persona e per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle funzio-

ni. Le regioni possono però ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento ed è

esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dalle stesse contratti.

Infine, dal principio di autonomia finanziaria deriva che la regione ha un bilancio autonomo rispetto a

quello statale e dispone anche di un proprio patrimonio.

L’organizzazione regionale

Per quanto attiene invece all’organizzazione, si rileva che:

il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla

• Costituzione e dalle leggi;

la giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di

• poteri di impulso e di iniziativa legislativa;

il presidente della giunta regionale rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è

• responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali, e dirige le funzioni ammini-

strative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Re-

pubblica.

Ai sensi poi dell’art.123 Cost., la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto;

mentre il presidente della giunta regionale è eletto a suffragio universale e diretto, salvo che lo statuto

disponga diversamente.

Per la cura degli interessi ad essa affidati, la regione può quindi avvalersi del proprio apparato ammi-

nistrativo centrale e periferico, ma anche del conferimento di funzioni agli enti locali oppure di enti di-

pendenti che si caratterizzano sotto il profilo strutturale come uffici regionali entificati.

Inoltre, tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolar-

mente importanti sono le aziende sanitarie locali, qualificate come aziende dotate di personalità giuri-

dica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecni-

ca e aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale.

Le regioni possono infine assumere partecipazioni in società finanziarie regionali, con lo scopo di por-

re a disposizione degli imprenditori aiuti finanziari, nonché servizi, assistenza, consulenza e sostegno.

La posizione e le funzioni degli enti locali

Gli ulteriori livelli di autonomia costituzionalmente riconosciuti sono poi rappresentati dagli «enti loca-

li», ossia da comuni, province e città metropolitane che, al pari delle regioni (assieme alle quali forma-

no la categoria dei «governi locali»), si configurano come «enti autonomi con propri statuti, poteri e

funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione».

Più precisamente, il c.2 dell’art.118 Cost. specifica che comuni, province e città metropolitane «sono

titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le

rispettive competenze»; ma esistono anche le funzioni «fondamentali» stabilite con legge statale e

che gli enti debbono obbligatoriamente svolgere. Infine secondo quanto dispone il c.6 dell’art.117

Cost., comuni, province e città metropolitane hanno «potestà regolamentare in ordine alla disciplina

dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite». 25

L’organizzazione degli enti locali

In particolare, in ordine all’organizzazione del comune, la legge definisce «organi di governo»:

il sindaco, organo responsabile dell’amministrazione comunale che rappresenta l’ente, convo-

• ca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione

degli atti e delle funzioni. Esso è eletto a suffragio universale e diretto dai cittadini;

il consiglio comunale, organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo che ha compe-

• tenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge (es. statuti, regolamenti,

strumenti urbanistici generali, assunzione dei pubblici servizi). Nei comuni con popolazione si-

no a 15.000 abitanti l’elezione dei consiglieri comunali si effettua con il sistema maggioritario,

sicché due terzi dei seggi consiliari sono attribuiti alla lista del candidato sindaco eletto e i re-

stanti sono ripartiti secondo un criterio proporzionale tra le altre liste, mentre nei comuni con

popolazione superiore a 15.000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con un premio di

maggioranza;

la giunta comunale, organo a competenza residuale che, formato dagli assessori, collabora

• con il sindaco nell’amministrazione del comune, attua gli indirizzi generali del consiglio e svol-

ge attività propositiva e di impulso nei confronti del consiglio stesso. Spetta al sindaco nomina-

re i componenti della giunta, e tra questi il vicesindaco.

Tutti gli organi di governo durano in carica cinque anni e sono affiancati in genere dai dirigenti che,

sulla base di incarichi a tempo determinato, attuano gli obiettivi e i programmi definiti dall’organo poli-

tico e sono pertanto responsabili della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione. Inol-

tre, nei comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti il sindaco ha la possibilità di nominare e

revocare un direttore generale, previa deliberazione della giunta comunale; tale organo costituisce

una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello gestio-

nale, pertanto la durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato comunale.

Quanto invece all’organizzazione della provincia, la legge contempla “esclusivamente”:

il presidente, che dura in carica quattro anni ed è eletto dai consiglieri dei comuni della provin-

• cia. Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede il consiglio provinciale e l’assemblea dei sin-

daci e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti;

il consiglio provinciale, organo di indirizzo e controllo che dura in carica due anni ed è eletto

• dai sindaci e dai consiglieri dei comuni della provincia;

l’assemblea dei sindaci dei comuni appartenenti alla provincia, che svolge compiti propositivi,

• consultivi e di controllo.

I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali

A dimostrazione poi del grado di autonomia di cui godono gli enti locali, è possibile osservare che i

controlli necessari sugli atti dagli stessi adottati sono stati eliminati. Mentre permangono i severi con-

trolli esterni esercitati dalla Corte dei conti e il controllo sugli organi spettante allo Stato; difatti, la nor-

mativa vigente attribuisce in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’interno,

il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali (es. per compimento di atti contrari alla Co-

stituzione).

I rapporti finanziari e la contabilità nei comuni e nelle province

Per quanto attiene invece ai rapporti finanziari, il nuovo testo dell’art.119 Cost. prevede, così come

per le regioni, l’istituzione di tributi propri in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordi-

namento della finanza pubblica e del sistema tributario, la compartecipazione al gettito di tributi eraria-

li riferibile al loro territorio, l’istituzione di un fondo perequativo con legge statale e la destinazione da

parte dello Stato di risorse aggiuntive nonché l’effettuazione di interventi speciali per rimuovere fattori

di diseguaglianza, per favorire l’esercizio dei diritti della persona e per provvedere a scopi diversi dal

26

normale esercizio delle funzioni. Inoltre come le regioni, anche gli enti locali possono ricorrere

all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento ed è esclusa ogni garanzia dello Stato sui

prestiti dagli stessi contratti.

Infine, sotto il profilo contabile i principi generali applicabili agli enti locali prevedono l’adozione della

contabilità finanziaria affiancata da un sistema di contabilità economico-patrimoniale.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali

D’altro canto però, l’art.8 t.u. degli enti locali disciplina gli istituti di partecipazione, prevedendo in par-

ticolare il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione

di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive, l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di

cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi,

nonché il ricorso al referendum e a forme di consultazione della popolazione, purché siano attinenti a

materie di esclusiva competenza locale e non abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali

provinciali, comunali e circoscrizionali.

Tra gli istituti di partecipazione sono inoltre ricompresi:

l’azione popolare, che consente ad ogni elettore di far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che

• spettano al comune, sicché in caso di soccombenza le spese sono a carico dell’elettore, salvo

che il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione;

il diritto di accesso agli atti amministrativi (salvo quelli riservati per espressa indicazione di leg-

• ge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della

provincia);

il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture e ai

• servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

Territorio e forme associative

Infine, allo scopo di ridurre l’eccessiva frammentazione territoriale, il t.u. degli enti locali prevede alcu-

ne forme associative tra comuni, quali:

gli accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi;

• le convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati;

• gli uffici comuni, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche spogliandosi così del com-

• pito di gestione diretta;

la delega ad un solo ente dell’esercizio di funzioni;

• i consorzi, per la gestione associata di uno o più servizi (anche se il legislatore ne ha imposto

• l’eliminazione, eccetto per i bacini montani);

le fusioni e le unioni di comuni, per l’esercizio associato di funzioni e servizi. Mentre nel primo

• caso lo statuto comunale può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi nei territori inte-

ressati dal processo di fusione deciso dalla regione, nel secondo caso si tratta invece di enti

locali aventi autonomia statutaria e potestà regolamentare e i cui organi sono formati da am-

ministratori in carica dei comuni associati.

Sempre nella stessa logica delle forme associative, l’art.15 t.u. degli enti locali prevede poi che, salvo

i casi di fusione, «non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitan-

ti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite».

Peraltro, per i comuni con popolazione compresa tra i 30.000 e i 250.000 abitanti l’ordinamento con-

sente l’articolazione del territorio in circoscrizioni, definite come «organismi di partecipazione, di con-

sultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal comune»;

mentre nei quartieri o nelle frazioni, ove non sussistano organi di decentramento comunale, il sindaco

ha la possibilità di delegare ad un consigliere l’esercizio delle funzioni di ufficiale del governo. 27

Città metropolitane e comunità montane

Inoltre, nel 2014 il legislatore statale ha istituito nel territorio di alcune province italiane (es. Torino,

Milano) le città metropolitane, le quali sono state definite “enti territoriali di area vasta” e dal 1° gen-

naio 2015 sono subentrate alle province omonime, succedendo ad esse a titolo universale in tutti i

rapporti attivi e passivi.

Per quanto concerne le funzioni amministrative, la legge assegna alle città metropolitane alcune fun-

zioni fondamentali proprie, quelle delle province e le funzioni attribuite da Stato e regioni.

Per quanto riguarda invece l’organizzazione, si rilevano:

il sindaco metropolitano, che è di diritto il sindaco del comune capoluogo, rappresenta l’ente,

• convoca e presiede il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana;

il consiglio metropolitano, organo di indirizzo e controllo, eletto dai sindaci e dai consiglieri dei

• comuni della città metropolitana secondo un sistema elettorale di tipo proporzionale;

la conferenza metropolitana che, composta dal sindaco metropolitano e dai sindaci dei comuni

• appartenenti alla città metropolitana, ha poteri propositivi e consultivi.

Tutti gli incarichi inoltre sono svolti a titolo gratuito.

Infine, un altro soggetto di cui è difficile definire il ruolo futuro è la comunità montana, «proiezione» dei

comuni che ad essa fanno capo, e che pare infatti destinata ad essere trasformata nell’Unione di co-

muni montani. 28

CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

E LORO VICENDE

Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi inter-

soggettivi. Infatti, poiché gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddi-

sfare bisogni, la limitatezza dei beni rende assai probabile l’insorgere di conflitti.

La soluzione di un conflitto comporta però la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti

coinvolti (es. divieto) in relazione alla loro «situazione giuridica soggettiva», ossia alla concreta situa-

zione in cui sono collocati dall’ordinamento, o meglio di cui sono «titolari», con riferimento al bene che

costituisce oggetto di interesse. Le situazioni giuridiche sono svariate: diritto soggettivo, interesse le-

gittimo, potere, obbligo e dovere. Ognuna di esse peraltro deriva dalle c.d. qualità giuridiche, ossia dai

«modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, di cui

l’ordinamento faccia altrettanti presupposti per l’applicabilità di disposizioni generali o particolari alla

persona, alla cosa, al rapporto» (es. la qualità di coniugato con prole, che costituisce il presupposto

per l’applicazione della disciplina in tema di assegni di famiglia). Più precisamente quindi, le situazioni

giuridiche possono essere definite come i modi concreti di essere giuridici di una persona in ordine a

interessi protetti dall’ordinamento.

Diversi sono invece gli status, che definiscono le qualità attinenti alla persona che globalmente deri-

vano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e che rappresentano il presuppo-

sto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme, le quali costituiscono quindi una situazione

giuridica uniforme e omogenea nei confronti di tutti i soggetti che posseggono un particolare status

(es. status di cittadino, di impiegato pubblico).

La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone però il riconoscimento della

capacità giuridica, ossia dell’idoneità dello stesso soggetto ad esserne titolare, sicché si è discusso a

lungo del carattere generale della capacità giuridica dei soggetti pubblici; oggi comunque l’opinione

prevalente è quella favorevole, visto che il soggetto pubblico prima ancora di essere ente pubblico è,

in quanto persona giuridica, soggetto di diritto comune e ha dunque la relativa capacità giuridica che

gli permette di impiegare tutti gli strumenti del diritto privato, seppur esclusivamente per la cura degli

interessi che la legge gli affida (es. un ente che persegue interessi ambientali non può stipulare un

contratto per l’acquisto di un macchinario impiegabile soltanto in ambito medico-chirurgico).

Dalla capacità giuridica si distingue poi la capacità di agire, che consiste nell’idoneità a gestire le vi-

cende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che le persone fisiche acquistano con il

compimento del diciottesimo anno d’età, salvo che la legge stabilisca un’età diversa. Si discute per-

tanto se tale capacità sia esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente, o se la

stessa possa essere riferita direttamente a quest’ultimo in virtù dell’immedesimazione organica; que-

sta diversità di opinioni ha importanza soprattutto ai fini della qualificazione della natura della respon-

sabilità extracontrattuale degli enti pubblici: difatti, nel primo caso (e secondo l’opinione più attendibi-

le) la responsabilità dell’ente per gli illeciti commessi dalle persone fisiche preposte agli organi do-

vrebbe essere indiretta, mentre nel secondo caso (e secondo l’opinione oggi dominante) l’ente do-

vrebbe risponderne direttamente.

Infine dalla capacità di agire, che concerne categorie astratte di situazioni giuridiche, si distingue la

legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete attive o passive

(es. il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministra-

tivi, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coin-

volga suoi interessi). 29

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo

Tra le situazioni soggettive che si collocano al di fuori dell’orbita di rapporti giuridici concreti, particola-

re importanza assume il potere che, in quanto preesistente rispetto al suo esercizio: definisce la po-

tenzialità astratta di tenere un certo comportamento, rappresenta l’espressione della capacità del

soggetto (sicché è impossibile trasferirlo da un titolare ad un altro) e consente di produrre vicende giu-

ridiche, ossia la costituzione, l’estinzione o la modificazione delle situazioni racchiuse in un rapporto

giuridico.

Tra i vari tipi di poteri particolare importanza rivestono i poteri amministrativi che il soggetto pubblico

può esercitare prescindendo dalla volontà del privato e dunque producendo unilateralmente una vi-

cenda relativa alla sfera giuridica dello stesso. Le norme, che producendo poteri, riconoscono interes-

si pubblici «vincenti» su quelli privati, sono definite norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di

risolvere conflitti intersoggettivi di interessi; esse peraltro, in ossequio al principio di legalità e onde

evitare che vi siano rischi di autoattribuzione da parte dell’amministrazione, circoscrivono il potere en-

tro precisi limiti, individuandone gli elementi essenziali (in particolare il soggetto al quale esso è attri-

buito, l’oggetto, il contenuto, la forma con cui dovrà essere esercitato e l’interesse da perseguire).

Al contrario, allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indi-

pendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione, si profila la

situazione giuridica di immunità dal potere, costituita dal diritto soggettivo.

Accanto poi alle situazioni di vantaggio che esorbitano da rapporti concreti, vi sono altresì situazioni

sfavorevoli, riconducibili alla figura del dovere, definito come vincolo giuridico a tenere un dato com-

portamento positivo (fare) o negativo (non fare); l’amministrazione ad esempio deve osservare il do-

vere di buona fede e correttezza. Allorché invece la necessità di tenere un comportamento sia corre-

lata a un diritto altrui si versa nella situazione di obbligo, che rappresenta quindi il vincolo di compor-

tamento di un soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è titolare della rispettiva situazione di

vantaggio (es. il diritto di credito, che è connesso all’obbligazione del debitore).

L’interesse legittimo

Esistono infine interessi soggettivi, che seppur tutelati dall’ordinamento, non dispongono di alcuna ga-

ranzia di realizzazione finale perché necessariamente collegati con l’esercizio del potere amministrati-

vo. Il soggetto che ad esempio partecipa ad un concorso a pubblico impiego ha un interesse pretensi-

vo nei confronti dell’ente, cui l’ordinamento ha attribuito un potere di selezione giudicando evidente-

mente prevalente l’interesse pubblico rispetto all’interesse privato di assunzione; analogamente il

soggetto che riceve un’ordinanza di esproprio di beni immobili per la costruzione di opere di pubblica

utilità ha un interesse oppositivo nei confronti dell’amministrazione, cui l’ordinamento ha attribuito il

relativo potere giudicando evidentemente prevalente l’interesse pubblico rispetto all’interesse privato

di conservazione della proprietà del bene. In entrambi i casi quindi il privato si trova in uno stato di

soggezione, poiché la fruizione e il mantenimento del suo interesse dipendono dall’esercizio del pote-

re dell’amministrazione; egli però non è affatto privo di tutela, in quanto ha la pretesa, giuridicamente

tutelata dall’ordinamento, che l’attività della pubblica amministrazione si svolga in modo corretto. Tale

pretesa corrisponde alla figura dell’interesse legittimo, che in definitiva può definirsi come una situa-

zione soggettiva di vantaggio a progressivo rafforzamento, la cui unitarietà permane in ragione

dell’attinenza a un medesimo interesse finale, cui l’individuo aspira e il cui conseguimento può essere

assicurato nei limiti della legittimità dell’azione; in una prima fase infatti esso garantisce la mediazione

dell’amministrazione in forza di tipici poteri, il cui esercizio è sindacabile dal giudice, mentre

nell’ambito della seconda fase esso rileva il profilo della legittimità dell’azione, che peraltro costituisce

il limite di soddisfazione dell’aspirazione del soggetto.

Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare, in primo

luogo, i tradizionali poteri di reazione, il cui esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ri-

corsi giurisdizionali volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo; accanto a questi si ag-

giungono poi i poteri di partecipare al procedimento amministrativo, attraverso documenti e osserva-

30

zioni che rappresentano il punto di vista del cittadino, e il potere di accedere ai documenti della pub-

blica amministrazione.

Interessi diffusi e interessi collettivi

Peraltro, accanto alla questione della definizione dell’interesse legittimo sussiste anche quella costitui-

ta dalla sua concreta individuazione. Tradizionalmente si afferma infatti che l’interesse legittimo è un

interesse qualificato perché preso in considerazione da una norma che lo protegge, seppur in modo

indiretto, e in quanto tale risulta differenziato rispetto alla pluralità degli interessi che fanno capo ai

consociati.

Di conseguenza, il problema della differenziazione e della qualificazione emerge con riferimento ai

c.d. interessi superindividuali, che a loro volta sono distinti in:

interessi diffusi, che dal punto di vista soggettivo appartengono a una pluralità di soggetti men-

• tre dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata;

interessi collettivi, che invece fanno capo ad un gruppo organizzato.

Il legislatore, comunque, è intervenuto per attribuire una legittimazione ex lege a talune organizzazioni

rappresentative di interessi superindividuali, sicché ad esempio le associazioni dei consumatori e degli

utenti rappresentative a livello nazionale sono legittimate ad agire a tutela degli “interessi collettivi”;

mentre le associazioni di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale, regionale e pro-

vinciale sono legittimate ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi (es. in tema di

ambiente).

Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive

Una vicenda invece apparentemente contraddittoria è quella attinente all’esercizio di un potere ammi-

nistrativo nonostante l’esistenza di un diritto soggettivo (es. titolare di un diritto di proprietà su beni

immobili soggetti all’esercizio del potere di espropriazione). Questa apparente antinomia è infatti su-

perata dal principio di «relatività» delle situazioni giuridiche soggettive, in base al quale lo stesso rap-

porto di un soggetto con un bene può presentarsi «ora come un diritto soggettivo, ora come un inte-

resse protetto solo in modo riflesso»; sicché, ad esempio, il diritto di proprietà si configura come diritto

soggettivo soltanto fino al punto in cui non venga in considerazione un potere dell’amministrazione di

disporre dell’interesse del privato.

Pertanto, non si può neanche parlare di degradazione o affievolimento del diritto, il quale si riferirebbe

invece alla vicenda di un diritto che, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interes-

se legittimo. Così come pure inconsistenti sono le figure del diritto affievolito e del diritto in attesa di

espansione poiché completamente coincidenti con quella di interesse legittimo: la prima figura ricorre-

rebbe infatti nell’ipotesi in cui un diritto sorga da un provvedimento (es. concessione), sicché lo stesso

sarebbe destinato ad essere eliminato a seguito della revoca dell’atto; mentre la seconda figura indi-

cherebbe la situazione in cui l’esercizio di un diritto dipenda dal comportamento dell’amministrazione,

che ne consentirebbe appunto l’espansione (es. istanza per il rilascio di un’autorizzazione).

Dal novero delle situazioni giuridiche va invece esclusa la facoltà, che indica la possibilità di tenere un

certo comportamento materiale; essa costituisce infatti una delle forme di estrinsecazione del diritto e

non produce modificazioni giuridiche.

Controversa è infine l’autonomia concettuale della figura dell’aspettativa, ossia della situazione in cui

versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di van-

taggio (diritto, potere); se infatti con il termine «aspettativa» si indica una situazione tutelata come in-

teresse legittimo, essa deve essere qualificata come tale, ma se priva di tutela, tale figura è assoluta-

mente irrilevante per il diritto.

Di particolare importanza sono invece le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento dell’Unione eu-

ropea, molte delle quali consistono essenzialmente in poteri, come ad esempio:

la libera circolazione delle persone, che implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori

• degli Stati membri fondate sulla nazionalità; 31

la libertà di stabilimento, che comporta l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio,

• nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate

dall’ordinamento del Paese di stabilimento per i propri cittadini;

la libera prestazione di servizi, che permette ad ogni cittadino stabilito in uno Stato membro

• dell’Unione di fornire un servizio dietro remunerazione a favore di una persona stabilita in un

altro Stato membro;

la libertà di concorrenza, la quale impedisce che i poteri amministrativi condizionino oltre una

• certa misura l’attività delle imprese;

la libertà di circolazione dei beni, la quale ostacola in particolare le misure amministrative che

• comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni.

Infine, il diritto dell’Unione europea impone alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori nelle ipotesi in

cui occorra soddisfare determinati criteri di continuità, regolarità e capacità, consentendo così di indi-

viduare anche i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne costituiscono oggetto.

Le modalità di produzione degli effetti giuridici

Quanto invece alle vicende relative alle situazioni giuridiche soggettive, l’ordinamento prevede due

modalità di produzione che possono essere descritte attraverso degli schemi ricostruttivi:

lo schema norma-fatto-effetto, secondo cui la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega

• la produzione di effetti; in tal caso infatti le vicende giuridiche vengono prodotte direttamente

dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti (es. nascita, morte) o al compimento dei c.d. meri

atti (es. intimazione di pagamento, iscrizione in certi albi). Inoltre, qualora la legge determini la

produzione dell’effetto non già in relazione a tutti i rapporti di un certo tipo, bensì con riferimen-

to a un singolo rapporto, essa perde il carattere della generalità e viene definita allora legge-

provvedimento (es. espropriazione di un determinato fondo effettuata mediante legge);

lo schema norma-potere-effetto, secondo cui la vicenda giuridica non risale immediatamente

• alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto espressione di

autonomia (c.d. «negozio»), mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce l’effetto (es.

stipulazione di un contratto per il trasferimento della proprietà di un bene); in questo caso infat-

ti l’ordinamento attribuisce ad un soggetto il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce

l’efficacia dell’atto da questo posto in essere, purché siano osservati i limiti posti all’esercizio

dell’autonomia (es. sussistenza di un accordo, rispetto delle disposizioni sulla forma).

Nel primo modello di dinamica giuridica l’amministrazione può quindi essere «coinvolta», sia perché

pone in essere un fatto (es. comportamento illecito), sia perché emana un mero atto al quale

l’ordinamento collega direttamente la produzione di effetti; nei casi in cui invece la dinamica giuridica

sia inquadrabile nel secondo schema, l’amministrazione ha la possibilità di produrre effetti giuridici

mediante provvedimenti amministrativi.

Infine, mentre il modello norma-potere-effetto comporta il riconoscimento di un interesse legittimo in

capo al destinatario dell’esercizio del potere amministrativo, nello schema norma-fatto-effetto (van-

taggioso) la legge accorda direttamente un diritto soggettivo in quanto non prevede alcuna interme-

diazione provvedimentale tra l’aspirazione del privato e la sua soddisfazione.

I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori

In tema poi di classificazione dei principali poteri amministrativi, un importante criterio sembra essere

quello avente ad oggetto il tipo di contenuto dispositivo, in base al quale infatti si possono distinguere:

i poteri autorizzatori, i poteri concessori, i poteri ablatori, i poteri sanzionatori, i poteri di ordinanza, i

poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di imposizione di vincoli e i poteri di controllo.

In particolare, il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge ad una preesi-

stente situazione di vantaggio in capo al richiedente, consentendone così l’esplicazione (se trattasi di

potere) o l’esercizio (se trattasi di diritto), previa verifica della compatibilità con un interesse pubblico;

32

un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire, il qua-

le viene infatti rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione urbanistica.

Dal ceppo comune dell’autorizzazione, la dottrina e in parte la giurisprudenza hanno poi enucleato

alcune figure specifiche:

l’abilitazione, atto il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a

• svolgere una certa attività (es. iscrizione ad un albo). Figura analoga è inoltre l’omologazione

che viene rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa, di

norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento

a fini di tutela preventiva (es. prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità dei modelli;

il nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da un’amministrazione diversa da

• quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non sussi-

stono ostacoli all’adozione del provvedimento finale;

la dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento attribuisce

• all’amministrazione per derogare all’osservanza di un divieto o di un obbligo previsto in via ge-

nerale (es. dispensa dal servizio militare). Si parla invece di esenzione allorché la deroga av-

venga in base allo schema norma-fatto-effetto;

l’approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto non già un comportamento, ben-

• sì un atto rilasciato a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso;

la licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione e che era definita,

• secondo parte della dottrina, come il provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività

previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici, ovvero della sua convenien-

za in settori non rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a

fini di coordinamento (es. licenza commerciale).

Infine, ai sensi della legge 241/1990 tutti questi provvedimenti (eccetto la dispensa) sono definiti nel

loro complesso «atti di consenso» e possono essere sostituiti dai meccanismi della dichiarazione di

inizio attività oppure, trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di

parte, possono essere assoggettati alla disciplina del silenzio assenso, salvo che non ricorrano i casi

di esclusione ivi previsti.

I poteri concessori

Accanto ai poteri autorizzatori sono poi di rilievo i poteri concessori, che producono l’effetto di attribui-

re al destinatario status e situazioni giuridiche (diritti) che in precedenza esulavano dalla sua sfera

giuridica in quanto non ne era titolare.

La concessione, in particolare, è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione,

sicché esso viene «trasmesso» al privato che risulta così privilegiato rispetto ad altri consociati (es.

concessione di servizi pubblici), mentre è detta costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente

nuovo, in quanto neanche l’amministrazione poteva esserne titolare (es. concessione di cittadinanze o

di onorificenze).

Più precisamente, nell’ambito delle concessioni traslative si distinguono in relazione all’oggetto:

la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, che la legislazione, sulla scorta

• dell’influenza comunitaria, mira ad equiparare all’appalto o quanto meno a limitare la discre-

zionalità di cui gode l’amministrazione nello scegliere il concessionario, al fine di evitare che la

stessa, impiegando tale strumento, possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concor-

renza; non a caso, la recente legislazione definisce tali concessioni come «contratti». Peraltro,

la differenza essenziale con l’appalto risiede nel fatto che il corrispettivo del concessionario è

costituito dalle entrate derivanti dal diritto di gestire l’opera;

la concessione di esercizio di servizi pubblici, figura che ricorre allorché l’ordinamento intenda

• garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consenta quindi all’amministrazione di

affidarne lo svolgimento a soggetti privati appunto mediante un provvedimento concessorio; 33


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

48

PESO

615.13 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Elementi di diritto amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Compendio di diritto amministrativo di Casetta consigliato dalla docente Maria Teresa Caputi Jambrenghi. Gli argomenti sono: l'amministrazione e il suo diritto; ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale; l'organizzazione amministrativa: profili generali; l'organizzazione degli enti pubblici; situazioni giuridiche soggettive e loro vicende; il procedimento amministrativo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio (BARI, TARANTO)
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Paola Mero di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Elementi di diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Caputi Jambrenghi Maria Teresa.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea in economia e commercio (bari, taranto)

Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Giannelli, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso
Appunto
Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Pellegrino, libro consigliato Diritto commerciale, Presti, Rescigno
Appunto
Riassunto esame Diritto Privato, prof. Panza, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Chieco
Appunto