Riassunto esame Elementi di diritto amministrativo, prof. Caputi Jambrenghi, libro consigliato Compendio di diritto amministrativo, Casetta

Diritto amministrativo

L'amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione

La locuzione “pubblica amministrazione” viene oggi utilizzata, a seconda del contesto:

• In senso oggettivo, per indicare l’attività amministrativa regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici;
• In senso soggettivo, per indicare l’organizzazione amministrativa, ossia l’insieme delle persone giuridiche pubbliche e degli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.

Peraltro, dalle scarne disposizioni della nostra Carta costituzionale così come a livello di fonti primarie non è possibile ricavare una precisa definizione legislativa del concetto di pubblica amministrazione. Ad oggi infatti la nozione più ampia ed attendibile appare quella dell’art.1, c.2, d.lgs.165/2001, che tuttavia non ricomprende tra le amministrazioni pubbliche gli enti pubblici economici (es. ENI, ENEL, Ferrovie dello Stato) per la semplice ragione che il rapporto di lavoro dei loro dipendenti era già sottoposto a una disciplina privatistica.

La nozione di diritto amministrativo

La disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari e nei rapporti che si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento è il diritto amministrativo. Questa nozione è strettamente correlata a quegli Stati generalmente definiti a regime amministrativo poiché caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune.

In questi tipi di Stati, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico, ma può essere esercitata anche nelle forme del diritto privato (come avviene, ad esempio, nei c.d. procedimenti ad evidenza pubblica). Infatti, in tema di “confini” del diritto amministrativo, l’art.1, c.1-bis, l.241/1990 stabilisce che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente».

Ovviamente, la portata di questa prescrizione dipende particolarmente dall’interpretazione del concetto di autoritatività. Secondo la tesi restrittiva, sarebbero autoritativi soltanto i provvedimenti limitativi della sfera del privato (es. espropriazioni, ordini), mentre l’ipotesi estensiva ritiene autoritativi anche i poteri ampliativi (es. autorizzazioni).

In parte dal codice civile è disciplinata la c.d. «amministrazione pubblica del diritto privato», ossia l’attività amministrativa che determina la costituzione di status, di capacità e di rapporti di diritto privato (mediante ad esempio trascrizioni, registrazioni, documentazioni).

Infine, anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, in quanto negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

L'amministrazione europea e il diritto amministrativo dell'Unione europea

L’azione amministrativa nazionale è sempre più condizionata dalle fonti comunitarie (es. direttive, regolamenti), il cui complesso viene oggi descritto con l’espressione diritto amministrativo dell’Unione europea. Anche se in senso proprio, il diritto amministrativo comunitario è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione europea, ossia l’insieme degli organismi e delle istituzioni comunitarie cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

La presenza dell'amministrazione comunitaria impone lo sviluppo di raccordi tra istituzioni europee e istituzioni nazionali e determina, inoltre, un mutamento del ruolo delle amministrazioni interne, che sono spesso chiamate a svolgere compiti meramente esecutivi delle decisioni adottate dall’Unione europea. Più precisamente, nel diritto comunitario viene operata la distinzione tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta; quest'ultima avviene avvalendosi della collaborazione degli Stati membri, mentre la prima rappresenta un modello di azione caratterizzato da funzioni svolte direttamente dall'Unione, il che quindi determina anche un parziale ridimensionamento del campo di azione delle amministrazioni nazionali. In questo caso, però, un freno potrebbe derivare dall'applicazione del principio di sussidiarietà, che pare infatti salvaguardare le attribuzioni degli Stati membri dell’Unione, consentendo a quest’ultima di intervenire «soltanto se e nella misura in cui» gli obiettivi dell'azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dai singoli Stati.

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica approssimativamente l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionali, la cui analisi consente di chiarire quali siano i rapporti tra l’amministrazione e gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione

Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può peraltro assurgere al rango di «modello» principale. Ai sensi dell’art.98 Cost., ad esempio, l’amministrazione pare costituita da impiegati posti direttamente al servizio della collettività nazionale. Il modello espresso dall’art.5 Cost. è invece caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Infine, ancora diverso è lo schema presupposto dall’art.97 Cost. che mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo, in modo da renderla imparziale ed efficiente.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale consente di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti, secondo l’art.95 Cost., il governo esprime, assieme al Parlamento, un indirizzo politico ed amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come quel complesso di manifestazioni di volontà che comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione, affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico; mentre l’indirizzo amministrativo, che deve essere comunque stabilito nel rispetto di quello politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.

L’ordinamento fa anche riferimento all’indirizzo politico-amministrativo, caratterizzato invece dalla «definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione»; ed è proprio tale nozione che conferma la difficoltà di operare una netta distinzione tra il momento amministrativo e quello politico. Una soluzione radicale al problema è rappresentata dall’istituzione di alcune amministrazioni che non dipendono direttamente dall’esecutivo (c.d. autorità o amministrazioni indipendenti). Anche se in realtà, l’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare una netta separazione tra politica e amministrazione, quanto nel senso di evitare che quest’ultima venga trasformata in mero apparato subordinato agli organi politici.

Vero è che la legge configura, in alcuni casi, la sussistenza di uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, come accade con il meccanismo dello spoils system, in base al quale gli incarichi dirigenziali cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al nuovo esecutivo.

Uno specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo è costituito dalla questione della distinzione tra atti amministrativi e atti politici, in quanto questi ultimi sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo (es. deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi, determinazione di porre la questione di fiducia, scioglimento dei consigli regionali). Oltretutto, la conseguente esigenza di recuperare al giuridico il momento politico ha prodotto anche la categoria degli atti di alta amministrazione, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto poiché, nonostante siano caratterizzati da un’amplissima discrezionalità, sono comunque soggetti alla legge e al sindacato giurisdizionale (es. provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende ospedaliere).

Infine, un modello ancora differente di pubblica amministrazione, che ha però copertura costituzionale soltanto parziale, è costituito dalle autonomie funzionali (es., università, istituzioni scolastiche, Camere di commercio), alle quali peraltro non è riferibile l’autonomia di indirizzo politico.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione

Dal quadro normativo costituzionale emergono i principi fondamentali della pubblica amministrazione, quali:

• Il principio di responsabilità, enunciato dall’art.28 Cost., secondo il quale «i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti»;
• Il principio di legalità, del quale convivono diverse concezioni nel nostro ordinamento giuridico. La prima, proposta dal punto di vista storico, esprime tale principio semplicemente in termini di non contraddittorietà degli atti amministrativi rispetto alla legge; poi però siffatta accezione è stata ampliata in virtù dell’elaborazione delle tesi sulla conformità formale e sulla conformità sostanziale, secondo cui l’amministrazione è tenuta anche a dover agire rispettivamente entro i limiti e secondo le modalità previste dalla legge che le attribuisce il relativo potere;
• Il principio del giusto procedimento che, elaborato dalla Corte costituzionale, pone i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni, nel caso di incisione di diritti, sia a tutela del proprio interesse sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico;
• Il principio di imparzialità che, ai sensi dell’art.97 Cost., impone un’amministrazione strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità; ma, poiché l’azione dell’amministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale, dottrina e giurisprudenza hanno affermato l’applicabilità di tale principio anche all’attività amministrativa; in tal senso quindi l’imparzialità si identifica nel dovere di evitare disparità di trattamento e, più precisamente, nella «congruità» delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Applicazioni specifiche di tale principio sono rappresentate dal criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata, e il criterio stabilito dal codice civile secondo cui le amministrazioni debbono erogare i servizi pubblici a favore di tutti i soggetti che ne abbiano titolo, senza distinzioni e discriminazioni;
• Il principio di buon andamento che, enunciato dall’art.97 Cost., impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Applicazioni specifiche di tale principio sono rappresentate dalle esigenze, nella disciplina del lavoro, della razionale distribuzione del personale nelle carriere e della corrispondenza tra livello retributivo e qualifica esercitata.

In aggiunta ai tradizionali principi di buon andamento e d’imparzialità, l’amministrazione deve oggi attenersi anche ai criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza.

Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il «rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato»; esso costituisce quindi la «capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi». Mentre il criterio di efficacia è collegato al «rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma».

Infine i criteri di pubblicità e di trasparenza, sebbene possano apparire molto simili, impongono in capo all’amministrazione doveri differenti: la trasparenza può infatti essere intesa come vincolo a pubblicare soltanto quei dati espressamente indicati dal legislatore, mentre la pubblicità si riferisce a tutto lo spettro dell’azione e dell’organizzazione amministrativa.

La disciplina della trasparenza è inoltre oggi affiancata alla complessa strategia delineata dalla l.190/2012 per la lotta alla corruzione e all’illegalità nelle amministrazioni. Le principali misure previste da questa strategia sono nove, e cioè:

• L’adozione di un modello di risk management (basato sull’identificazione, attraverso piani, delle aree a rischio e degli “interventi organizzativi volti a prevenire la corruzione”);
• I meccanismi repressivi di controllo;
• La disciplina sul conflitto di interessi;
• Il divieto di pantouflage, secondo il quale i dipendenti che negli ultimi tre anni di servizio hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere nei tre anni successivi attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri;
• Una “rete di protezione” nei confronti del dipendente che segnala illeciti;
• Il divieto per coloro che sono stati condannati per reati contro la p.a. di fare parte di commissioni per l’accesso ai pubblici impieghi o di essere assegnati agli uffici preposti a compiti delicati (es. gestione delle risorse finanziarie);
• L’obbligo della rotazione negli incarichi nelle aree a maggior rischio;
• Le norme su inconferibilità e incompatibilità di incarichi;
• Il codice di comportamento (che però non si applica al livello politico).

Gli artt.24, c.1, e 113 Cost. enunciano rispettivamente il principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e il principio di sindacabilità degli atti amministrativi; il primo stabilisce che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», mentre il secondo dispone che «contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa».

Vero è peraltro che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento, purché sia rispettato il canone di ragionevolezza; tali leggi hanno la particolarità di poter essere sindacate soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale oltretutto non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. E a questo proposito, emerge anche il problema della riserva di amministrazione, che sottrae alcuni ambiti di attività alla disciplina legislativa per riservarli all’amministrazione (es. ambito del merito della funzione giurisdizionale).

Un ulteriore principio costituzionale che condiziona le scelte amministrative, e in particolare quelle che comportano spese, è il principio dell’equilibrio di bilancio che, ai sensi dell’art.81 Cost., impedisce allo Stato di finanziare con l’indebitamento la spesa pubblica; anche se poi il c.2 dello stesso articolo precisa che tale ricorso è comunque consentito in due casi, ossia al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali (gravi recessioni economiche, crisi finanziarie e gravi calamità naturali).

Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici

Dall’esame dell’art.97 Cost. emerge inoltre il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica, secondo cui l’attività amministrativa dev’essere diretta a perseguire le finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

I principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza

Con riferimento all’allocazione delle funzioni della pubblica amministrazione, la l. cost.3/2001 ha valorizzato il principio di sussidiarietà precedentemente richiamato dalle leggi Bassanini del 1997. Difatti, la nuova formulazione dell’art.118 Cost. stabilisce al c.1 che «le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che per assicurar...