Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Caia, libro consigliato Compendio di diritto amministrativo, Casetta

Capitolo I - L'amministrazione e il suo diritto

1. La nozione di pubblica amministrazione

Amministrazione in senso oggettivo: si intende qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire.

Amministrazione in senso soggettivo: attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Si tratta cioè dell’organizzazione amministrativa.

2. La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. L’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico, ma si assiste anche ad un’attività di diritto privato. Anche gli stessi rapporti tra diritto penale e amministrativo si sono fatti più stretti- vedi depenalizzazione.

3. L'amministrazione comunitaria e il diritto amministrativo comunitario

La presenza del diritto comunitario, con i suoi regolamenti e direttive, nel diritto amministrativo interno si fa sempre più pressante, tanto da poter parlare di diritto amministrativo comunitario, il quale a volte si inserisce direttamente nell’ordinamento nazionale, altre volte invece necessita dell’atto di recepimento del diritto amministrativo interno. Ciò nonostante, il diritto amministrativo comunitario in senso proprio sarebbe soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria, la quale si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’UE, cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Malgrado ciò, l’attività amministrativa comunitaria influisce grandemente sull’organizzazione interna e le strutture che ne risentono maggiormente sono proprio quelle locali. In questo senso un argine potrebbe derivare dall’applicazione del principio di sussidiarietà: esso implica come normale l’azione di governo del livello inferiore e più vicino ai cittadini e prevede l’intervento del livello superiore di governo soltanto se l’azione del primo non consenta la cura degli interessi affidati.

In ogni caso spesso l’amministrazione interna finisce per essere spesso servente di quella comunitaria, trovandosi a dover svolgere compiti esecutivi o preparatori dei procedimenti adottati dall’amministrazione comunitaria. Questo complica il procedimento amministrativo, crea dubbi, incertezze, soprattutto in tema di responsabilità. L’esecuzione delle decisioni amministrative da parte della Comunità può essere in via diretta o indiretta e l’organo rappresentativo dell’UE può essere considerato la Commissione.

Capitolo II - Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

1. Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico generale: l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

2. L'amministrazione nella Costituzione: in particolare, il modello di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione

Nella Costituzione emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali pare poter costituire quello principale. Secondo l’art. 98, l’amministrazione è prima di tutto legata direttamente alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Il disegno dell’art. 5 e della revisione al Titolo V invece è caratterizzato dal decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali. Lo schema posto dall’art. 97 invece mira a sottrarre l’amministrazione, imparziale ed efficiente, al controllo politico del governo.

Nonostante i modelli si diversifichino tra loro, pare costante il rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 come indirizzo politico ed amministrativo. L’indirizzo politico è definito come la direzione politica dello Stato, cioè come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico. L’indirizzo amministrativo, stabilito nel rispetto di quello politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.

Il Consiglio dei Ministri determina l’indirizzo generale dell’azione amministrativa, mentre il Presidente del Consiglio dei Ministri impartisce ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio. Il rapporto tra amministrazione e politica non è del tutto assente, anzi; è però necessario che la prima sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare.

3. I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità

Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.”

3.1. Segue: il principio di legalità

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. L’amministrazione si presenta come esecutrice della legge. Nel nostro ordinamento vi sono tuttavia più accezioni del principio di legalità: in primo luogo esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge. Inoltre esso viene visto come l’esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo; conformità formale il rapporto tra legge e amministrazione e impostato non solo sulla non contraddittorietà ma anche sul dovere dell’amministrazione di agire nelle ipotesi e nei limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere.

Esiste in terzo luogo il principio della conformità sostanziale: l’amministrazione deve agire non solo nei limiti legali, ma anche in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge, che incide anche sulla modalità di esercizio dell’azione e perciò penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge.

Diversità tra principio di legalità e riserva di legge: La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge e amministrazione; la sua violazione determina l’illegittimità costituzionale della legge stessa. Il principio di legalità invece attiene al rapporto tra legge e attività complessiva della pubblica amministrazione e il mancato rispetto del principio in questione determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. L’amministrazione in ogni caso non può disattendere da parametri anche diversi dalla legge, pur se ad essa collegati (regolamenti, statuti, regole non scritte). Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi.

Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento, sempre in tema di rapporti tra legge e amministrazione, il quale esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

3.2. Il principio di imparzialità

L’art. 97 pone il principio del buon andamento dell’amministrazione e il principio di imparzialità, il quale esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Imparzialità non significa assenza di orientamento dell’amministrazione, si impone però che essa sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di imparzialità. Perciò si intende imparzialità nell’organizzazione amministrativa, ma anche imparzialità nell’azione amministrativa.

La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o un’indebita interferenza di alcuni di tali interessi: l’imparzialità, riferita all’attività di scelta concreta, si identifica invece nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte.

3.3. Il principio di buon andamento

Il principio di buon andamento, enunciato sempre dall’art. 97, impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Esso va riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al funzionario (buona amministrazione), ma all’ente.

3.4. I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza

• Criterio di efficienza: indica la necessità di misurare il rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato; costituisce la capacità di un’organizzazione di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.
• Criterio di efficacia: è collegato al rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e ciò che si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma. Quindi efficienza ed efficacia non coincidono: un’amministrazione che utilizzi pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace non necessariamente è efficiente.
• Criterio di trasparenza: l’amministrazione deve osservare doveri onde rendere intelligibile la propria azione e visibile la propria scrittura.

3.5. I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione

Citati art. 24 comma 1 Cost e art. 113 Cost. Tale disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi.

Riserva di amministrazione: esiste un ambito di attività riservato alla pubblica amministrazione?

4. Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici

5. I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza

Principio di sussidiarietà: vedi supra. Tale principio è strettamente collegato con il fenomeno del decentramento, termine utilizzato per indicare la dislocazione dei poteri tra soggetti e organi diversi e assurge a regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa. Il decentramento può assumere forme diverse:

• Decentramento burocratico: implica la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro.
• Decentramento autarchico: previsto a favore di enti locali consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata ad enti esponenziali di collettività locali o a favore di altri enti.

Lo stesso principio di sussidiarietà può essere inteso in due sensi:

• Verticale: relativamente alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia.
• Orizzontale: nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società.

Il principio di sussidiarietà è fortemente richiamato all’art. 118 comma 1 e 3 Cost. e dall’art. 120 Cost.

6. I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: eguaglianza, solidarietà, democrazia

Capitolo III - L'organizzazione amministrativa: profili generali

1. Introduzione

2. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: gli enti pubblici

3. Il problema dei caratteri dell’ente pubblico

L’art. 97 Cost. stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge; la l. 70/1975 afferma che nessun ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Oggi molti enti vengono riconosciuti o istituiti attraverso altri enti e quindi con delle procedure amministrative sulla base di legge, ma non per legge: si distingue pertanto tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. Tuttavia gli enti pubblici vengono infine riconosciuti come tali in via interpretativa, utilizzando una serie di indici esteriori.

4. La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità

L’ente pubblico è costituito con una specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva: perciò l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati che possono decidere di dimettere l’attività o di modificarsi. L’indisponibilità della propria esistenza è una conseguenza della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico.

Per individuare un ente è perciò necessario definire l’interesse che deve perseguire; gli enti che fanno uso di denaro pubblico sono detti enti pubblici economici. Individuare un ente pubblico è importante perché comporta importanti conseguenze nel campo giuridico: Solo gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.

Perciò gli enti pubblici riservano di un’ampia autonomia, intesa come possibilità di effettuare da sé le proprie scelte. Essa appare diversa per ogni ente pubblico. Questi possono anche avere un’autonomia di indirizzo, e cioè la possibilità di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali, capacità degli enti territoriali. La legge può poi attribuire agli enti un’autonomia finanziaria, oppure organizzativa, o tributaria, o contabile.

Per autarchia invece si intende la possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’esercizio di attività amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione. Solo gli enti pubblici hanno la potestà di autotutela: possono cioè risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa. Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione e alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

L’attività svolta dagli enti pubblici è retta da norme specifiche. Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato. Se gli enti pubblici hanno partecipazioni in una s.p.a., l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare amministratori o sindaci. Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni la cui intensità varia in ragione dell’autonomia dell’ente.

Autodichia: possibilità di sottrarsi alla giurisdizione degli organi comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti.

Autogoverno: situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato sono designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati e cooptati da parte di autorità centrali.

5. Il problema della classificazione degli enti pubblici

Gli enti possono essere divisi in gruppi anche, fra le altre possibilità, a seconda della modalità con la quale viene organizzata la presenza degli interessati negli organi dell’ente:

• Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante, determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica il fenomeno dell’autoamministrazione.
• Enti a struttura rappresentativa, in cui i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente ma attraverso le proprie organizzazioni.
• Enti a struttura istituzionale, in cui la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente.

Ma le classificazioni più importanti sono indubbiamente quelle operate dal legislatore. La Costituzione contempla gli enti autonomi e gli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riguardo agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione autonoma a comuni, province, città metropolitane e regioni, cui è attribuita autonomia di indirizzo.

Di recente la legge ha introdotto la categoria degli enti locali funzionali, per indicare quegli enti ai quali possono essere conferite funzioni e compiti statali. Un’altra categoria ricavabile dal diritto positivo è quella degli enti pubblici economici, degli enti statali non economici e degli enti territoriali (comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato). Riguardo a questi ultimi, il territorio che consente di individuare gli enti stessi; tali enti sono politicamente rappresentativi del gruppo stanziato sul territorio e operano tendenzialmente nell’interesse di tutto il gruppo. Le funzioni di tali enti sono individuabili anche e soprattutto in ragione del livello territoriale degli interessi stessi e soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti a servizio.