Riassunto esame Diritto amministrativo, prof.ssa Angiuli, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Casetta

C I

APITOLO

L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

1. La nozione di pubblica amministrazione

“amministrazione”,

Il termine in generale, indica la cura in concreto di interessi, ed è riferibile ad un qualsiasi

un’attività

soggetto (persona giuridica, pubblica o privata), che svolge rivolta alla soddisfazione di interessi

correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire.

l’amministrazione

Qui interessa analizzare regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione

d’interessi dell’amministrazione-attività,

pubblici, ovvero meglio nota come amministrazione in senso

Quest’ultima

oggettivo. è collegata alla nozione di amministrazione in senso soggettivo, in quanto è

l’attività

amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno

competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. l’uno dall’altro.

Ambedue i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può prescindere

l’attività

Nel quadro tracciato dalla Costituzione, amministrativa viene esercitata anche da organi cui

l’amministrazione

istituzionalmente essa non competerebbe così come in senso soggettivo esercita anche

funzioni diverse da quelle istituzionalmente proprie; da ciò deriva quindi che la nozione di amministrazione in

senso oggettivo non coincide con quella di amministrazione in senso soggettivo.

Nell’era feudale le funzioni amministrative venivano espletate soprattutto sulla base di un diritto ereditario e

gli interessi privati si intrecciavano strettamente con quelli pubblici; quanto al periodo successivo, limitando il

discorso alla formazione degli Stati modernamente intesi e in particolare alla fase storica che ha preceduto la

Rivoluzione francese, il principio della separazione dei poteri risultava ancora inattuato, seppure talora

percepibile in nuce. Successivamente alla Rivoluzione francese, il fenomeno che più importa sottolineare è

dell’aumento dell’amministrazione,

quello delle dimensioni non solo a livello nazionale: si tratta di un

fenomeno strettamente legato al moltiplicarsi delle esigenze che lo Stato doveva soddisfare, le quali, a loro

volta, dipendevano dalle nuove richieste avanzate da classi sociali prima relegate ai margini della società, a

cui si riconobbe finalmente un ruolo politico. Amministrazione in senso soggettivo, dunque, equivale a dire

all’organizzazione

organizzazione amministrativa. E in materia di pubblica amministrazione, è proprio che,

sul fronte del diritto positivo, la nostra Costituzione, pur senza darne alcuna definizione, dedica la sua lacunosa

disciplina.

Si tratta di stabilire se esista una definizione legislativa di amministrazione pubblica; in sostanza, non si

dovrebbe parlare di pubblica amministrazione» bensì di «pubbliche amministrazioni», in quanto il concetto

dovrebbe diversificarsi a seconda dei fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato. Per quanto riguarda

sull’ordinamento

la normativa del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui al d.lgs.

165/2001, che per «amministrazioni pubbliche » si intendono (art. l , c. 2) «tutte le amministrazioni dello Stato,

ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e amministrazioni

dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi

e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari ecc», pare la nozione più ampia e

attendibile. l’entrata

2. La pubblica amministrazione dopo in vigore della Costituzione, i suoi mali recenti e i

rimedi posti in atto. In particolare: il problema della riforma della pubblica amministrazione

l’ambito

Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo: di conseguenza, della pubblica amministrazione

all’interno

tende, nei vari momenti storici, ad estendersi o a contrarsi. Inoltre, anche della stessa

amministrazione si verificano mutamenti di grande rilievo.

dell’amministrazione

La riforma è pertanto questione costantemente oggetto di analisi e di preoccupazioni, il

che non è confortante quando si consideri che queste ultime hanno origine dalla necessità di rimuovere

l’immagine un’amministrazione

disfunzioni ed hanno ad oggetto di avvertita come «problema da risolvere».

dell’attuazione

Innanzitutto il legislatore si è mosso nella direzione di norme e principi costituzionali in materia

amministrativa: si pensi alla legge sul procedimento amministrativo (1. 241/1990) e alla legge sulle autonomie

locali (1. 142/1990, modificata con l. 265/1999, ora riunite in testo unico). Inoltre, il legislatore ha introdotto

una distinzione marcata tra indirizzo politico e gestione, che emerge con evidenza sia nel d.lgs. 165/2001, sia

all’organizzazione

nella normativa sugli enti locali e dunque con riferimento intesa in senso tradizionale.

La maggior responsabilizzazione della dirigenza si riflette altresì sulla riforma del bilancio oggi articolato a

livello statale per programmi, aggregati di risorse finanziarie destinate al perseguimento di obiettivi strategici.

Le leggi 59/1997, 127/1997 e 191/1998 (anche note rispettivamente come «legge Bassanini uno», «legge

Bassanini-bis» e «legge Bassanini-ter») costituiscono tre esempi di riforma la cui attuazione ha determinato

dell’attività dell’organizzazione

rilevanti modifiche e amministrativa. Queste leggi, e in particolare la prima,

hanno lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri: il legislatore ha inteso conferire molte funzioni

statali alle regioni e agli enti locali, riservando soltanto alcune e fondamentali materie allo Stato e introducendo

il principio di sussidiarietà. Alcuni tentativi di riforma e di razionalizzazione non hanno avuto seguito;

un’incisiva sull’amministrazione

riforma costituzionale che ha importanti ripercussioni e sul suo diritto è stata

comunque posta in essere con la l. cost. 3/2001. Non si può altresì non citare il d.lgs. 104/2010 che ha introdotto

il codice del processo amministrativo e le numerose manovre adottate per far fronte alla crisi economico-

sull’organizzazione sull’attività

finanziaria, spesso con ricadute e amministrativa. Alla crisi economica si

accompagna quella delle istituzioni: una risposta al riguardo è stata la disciplina per la lotta alla corruzione e

all’illegalità dell’azione dall’impiego

(l. 190/2012). Un radicale mutamento amministrativa dovrebbe derivare

dei nuovi strumenti legati allo sviluppo tecnologico (digitalizzazione, reti informatiche e così via) e dal

nell’ambito

conseguente potenziamento del c.d. e-government dei rapporti con cittadini e imprese.

dell’amministrazione l’individuazione

Il codice digitale, che prevede di un responsabile unico delle attività

relative alla digitalizzazione, attribuisce numerosi diritti ai cittadini, tra cui quello di usare le tecnologie nei

l’amministrazione,

rapporti con di accedere agli atti per via telematica, di effettuare pagamenti in forma digitale

e di comunicare via e mail. Tra gli strumenti dell’e-government ricordiamo la posta elettronica certificata: a

differenza di un sistema di posta elettronica ordinario, la presenza di gestori di Pec, autorizzati da un soggetto

l’Agenzia l’Italia

pubblico, per digitale, attribuisce garanzia certificata dell’invio e della ricezione dei

messaggi, assistiti da apposita ricevuta, nonché del riferimento temporale.

Le amministrazioni sono obbligate a dotarsi di una Pec. Pure i cittadini possono chiedere il rilascio di una

dell’art.

casella di posta ai sensi 16-bis, d.l. 185/2008, conv. in l. 2/2009. Ricordiamo inoltre la firma digitale,

i documenti informatici, i siti internet, la carta di identità elettronica e la carta nazionale dei servizi.

l’utilizzo

Le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengo mediante della posta

elettronica o in cooperazione applicativa; esse sono valide ai fini del procedimento amministrativo una volta

che ne sia verificata la provenienza. Le pubbliche amministrazioni, inoltre, utilizzano per le comunicazioni tra

l’amministrazione ed i propri dipendenti la posta elettronica o altri strumenti informatici di comunicazione.

l’agenda

Il d.l. 179/2012, conv. nella l. 221/2012, promuove digitale italiana, anche come misura essenziale

per la crescita del Paese,disciplinando, tra gli altri istituti, la Pec, la cartella medica digitale e la giustizia

dell’amministrazione

digitale e apportando numerose modifiche al codice digitale. Viene altresì istituita

l’agenzia l’Italia dell’agenda l’istituto

per digitale, preposta alla realizzazione (l. 134/2012). Di rilievo è del

domicilio digitale: ogni cittadino può indicare alla pubblica amministrazione un proprio indirizzo di Pec, quale

suo domicilio digitale. Questo tema si lega alla trasparenza; nella home page dei siti istituzionali è collocata

un’apposita “Amministrazione trasparente”,

sezione denominata al cui interno sono contenuti i dati, le

informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente.

Il sistema pubblico di connettività ha la finalità di assicurare il coordinamento informativo e informatico dei

l’omogeneità

dati tra tutte le amministrazioni e promuovere nella elaborazione e trasmissione dei dati stessi,

finalizzata allo scambio e diffusione delle informazioni e alla realizzazione di servizi integrati.

3. La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione,

nell’attività

nei beni e ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri

dell’ordinamento.

soggetti Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte

dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. La rivoluzione francese

è generalmente ritenuta la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amministrativo in senso moderno. Se

nell’emanazione

intesa nel senso di rinvenire in quella fase storica una data precisa, individuata della

dell’anno

Costituzione francese VIII (1799), tale opinione non può essere condivisa: infatti, a prescindere da

quanto sopra detto in ordine alla identificazione tra legge e diritto, quella Costituzione, per quanto certamente

assai importante (basti ricordare che istituì il Consiglio di Stato), non introdusse una frattura con il passato.

In realtà, il diritto amministrativo nacque come sommatoria di più accadimenti, taluno dei quali risalente nei

secoli e con provenienze ed esperienze statali assai diverse. Se si ritiene che i filoni per così dire genetici del

dell’azione

diritto amministrativo siano il principio della divisione dei poteri, il principio della legalità

amministrativa e il riconoscimento dei diritti pubblici soggettivi, essi sono probabilmente già ravvisabili,

nell’ordinamento

in primo luogo francese, nella prima metà del secolo XIX. Ciò non di meno, la Rivoluzione

dell’Illuminismo, all’avvento

francese, ispirandosi ai principi condusse in primo luogo della borghesia e

all’affermazione del ruolo centrale del potere legislativo, espressione della volontà popolare, determinando la

dell’amministrazione

subordinazione (potere esecutivo) alla legge.

In realtà, la qualificazione della pubblica amministrazione come potere esecutivo mal si concilia con il

riconoscimento di un ambito di attività amministrativa tendenzialmente libera, condizionata soltanto in parte

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dell’uomo

dalla legge. La Dichiarazione dei diritti e del cittadino del 1789 comportò il deciso riconoscimento

quest’ultimo.

della posizione di La rivoluzione francese, inoltre, affermò definitivamente il principio della

l’autoritatività

divisione dei poteri. La distinzione tra amministrazione e giurisdizione configurata fece sì che

dell’azione amministrativa si svincolasse dal rispetto delle forme giurisdizionali. Vero è che in tal modo

sfumavano le garanzie a favore del privato proprie del processo: il fenomeno era tuttavia in parte compensato

dall’applicazione all’arbitrio

del principio di legalità, il quale oltre a riconoscere diritti anche ai cittadini, ostava

del sovrano, che in precedenza poteva emanare atti in via puntuale e concreta del tutto svincolati dal rispetto

della legge. l’estensione

Il diritto amministrativo si diffuse in Europa in concomitanza con del modello di amministrazione

napoleonica, estremamente accentrata. Questo nuovo diritto rimase sostanzialmente immutato così nel periodo

della Restaurazione come nelle esperienze liberali e borghesi successive, a conferma della persistenza di una

matrice autoritativa atta a giustificarne la sussistenza in realtà politiche meno liberali e della continuità rispetto

al passato, storiograficamente evidenziata.

all’Italia,

Per quanto attiene più in particolare ove già nel 1859 si era completata la legislazione amministrativa

l’unità

piemontese, dopo (nel 1865) si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d.

leggi di unificazione. l’origine

Dopo aver chiarito la definizione di diritto amministrativo e averne spiegata storica, occorre

l’inclusione

individuarne i limiti. Seppure comunemente accettata, non appare giustificabile nel diritto

dell’attività

amministrativo in senso proprio giurisdizionale posta in essere da organi soggettivamente non

un’indipendenza

appartenenti alla pubblica amministrazione. Infatti questi organi godono di (art. 108 Cost.)

che è per definizione inammissibile negli organi amministrativi svolgenti esclusivamente attività

l’attività

amministrativa: giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare e autonoma.

l’attività

Negli Stati a regime amministrativo, della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività

all’espansione dell’attività

di diritto pubblico. Si assiste, infatti, di diritto privato della pubblica

l’attività

amministrazione stessa. Così amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle

forme del diritto pubblico, quanto nelle forme del diritto privato.

L’art. nell’adozione

l, c. l-bis, l. 241/1990, dispone che «la pubblica amministrazione, di atti di natura non

autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». La norma

sembra:

− l’azione

consentire che amministrativa sia retta da «norme» di diritto privato e non soltanto che

l’amministrazione usi «strumenti» privatistici, come è naturale che faccia in quanto soggetto dotato di

l’ente

capacità di diritto privato; nel settore del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni,

agisce utilizzando i poteri del datore di lavoro privato nei confronti dei dipendenti e, di conseguenza,

non trovano ad esempio applicazione le regole dettate dalla legge sul procedimento amministrativo;

− dell’autoritatività

individuare nel carattere la linea di demarcazione tra attività amministrativa retta dal

diritto amministrativo e attività retta dal diritto privato;

− l’area dell’applicazione

limitare del diritto privato al settore degli atti non autoritativi;

− dell’attività

configurare il diritto privato come la «regola» che si esplica mediante atti non autoritativi;

− l’applicazione all’area

riservare (a contrario) delle norme di diritto pubblico degli atti autoritativi, in

coerenza con il principio di legalità senza alcuna intromissione del diritto privato.

dall’interpretazione dell’inciso

La rilevanza della disposizione dipende ovviamente «salvo che la legge

disponga diversamente» e del concetto di autoritavità. La tesi secondo cui autoritativi sarebbero solo i

provvedimenti limitativi della sfera del privato (es. espropriazioni, ordini), ad esempio, significherebbe la

dell’attività

soggezione al diritto privato, senza alcun adattamento, di un ampio spettro amministrativa; essa,

invero, non convince, atteso che si verrebbero a privare i cittadini, soprattutto se terzi rispetto alla conclusione

di un contratto, delle garanzie tipiche del diritto pubblico, anche ricavabili dal dettato costituzionale (in primo

luogo art. 97 Cost.). Al riguardo è sufficiente osservare quanto dispone il comma 1ter: «I soggetti privati

all’esercizio

preposti di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma

«L’attività

l», il quale a sua volta stabilisce che: amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è

retta da criteri di economicità, di efficacia, si imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità

previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai

dell’ordinamento l’attività

principi comunitario». Dal combinato disposto di queste norme deriva che dei

privati qui considerati è soggetta ai principi del procedimento amministrativo e a quelli di trasparenza e

pubblicità. Posto dunque che quei principi e quelle garanzie sono irrinunciabili, è presumibile che la

disposizione di cui al comma l-bis venga applicata in senso più riduttivo. Essa potrebbe cioè essere considerata

come norma che non elimina la necessità di un procedimento di formazione della volont&agrav