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Riassunto esame Diritto Amministrativo II, prof. Meale, libro consigliato Compendio di Diritto Amministrativo, Casetta Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo II, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Compendio di Diritto Amministrativo, Casetta. Analisi di questi argomenti: la Pubblica Amministrazione (intesa in senso oggettivo e soggettivo), interpretazione restrittiva ed estensiva del diritto, l’amministrazione... Vedi di più

Esame di Diritto amministrativo II docente Prof. A. Meale

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ESTRATTO DOCUMENTO

I mezzi: i beni pubblici

Sono alcuni dei mezzi utilizzati dalle PA per svolgere le proprie funzioni istituzionali.

I beni giuridici utilizzati dalla PA si dividono in:

assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che si applica agli altri

Beni pubblici:sono

beni per ciò che riguarda i profili dell’uso,della circolazione e della tutela.

Patrimonio indisponibile:va ricondotto ai beni pubblici.

appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere

Patrimonio disponibile:beni

generale sulla proprietà privata (con l’eccezione prevista dall’art. a produrre un

828 c.1 c.c.),destinati

reddito secondo le regole dell’economia privata (patrimonio mobiliare,fondiario ed edilizio).

dei beni pubblici appartenenti agli organi pubblici trova la sua fonte

La titolarità della proprietà

innanzitutto nella legge.

Alcuni beni appartengono allo Stato e alla regione ex lege (beni del demanio naturale marittimo e

idrico) e del patrimonio indisponibile,nonché di altri beni quali i beni di interesse artistico,storico o

archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo ,i relitti marittimi e di aeromobili,etc..

La titolarità può derivare anche da:

Fatti acquisitivi :acquisto della proprietà di beni mediante

 occupazione,invenzione,accessione,specificazione,unione,usucapione,successione

Atti di diritto comune (contratti,testamento,donazione,pagamenti,provvedimenti giudiziari di

 esecuzione)

Fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica,indennità di

 guerra,successione ad altro stato) o basati sul diritto pubblico interno

Atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti

 (confisca,espropriazione,requisizione in proprietà o in uso,etc..) 28

Regime giuridico dei beni demaniali

La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta negli e

artt.822 e ss.,c.c.,nel r.d.lgs. 2240/1923

nel (regolamento di contabilità generale dello Stato)

r.d. 827/1924 sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono

Beni demaniali:

- i beni demaniali necessari

- i beni demaniali accidentali. Demanio marittimo

I beni del demanio idrico

demanio necessario

a. Demanio militare

parte del il lido del mare,le spiagge,i

Art. 822 c.c. e art.28 cod. Navig. :fanno demanio marittimo

porti,le lagune,le rade,le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo.

Non costituisce bene demaniale il mare territoriale (res communis omnium),che si estende per 12

miglia dalla costa. costituito da fiumi,torrenti,laghi ed altre acque pubbliche,i ghiacciai. I porti lacuali e

Demanio idrico:è

di navigazione appartengono al demanio regionale.

le opere destinate alla difesa nazionale:fortezze,piazzeforti,linee

Demanio militare:comprende

fortificate,,opere destinate al servizio delle comunicazioni militari

(porti,aeroporti,strade,ferrovie,stazioni radio,etc..)

da strade,autostrade,aerodromi,acquedotti,immobili

Demanio accidentale:composto

b. riconosciuti di interesse storico,archeologico e artistico,raccolte dei

musei,pinacoteche,archivi,biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio

del demanio. Il codice civile ricomprende tra i beni del demanio accidentale anche le strade

ferrate ,che sono state sdemanializzate ad opera della L.210/1985.

L’art. assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali I cimiteri e I mercati

824 co.2 c.c.

comunali (demanio comunale).

BENI DEMANIALI = appartengono a Enti Territoriali

(indipendenti dall’opera dell’uomo)

Naturali

Beni demaniali dall’uomo)

Artificiale(costruiti

Art. 823 c.c. :tutti I beni demaniali sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a

favore dei terzi ,se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. 29

E’ esclusa anche ,finché non sia pronunciata la sdemanializzazione, la espropriabilità dei beni

demaniali,non solo per soddisfare pretese creditorie dei terzi,ma anche per finalità di pubblica utilità.

Va esclusa in modo assoluto la trasferibilità dei beni del demanio necessario ,che sono beni riservati e

non possono appartenere allo stato ,o alle regioni.

Art. 823 c.c.:spetta all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico.

Ha la facoltà sia di procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa anziché utilizzando gli

ordinari rimedi giurisdizionali,irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale.

La deriva, oltrechè dalla distruzione del bene,dalla

cessazione della qualità di bene demaniale

perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione della destinazione (espressa o tacita).

Vi può poi essere l’intervento legislativo che <sdemanializza alcuni beni.

>

Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio al patrimonio indisponibile:art.829 c.c.

prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’atto che dichiara tale passaggio.

Regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile

I beni del patrimonio indisponibile sono indicati nell’art.826 e nell’art. 830 c.c.

parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che costituiscono il demanio

Art.826c.c.:fanno

forestale dello Stato,le miniere,le cave e torbiere,le cose di interesse

storico,archeologico,paletnologico,paleontologico e artistico,da chiunque e in qualunque modo

ritrovate nel sottosuolo,i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica,le caserme,gli

armamenti,Gli aeromobili militari e le navi da guerra.Fanno parte (inoltre) del patrimonio

indisponibile dello Stato,o delle province e dei comuni,gli edifici destinati a sede di edifici pubblici,con

i loro arredi,e gli altri beni destinati a pubblico servizio.

beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad un pubblico servizio sono assoggettati

Art.830 c.c.:I

alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. I beni del patrimonio indisponibile possono

appartenere a qualsiasi ente pubblico e comprendono beni immobili e mobili.

In ordine ai beni del patrimonio indisponibile occorre infine osservare:

Cave,torbiere,acque termali e minerali e foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile

 della regione,con d.p.r. 616/1977

 Le miniere sono riservate allo Stato

 Le cose mobili di interesse storico,paletnologico,paleontologico,artistico,appartenenti a qualsiasi

ente pubblico,sono assoggettate alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che

siano costituite in raccolte di musei,pinacoteche,archivi e biblioteche.

differenza dei beni demaniali,i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente in

N.B.:a

commerciabili:gli atti di disposizione devono rispettare il vincolo di destinazione. Si aggiunga però

che:

 Alcuni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto trattasi di

beni riservati ;gli altri sono in commerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori

solo in costanza di destinazione pubblica

 Altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità,salvo permesso amministrativo 30

Privatizzazione dei beni pubblici

Le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato sono tre (art.7 L.140/1997;art.3 L.662/1996;art.19

L.448/1998 sostituito dall’art.4 L.488/1999)

1. Il ministro dell’economia è autorizzato a sottoscrivere quote di fondi immobiliari istituiti ai

sensi della L.86/1994. i fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono

all’offerta al pubblico delle quote derivate dall’istituzione del fondo.

2. i beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari ,individuati dal

ministro dell’economia e delle finanze,possono essere alienati.

modello della cartolarizzazione.

3.

La possibilità di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di cartolarizzazione è stata estesa

a Regioni,Province, e Comuni dall’art.84 L.289/2002.

Diritti demaniali su cose altrui,diritti d’uso pubblico e usi civici

Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici,l’ordinamento prevede l’esistenza di altri

diritti reali soggetti al medesimo regime giuridico,accomunati alla proprietà nel concetto,utilizzato dal

codice,di appartenenza.

Quanto ai diritti patrimoniali su beni altrui,si pensi al diritto di servizio gravante su fondo privato al

fine della realizzazione di un acquedotto pubblico,ovvero alla servitù di via alzaia. Dalle servitù

prediali vanno tenute distinte le limitazioni pubbliche della proprietà privata,che non creano diritti in

capo all’amministrazione,ma restringono le facoltà del proprietario di alcuni privati. Tipici esempi di

diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita di beni privati di interesse storico e

quelli che attengono alle strade private (strade vicinali),ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico

traffico. 31

Capitolo IV: L’organizzazione degli enti pubblici

Lo può essere qualificato come ente pubblico ,dovendosi riconoscere ad esso la

Stato-amministrazione

qualità di persona giuridica in forza di riferimenti normativi (art.28 C.,e art. 822 c.c.)

Tuttavia la frammentazione dell’amministrazione statale e la distinzione in ministeri,portano a

concludere che non sussiste l’unicità della personalità statale.

Si diramano così varie teorie che riconoscono ai ministeri la qualifica di figure soggettive (centri di

imputazione di figure giuridiche soggettive,o di alcune situazioni soggettive.

Il governo e i ministeri

Al vertice dell’organizzazione statale, indicata come potere esecutivo, è collocato il Governo, formato

da: Presidente del Consiglio dei Ministri

 Consiglio dei Ministri

 Ministri

In realtà anche il svolge alcune importanti funzioni amministrative come

Presidente della Repubblica

la nomina dei più alti funzionari e l’emanazione dei regolamenti amministrativi.

indirizza ai ministri le direttive politiche

Art.5 co.2 L.400/1988:il presidente del Consiglio dei ministri

ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del C.d.M.;coordina e promuove l’attività dei

ministri in ordine agli atti che riguardano la politica generale del governo ,può sospendere l’adozione

di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche ed

amministrative,sottoponendoli al C.d.M.;adotta le direttive per assicurare l’imparzialità,il buon

andamento e l’efficienza degli uffici pubblici;può disporre l’istituzione di particolari comitati di

ministri o di gruppi di studio e di lavoro.

La ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari

Presidenza del Consiglio

dipartimenti ed uffici. Tale organizzazione è disciplinata da decreti del Presidente del Consiglio.

disciplina l’ordinamento di tale struttura,della quale si avvale il PdC

d.lgs. 303/1999:

La Presidenza del Consiglio dei Ministri è la struttura istituzionale di supporto all'attività del

Presidente del Consiglio. In questa sezione:

Uffici e Dipartimenti

le competenze della Presidenza del Consiglio articolate per ufficio e dipartimento.

Comitati e commissioni

nell'ambito della Presidenza del Consiglio dei ministri operano anche alcune commissioni e comitati

aventi compiti specifici in materie di interesse economico e sociale.

Il segretario generale

Dal 17 maggio 2006 il è nominato Segretario Generale della Presidenza

Professore Carlo Malinconico

del Consiglio dei Ministri.

Il è il responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione

Segretario Generale

delle risorse umane e strumentali della Presidenza.

Egli è legato al presidente da un rapporto fiduciario, e può essere coadiuvato da uno o più

vicesegretari generali. Ogni dipartimento si riparte in uffici e ogni ufficio in unità operative

denominate servizi, il cui numero è stabilito con Decreto del PdC, mentre l’organizzazione interna è

affidata al Segretario Generale. 32

Il PdC individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e dei ministri senza

portafoglio (titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza.

sono indicate dall’art.2

Le funzioni del Consiglio dei ministri L.400/1988

Indirizzo politico e normativo

 Indirizzo e coordinamento

 Potere di annullamento di ufficio degli atti amministrativi

I sono gli organi di vertice dei vari dicasteri. Sono organi costituzionali e vertici

Ministri

dell’amministrazione. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono stabilite dalla

legge. (art. 95 co.3 C.).

Esistono anche i quali pur essendo membri del governo non sono titolari

Ministri senza portafoglio

di dicasteri, né di un apparato organizzativo di uffici. Ad essi possono essere delegate funzioni del

PdC e possono essere posti a capo dei dipartimenti cui si articola la presidenza.

Il ministro può essere coadiuvato da uno o più i quali giurano davanti al PdC ed

sottosegretari,

esercitano le funzioni loro attribuite con DM. Il loro numero non è fissato dalla legge. Il sottosegretario

alla Presidenza del Consiglio dei Ministri è il segretario del Consiglio dei Ministri.

A non più di 10 sottosegretari può essere conferito il titolo di vice ministro, a cui sono conferite

deleghe dal ministro competente.

stato ridotto il numero dei ministeri ed è stata rimodellata la loro struttura

d.lgs. 300/1999:è

organizzativa.

Agenzie 4 agenzie fiscali (agenzia delle entrate,delle dogane,del territorio,e del

d.lgs. 300/1999:istituisce

demanio);l’agenzia industrie difesa;agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi

tecnici;agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrutture;agenzia di protezione civile;agenzia per la

formazione e l’istruzione professionale.

Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche. Hanno autonomia nei limiti stabiliti

dalla legge,e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del

ministro.

A capo dell’agenzia è posto un direttore generale. Le agenzie possono anche avere personalità

giuridica.

Strutture di raccordo tra ministeri

Innanzitutto il collegamento tra i vari ministeri è garantito dall’azione politica del consiglio dei

ministri,dal presidente del Consiglio dei ministri e dai comitati dei ministri.

collegiale ristretto costituito dal presidente del Consiglio dei

CONSIGLIO DI GABINETTO:organo

ministri e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri.

essere formati anche da non ministri,in particolare

COMITATI INTERMINISTERIALI:possono

esperti e rappresentanti delle amministrazioni.

: soppressione di 13 comitati e ridistribuzione delle funzioni tra ministeri,regioni e CIPE.

L. 537/1993 33

interministeriale programmazione economica,presieduto dal presidente del C.d.M. e

CIPE:comitato

composto da ministri.

il CIPE è competente in via generale su questioni di rilevante importanza economico-

d.lgs. 430/1997:

finanziaria,e/o con prospettive di medio lungo termine,che necessitino di coordinamento a livello

territoriale o settoriale.

interministeriale per il credito e il risparmio,si occupa di politica creditizia,esercitando

CICR:comitato

poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca d’Italia.

interministeriale per le informazioni,che si occupa di politica della sicurezza.

CIS:comitato che forniscono consulenze alle amministrazioni statali e

AVVOCATURA DELLO STATO:legali

provvedono alla loro difesa in giudizio. E’ incardinata presso la presidenza del consiglio dei ministri.

Al vertice è l’avvocato generale dello Stato,con sede a Roma e nominato con decreto del presidente

della Repubblica su proposta del presidente del C.d.M di operazioni ed atti attraverso i quali il denaro

SERVIZIO DI TESORERIA DELLO STATO:insieme

acquisito dalla Pubblica amministrazione viene raccolto,conservato e impiegato

Consiglio di Stato, Corte dei Conti e CNEL

All’unità dell’azione dello stato è preordinata l’attività di altri organi che svolgono funzioni

strumentali.

Inseriti dalla Costituzione nell’ambito degli due di essi (Consiglio di Stato e Corte dei

organi ausiliari,

Conti) fanno capo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ma non fanno parte

dell’amministrazione statale ma costituiscono organi dello Stato-Comunità (cioè sono organi al

servizio dello Stato-Comunità).

Essi sono: organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia

Consiglio di stato,

nell’amministrazione. Svolge contemporaneamente funzioni consultive e giurisdizionali

esercita funzioni di controllo, giurisdizionali e consultive. E’ composta da tre sezioni

Corte dei conti,

di controllo. In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo.

previsto dall’articolo 99 Cost. come organo ausiliario del governo, non è inserito nell’apparato

CNEL,

amministrativo. Composta da un presidente e 111 membri. Svolge compiti di consulenza tecnica. 34

Le azienda autonome

Accanto al modello di organizzazione ministeriale, di stampo cavouriano, l’organizzazione statale si

completa con la presenza di altre figure soggettive le Aziende autonome, che sono amministrazioni

caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria

organizzazione, separata da quella ministeriale. Svolgono attività prevalentemente tecnica,

amministrano in modo autonomo le entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di

rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio.

Molte di esse sono state trasformate in Enti pubblici economici o in SpA.

Sono generalmente prive di personalità giuridica e sono quindi rette dal ministro che ne ha la

rappresentanza, il quale è affiancato dal Consiglio di Amministrazione e dal direttore, organo

esecutivo.

Il bilancio e il rendiconto sono allegati al Bilancio dello Stato.

Molte aziende autonome sono state soppresse mentre altre sono state trasformate come PT, FFSS,

ENAV e CDDPP.

Le Amministrazioni Indipendenti

L’esperienza legislativa più recente è caratterizzata dall’introduzione delle Amministrazioni

Indipendenti.

Tale categoria è sorta per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa di provvedere ai

compiti ad essa attribuiti, incapacità imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze

tecniche degli organi amministrativi. In tal modo compiti rilevanti vengono attribuiti a soggetti dotati

di notevole indipendenza rispetto al governo e agli organi politici

Come autorità indipendenti generalmente vengono ricordate:

 BANCA D’ITALIA

 CONSOB

 ISTITUTO PER LA VIGILANZA SULLE ASSICURAZIONI PRIVATE (ISVAP)

 AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

 AUTORITA’ GARANTE PER LA CONCORRENZA ED IL MERCATO

 AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

 AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

 GARANTE PER LA TUTELA DELLE PERSONE E DI ALTRI SOGGETTI RISPETTO AL

TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI

 COMMISSIONE DI GARANZIA PER L’ATTUAZIONE DELLA LEGGE SUL DIRITTO DI

SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI

Alcune non hanno personalità giuridica, altre operano con riferimento a soggetti economici stranieri.

Dispongono di autonomia organizzativa e funzionale. Sono dotati di poteri provvedimentali, in

particolare sanzionatori e in alcuni casi regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei Conti.

I vertici sono nominati dai Presidenti delle Camere. Ma l’elemento caratterizzante delle autorità

consiste nel fatto che sono indipendenti dal potere politico del governo, pur dovendo trasmettere

relazioni ad esso e al Parlamento.

Problematiche relative all’assenza di copertura costituzionale nei loro confronti.

Ulteriore figura che non è istituita a livello di organizzazione statale, ma che pur non rientrando nella

categoria delle autorità indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse è il Difensore Civico,

35

nato come soggetto di collegamento tra cittadini e poteri pubblici. La legge attribuisce a tale organo

una pluralità di poteri che costituiscono il limite stesso dell’istituto. In ogni caso sono poteri non

incisivi come quelli di altri organi, in quanto non può ad esempio annullare o riformare atti.

L'ufficio del difensore civico è istituito per rafforzare e completare il sistema di tutela e di garanzia del

cittadino nei confronti delle pubbliche amministrazioni e per assicurare e promuovere il pieno rispetto

dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici

Disciplinati dalla che li raggruppa in sette categorie in base al settore di attività.

L. 70/75

1. enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza

2. enti di assistenza generica

3. enti di promozione economica

4. enti preposti a settori di pubblico interesse

5. enti preposti ad attività sportive,turistiche e del tempo libero

6. enti scientifici di ricerca e di sperimentazione

7. enti culturali e di promozione turistica

gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei Conti (ad

Art. 30 L.70/1975 :tutti

esempio e

INPS INAIL)

Anche il CONI ( è ricompresso tra gli enti parastatali,ma non è stato

Comitato Olimpico Nazionale Italiano)

trasformato (ma la L.178/2002 gli affianca una società per azioni)

Il CONI, emanazione del Comitato Olimpico Internazionale (CIO), coordina e sovrintende le

organizzazioni sportive nazionali. Il Comitato Olimpico Nazionale Italiano, Ente pubblico cui è

demandata l'organizzazione e il potenziamento dello sport nazionale, promuove la massima

diffusione della pratica sportiva.

Dopo le ultime modifiche normative del 9 gennaio 2004, è la Confederazione delle Federazioni

Sportive e delle Discipline Associate. Fondato il 9 e 10 giugno del 1914 a Roma in via permanente, oggi

il CONI è presente in 102 Province e 19 Regioni, riconosce 43 Federazioni Sportive Nazionali, 17

Discipline Associate, 17 Enti di Promozione Sportiva Nazionali e 1 territoriale, 18 Associazioni

Benemerite.

A questi organismi aderiscono circa 65.000 società sportive per un totale di circa 8 milioni di tesserati.

Enti Pubblici Economici

Sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti del diritto comune. La tendenza legislativa è

quella di operarne la trasformazione in SpA. Rappresentano una categoria in via di estinzione, una

tappa intermedia in vista della privatizzazione delle Aziende Autonome.

Categoria particolarmente importante, riconducibile a quella degli enti pubblici economici è

rappresentata dalle Aziende Speciali, enti strumentali di Comuni e Province, cui sono equiparati

alcuni consorzi. Da notare che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare

Dato che gli enti pubblici economici operano con strumenti di diritto comune,si contesta la possibilità

di riferire loro la nozione di autarchia. Esiste comunque un di potestà pubblica:

minimum

1. poteri di autocertificazione

2. poteri di autoorganizzazione interna

3. prerogativa dell’autotutela 36

Esistono poi altri enti che hanno una particolare importanza, come:

pubblici associativi ad appartenenza necessaria,esponenziali della

Ordini e Collegi Professionali,

categoria di professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria stessa. enti di diritto

CAMERE DI COMMERCIO,INDUSTRIA,ARTIGIANATO E AGRICOLTURA:sono

pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema della imprese. Sono enti

d’appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territoriale delimitata(a base provinciale)

che raggruppano commercianti,industriali,agricoltori e artigiani.

Compiti principali:

1. cura degli interessi delle categorie rappresentate

2. tenuta del registro delle imprese

3. formazione di mercuriali e listini prezzi

4. amministrazione delle borse valori

5. funzioni di supporto e di promozione degli interessi generali delle imprese

6. promozione della formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle

controversie tra imprenditori e tra questi e gli imprenditori

AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA

Sul territorio nazionale convivono amministrazione statale periferica,quella regionale e degli enti

locali.

Gli ambiti territoriali di decentramento più frequenti sono la provincia e talvolta la regione.

Art. 9 L.265/1999 <<Quando ragioni di economicità e di efficienza lo richiedono,gli uffici periferici

dell’amministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della

provincia.>>

Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero,mentre la difesa in giudizio

e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato,aventi sede in ogni luogo in cui

opera una Corte d’appello.

Controllo sulla spesa è esercitato da dipartimenti provinciali e in particolare dalle ragionerie

provinciali. del ministero dell’interno,preposto all’ufficio territoriale del governo,chiamato a

PREFETTO:organo

rappresentare sia il potere esecutivo nella provincia,sia a svolgere la funzione di tramite tra centro e

periferia. Poteri in tema di riconoscimento delle persone giuridiche private.

d.p.r. 361/2000 ha istituito la conferenza permanente dei responsabili degli uffici statali,presieduto dal

d.lgs. 300/1999

prefetto. Ha trasformato le prefetture in uffici territoriali del Governo a cui sono preposti

Art. 11 d.lgs. 300/1999

i prefetti. “Il prefetto preposto all’ufficio territoriale del governo avente sede nel capoluogo della

L. 131/2003

regione svolge le funzioni di rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie” 37

Organizzazione amministrativa territoriale non statale (disciplina costituzionale e recenti riforme)

Storicamente si è assistito ad un’ingerenza dello Stato nelle competenze delle Regioni…..ingerenza che

è diminuita a seguito della recente operata con

riforma del titolo V della Costituzione L.cost. 3/2001.

Esiste però un problema di contrasto tra legislazione vigente e nuovo contesto costituzionale,poiché il

legislatore non è intervenuto ad abrogare le leggi palesemente in contrasto con il nuovo disegno

costituzionale. (recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla

Art. 2 L. 131/2003

legge costituzionale conferisce ora una delega al governo ad emanare decreti per dare

n.3/2001)

attuazione all art. 117 Cost.

L’art. 117 nel definire le materie di competenze esclusiva statale,indica alcuni ambiti trasversali :

 tutela della concorrenza

 determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che

devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale

 ordine pubblico e sicurezza

Problema delle funzioni amministrative

ammette 2 letture:

L’art. 118

1. i comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative (poteri originari)

2. le funzioni ed i poteri sono ad essa conferiti da regioni e Stato (poteri derivati)

La riforma accoglie il criterio della generalità della funzione normativa regionale e della funzione

amministrativa comunale,ma si può osservare che le funzioni amministrative sono allocate tenendo

conto dell’attitudine dei vari livelli ad assicurare l’esercizio unitario.

distribuzione delle funzioni deve avvenire sulla base dei principi di

Art. 118 C.:la

 SUSSIDIARIETA’

 DIFFERENZIAZIONE

 ADEGUATEZZA

“Lo Stato e le regioni,secondo le rispettive competenze,provvedono a conferire le

Art.7 L.131/2003

funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge,sulla base

dei principi di sussidiarietà,differenziazione ed adeguatezza,attribuendo alle province,città

metropolitane,regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare l’unitarietà di esercizio,per

motivi di buon andamento,efficienza o efficacia dell’azione amministrativa,ovvero per motivi

funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di omogeneità territoriale,nel

rispetto,anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori funzioni,delle attribuzioni degli enti di autonomia

funzionale ,anche nei settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei servizi.

Stato,regioni,città metropolitane,province,comuni e comunità montane favoriscono l’autonoma

iniziativa dei cittadini,singoli o associati,per lo svolgimento di attività di interesse generale,sulla base

del principio di sussidiarietà”.

Ai fini del trasferimento il Governo presenta al Parlamento uno o più disegni di legge collegati alla

manovra finanziaria annuale,per il recepimento degli accordi con le regioni e le autonomie locali,da

concludere in sede di conferenza unificata,diretta all’individuazione dei beni e delle risorse

finanziarie,umane,strumentali e organizzative necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei compiti da

conferire.

Fino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti ,le funzioni amministrative continuano ad

essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti,fatti salvi gli effetti di

eventuali pronunce della Corte Costituzionale. 38

L’art. prevede la potestà legislativa regionale concorrente,relativamente ad alcune materie e

117

stabilisce che alle regioni spetta (ma non è riservata) la potestà legislativa in riferimento ad ogni

materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Le regioni esercitano funzioni amministrative conferite loro per assicurare l’esercizio unitario

Art. 118

sulla base dei principi di sussidiarietà,differenziazione ed adeguatezza (presumibilmente saranno le

funzioni di indirizzo,programmazione e controllo)

Il presidente della giunta regionale dirige le funzioni amministrative delegate dallo

Art. 121 Cost.

Stato alla regione ,conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica.

La Costituzione prevede anche intese con altre regioni,per il migliore esercizio delle proprie

funzioni,anche con individuazione di organi comuni.

Potere governativo di indirizzo e coordinamento

L’art. 118 prevede che la legge statale disciplini forme di coordinamento tra Stato e regioni nelle

materie di:

1. immigrazione

2. ordine pubblico e sicurezza

3. forme di intesa e coordinamento nella materia dei beni culturali

intendono per enti locali

Art. 2 T.U. enti locali:”si

1. i comuni

2. le province

3. le città metropolitane

4. le comunità montane

5. le comunità isolane

6. le unioni di comuni

Il testo unico estende la propria disciplina ai consorzi cui partecipino enti locali.

: responsabilità patrimoniale dei dipendenti.

Art. 93 T.U. contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti

L. 59/1997 (legge Bassanini)

alle regioni ed enti locali,per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione

amministrativa.

La legge mira a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in

ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività.

La disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti conferiti alle regioni spetta alle regioni

Art. 2

quando è riconducibile alle materie di cui all’art. 117 I co. C.

Nelle restanti materie spetta alle regioni emanare norme attuative.

prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti spettanti alle

Art. 5 d.lgs. 112/1998

regioni e agli enti locali.

disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli organi delle regioni,delle

Art. 120 C.

città metropolitane,delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati

internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza

pubblica,ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in

particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e

sociali,prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.

“gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali,gli atti

Art. 8 L. 59/1997

di coordinamento,tecnico,e le direttive relative all’esercizio delle funzioni delegate,sono adottate 39

previa intesa con la conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato,le regioni,le province autonome

di Trento e Bolzano,o con la singola regione interessata.

I rapporti con lo stato e l’autonomia contabile della regione

La Corte Costituzionale ha individuato quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati

i rapporti tra stato e regione quello della il quale implica che i poteri siano

leale cooperazione,

esercitati in base ad accordi e Tale principio è oggi costituzionalizzato dall’articolo

intese. 120 della

Cost.

.

Nella prospettiva dei rapporti tra Stato e Regioni sono state previste alcune figure, come:

 Rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie

 Commissione parlamentare per le questioni regionali

 Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, la regione e le province autonome

di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e

Conferenza Stato-Città-Autonomie Locali(compiti

 le autonomie locali,e di studio,informazione e confronto sulle problematiche connesse agli

indirizzi di politica generale che possono incidere sulle funzioni proprie di comuni e province e

quelle delegate ai medesimi enti dallo Stato.

Tali conferenze sono organi statali a composizione mista.

Potere governativo di annullamento degli atti regionali

A garanzia dell’autonomia costituzionale riconosciuta alle Regioni, il potere di annullamento da parte

del governo non è esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali. La Corte costituzionale

ha dichiarato incostituzionale l’art.2 che attribuiva tale potere al C.d.M. nei

co.3 lett. P L.400/1988

confronti delle regioni.

Rimane vigente il effettuato dalla Corte dei Conti

controllo sulla gestione del bilancio e del

la quale verifica anche il rispetto degli equilibri di bilancio in relazione al patto di stabilità

patrimonio,

interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla UE.

Il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla corte dei

Art. 3 co. 4 l. 20/1994

conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali concerne il perseguimento degli obiettivi

stabilititi dalle leggi di principio e di programma

Controllo sugli organi

Per quanto riguarda il controllo sugli organi prevede la possibilità che con Decreto

l’articolo 126 Cost.

del PdR il Consiglio regionale venga sciolto e il Presidente della Giunta rimosso, nel caso in cui

abbiano compiuto gravi violazioni di legge o atti contrari alla Costituzione.

I rapporti finanziari tra Stato e regioni

Le regioni ai sensi dell’articolo hanno di entrata e spesa, stabiliscono

119 Cost. autonomia finanziaria

ed applicano tributi ed entrate proprie, dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali

riferibile al proprio territorio. Per questo motivo tale articolo dispone l’istituzione di un fondo

perequativo per i territori con minore capacità fiscale, e la destinazione da parte dello stato di risorse

aggiuntive o interventi speciali.

Non dovrebbero quindi essere più ammessi nelle

finanziamenti statali a destinazione vincolata

materie spettanti alla competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni. 40

disciplina in particolare:

D.lgs. 76/2000

1. il bilancio pluriennale

2. il bilancio annuale

3. la legge finanziaria regionale

4. le leggi di spesa

5. il rendiconto.

L’organizzazione regionale

L’organizzazione regionale deriva non solo dalle disposizioni costituzionali, ma anche da quelle

statutarie.

Gli sono:

organi della Regione esercita la potestà legislativa e le altre funzioni ad esso conferite dalla

Consiglio Regionale,

 Costituzione e dalle leggi

organo esecutivo, esercita la potestà regolamentare e dispone di poteri di

Giunta Regionale,

 impulso e di iniziativa legislativa. rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è

Presidente della Giunta Regionale,

 responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti. E’ eletto a suffragio universale e

diretto. Nomina e revoca i componenti della giunta.

la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo Statuto

Art. 123 C.

Delega di funzioni

Per la cura degli interessi ad essa affidati la regione ,oltre ad impiegare il modello di amministrazione

diretta e il conferimento di funzioni agli enti locali,può avvalersi anche di enti dipendenti,che si

caratterizzano come uffici regionali entificati.

Infatti poiché anche la regione dispone di funzioni amministrative, esiste un apparato amministrativo

regionale che si divide in centrale e periferico.

Hanno il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme

ASL (aziende sanitarie locali)

nel proprio ambito territoriale. Il qualifica come

D. lgs. 502/1992 modificato dal d.lgs. 517/1993,le

aziende dotate di personalità giuridica pubblica di autonomia

organizzativa,amministrativa,patrimoniale,contabile,gestionale e tecnica.

Le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali.

L’art. prevede la presenza di difensori civici regionali.

16 L. 127/1997 41

La posizione e le funzioni degli enti locali

I Comuni, le Province e le Città Metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomia

riconosciuti dalla Costituzione. Essi sono denominati Enti Locali, e sono al pari delle Regioni, con le

quali formano la categoria dei governi locali, enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni

secondo i principi fissati dalla Costituzione.

adegua il titolo V della parte seconda della Costituzione all’evoluzione ispirata dal

L. Cost. 3/2001

principio di sussidiarietà (legge a valorizzare i principi dell’art 5 Cost. secondo cui la

Bassanini)volta

Repubblica >>riconosce e promuove>> le autonomie locali.

Oggi l’autonomia di questi poteri locali è sancita direttamente dalla Costituzione, la quale li indica

accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica. (art.128cost.abrogato)

L’articolo 118 Cost. dispone che le funzioni amministrative siano attribuite ai Comuni salvo che per

assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato sulla

base dei principi di sussidiarietà ,differenziazione e adeguatezza. La presenza della Regione non

offusca il ruolo dell’ente locale al quale la Regione deve attribuire le funzioni.

Evoluzione normativa relativa a province e comuni

 D.p.r. 616/1977

 L.142/1990 modificata dalla L.265/1999

 L.127/1997

Ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province ponendo una disciplina generale.

L. 142/1990 “le leggi della repubblica non possono introdurre deroghe ai principi della

Art.1 co.4 T.U. enti locali

presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.

“la legislazione in materia di ordinamento dei comuni e delle province e di disciplina

Art.4 L.142/1990

dell’esercizio delle funzioni ad essi conferite enuncia espressamente i principi che costituiscono limite

inderogabile per l’autonomia normativa dei Comuni e delle Province.

riconosce che “le comunità locali,ordinate in comuni e province sono autonome” e

T.U. enti locali

dispone che “i comuni e le province hanno autonomia statutaria ,normativa,organizzativa,ed

amministrativa,nonché autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti

e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica.

conferisce al governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi al fine di dare

L.131/2003

attuazione all’art.117 C. 42

Funzioni del Comune

Ai sensi al Comune sono attribuite tutte le funzioni amministrative . Tale regola

dell’articolo 118 Cost.

generale può essere derogata solo per assicurarne l’esercizio unitario.

Comuni, Province e Città Metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle

conferite con legge statale o regionale.

Esistono poi le strumento attraverso il quale lo Stato può sottrarre alcuni

funzioni fondamentali,

ambiti al processo di conferimento, secondo la linea ascendente o discendente.

L’individuazione di tali funzioni spetta al governo.

Comuni, Province e Città Metropolitane sono dotate di per l’organizzazione e

potestà regolamentare

lo svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Il Comune gestisce inoltre alcuni servizi di competenza statale. Mentre la titolarità delle funzioni

spetta allo Stato, l’esercizio è demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. In tale fattispecie il

sindaco si presenta come organo dello Stato.

Funzioni della provincia

provincia è un ente intermedio tra comune e regione,che rappresenta la

Art.3 t.u. enti locali:”la

propria comunità,ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo”

le sono attribuite le funzioni amministrative di interesse provinciale,che riguardino vaste zone

Art.19

intercomunali o l’intero territorio provinciale,relative ad una serie di settori specifici e tassativamente

indicati.

2 requisiti:

1. esistenza di un interesse provinciale

2. attinenza della funzione a vaste zone intercomunali o all’intero territorio provinciale

le regioni devono provvedere ai sensi dell’art 3

compiti provinciali in materia ambientale :L.61/1994

L.142/1990 all’organica ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia

ambientale. affidano alla provincia ,importanti compiti in tema di promozione e coordinamento di

Art.19 e 20 T.U.

attività e di realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore

economico,produttivo,commerciale e turistico,sia in quello socia,culturale e sportivo,e compiti di

programmazione e pianificazione territoriale. 43

Organizzazione di Comuni e Province

organi di governo il sindaco,il consiglio,e la giunta (ma esistono anche altri

Art. 36 t.u. :Sono

organi:direttore generale,dirigente,revisore dei conti)

gli organi di governo durano in carica 5 anni

Art. 51 t.u.

(o il è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune (o

Sindaco presidente della provincia)

della provincia).

 Rappresenta l’ente

 Convoca e presiede la giunta

 Sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti

 Sovrintende all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e

alla provincia (consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico

Consiglio comunale provinciale)

amministrativo.

Ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge:

 Statuti

 Regolamenti

 Piani territoriali ed urbanistici

 Piani particolareggiati e di recupero

 Assunzione dei pubblici servizi

 Indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche

I consigli (comunali e provinciali) con popolazione superiore a 15000 abitanti sono presieduti da un

presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta,cui sono attribuiti autonomi poteri di

convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del consiglio.

Organo a competenza residuale. Collabora con il sindaco o con il

Giunta comunale (o provinciale)

presidente della provincia nell’amministrazione,attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge

attività propositiva e d’impulso nei confronti del Consiglio. Sindaco e presidente della provincia

nominano il presidente della giunta,tra cui un vicesindaco e un vicepresidente.

Adotta regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei serviz,nel rispetto dei criteri generali stabiliti

dal consiglio.

Art.53 co.23 L.388/2000 modificato dall’ art. 29 L.488/2001.

Negli enti locali con popolazione inferiore ai 5000 abitanti il regolamento degli uffici e dei servizi

prevede l’attribuzione ai componenti dell’organo esecutivo della responsabilità degli uffici e dei

servizi e il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.

dirette dipendenze del sindaco,della giunta o degli assessori possono essere costituiti

Art. 90 t.u. :alle

uffici di supporto per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo.

Nei comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati

anche al di fuori dei componenti il consiglio (negli altri la possibilità può essere prevista dallo statuto)

44

Elezioni comunali e provinciali

Sindaco e presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini.

Nei comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con

 un premio di maggioranza.il sindaco è eletto con un doppio turno elettorale,con ballottaggio tra

i due canditati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti.

Nei comuni fino a 15000 abitanti,l’elezione dei consiglieri avviene con il sistema maggioritario;il

 sindaco viene eletto contestualmente e la sua candidatura è collegata a una lista di candidati a

consigliere

L’elezione del presidente della provincia è a suffragio universale e diretto,con doppio turno e

ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti.

L’elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali:al gruppo o ai gruppi di

candidati collegati al candidato eletto presidente è comunque assegnato il 60% dei seggi.

Dirigenti comunali/provinciali

Svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato,e sono responsabili,in

relazione agli obiettivi dell’ente,della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione ed

hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati

dall’organo politico.

Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa,finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di

spesa ,di organizzazione delle risorse umane ,strumentali e di controllo.

Sulla base dello Statuto e del regolamento possono esercitare funzioni delegate dal sindaco

City manager (direttore generale)

Il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e il presidente della

Art. 108

provincia,previa deliberazione della giunta comunale o provinciale,possono nominare un direttore

di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato .Può essere revocato

generale,al

dal sindaco,previa deliberazione della giunta.

Quest’organo costituisce un fiduciario del sindaco.

Segretario (comunale/provinciale)

Organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall’amministrazione degli interni

(dopo la L. 549/1995)

Tale organo,pur legato da un rapporto funzionale con l’ente,dipende da apposita agenzia avente

personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno,ed è

nominato dal sindaco tra gli iscritti in apposito albo,per la durata del mandato del sindaco.

Il segretario svolge di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei

compiti

confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi,allo

Statuto e ai regolamenti (art 97 t.u.)

Tale organo partecipa,con funzioni consultive,referenti e di assistenza alle riunioni del Consiglio e

della giunta e ne cura la verbalizzazione. 45

Controllo sugli atti e sugli organi degli enti locali

Occorre innanzitutto osservare che ,secondo l’opinione maggioritaria ,in forza dell’abrogazione

dell’art.130Cost. i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati.

In origine infatti gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale.

(organo regionale) svolgeva il controllo sugli atti

Co.re.co.

Difensore civico

La aveva già soppresso il controllo di merito e ridotto le categorie di atti soggetti a

L. 142/1990

controllo. Ulteriori limitazioni si sono avute con la L. 127/1997

qualora i comuni e le province ritardino od omettano di compiere atti obbligatori per

Art. 136 t.u.

legge,si provvede a mezzo di ad acta nominato dal difensore civico regionale ovvero dal

commissario

comitato regionale di controllo.

tra i controlli si cita l’annullamento straordinario governativo di cui alla L.400/1988.

Art.138 T.U. disciplina i controlli interni degli enti locali.

Art. 147 T.U.

Il controllo sugli organi,in quanto espressione del momento di unitarietà dell’ordinamento

complessivo,spetta allo Stato ed è disciplinato dagli artt. 39 e ss. L.142/1990.

Il presidente della repubblica,su proposta del ministro dell’interno,ha il potere di scioglimento dei

consigli comunali e provinciali.

Le cause di scioglimento sono:

1. compimento di atti contrari alla Costituzione,gravi e persistenti violazioni di legge,gravi motivi

di ordine pubblico

2. impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per

dimissioni,impedimento permanente,rimozione,decadenza,decesso del sindaco,o del presidente

della provincia,per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la metà più uno dei

consiglieri

3. mancata approvazione del bilancio nei termini

I rapporti finanziari e la contabilità di comuni e province

La nuova normativa ha riconosciuto a Comuni e Province e

autonomia finanziaria potestà impositiva

che può essere disciplinata con propri regolamenti. Il sistema di finanza locale è costituito

autonoma

da una finanza trasferita e da una autonoma.

Sotto il profilo contabile sono stati posti dei principi contabili applicabili all’attività degli enti locali.

inoltre prevista l’istituzione della

d.lgs.504/1992:E’stata Commissione per la finanza e gli organici

locali, organo statale.

degli enti

La revisione economico-finanziaria è affidata ad un collegio Bisogna infine

dei revisori dei conti.

ricordare che il rispetto del patto di stabilità è esteso non solo alle regioni, ma anche a comuni e

province. La Corte dei Conti verifica inoltre il rispetto degli equilibri di bilancio. 46

Gli istituti di partecipazione negli enti locali

:i comuni valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di

Art. 8 T.U.

partecipazione all’amministrazione locale.

per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione di

Potere

 atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive

Forme di della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze ,petizioni e

consultazione

 proposte dei cittadini singoli,la consultazione è volta ad acquisire il parere non vincolante

dell’elettorato.

nonché la possibilità che lo statuto disciplini il L’istituto del referendum è

referendum.

 caratterizzato dal fatto che la richiesta proviene dagli elettori.

Quale limite al ricorso alla consultazione e al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle

materie di esclusiva competenza locale.

Tra gli istituti di partecipazione sono compresi :

l’azione popolare

1. il agli atti amministrativi

diritto di accesso

2. il alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione,alle strutture e ai

diritto di accesso

3. servizi degli enti,alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni

Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione

L. cost. 3/2001

rientra nella potestà legislativa delle regioni.

E’ elemento costitutivo del comune,considerato ente a fini generali;la regione,con propria

Territorio.

legge,sentite le popolazioni interessate,istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e

la loro denominazione.

salvo i casi di fusione tra più comuni,non possono essere istituiti nuovi comuni con

Art.15 T.U.

popolazione inferiore ai 10000 abitanti

Città Metropolitane e Comunità Montane

L’articolo qualifica

114 Cost.

le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni alla stregua di

 Regioni, Comuni e Province. E’ titolare di potestà normativa. Il TU prevede la figura della Area

Metropolitana, indicate dal TU e delimitate territorialmente dalla regione.

La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E’ un ente locale ad appartenenza

 obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna

stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali.

Capitolo V: Situazioni giuridiche soggettive 47

Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche

dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. La

Interessi:aspirazioni

 La limitatezza dei beni rende possibile l’insorgere di conflitti tra i soggetti; il diritto si incarica di

risolvere questi conflitti.

Prima di risolvere tale conflitto è necessario riconoscere i soggetti come tali.

La è la concreta situazione in cui è collocato o di cui è titolare

situazione giuridica soggettiva

 un soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.

Tali situazioni sono:

 Diritto soggettivo

 Interesse legittimo

 Potere

 Obbligo

 Dovere di essere giuridicamente definiti di una persona,di una cosa,di un rapporto

Qualità giuridiche:modi

giuridico,di cui l’ordinamento faccia altrettanti presupposti per l’applicabilità di disposizioni

particolari o generali alla persona,alla cosa,al rapporto.

(qualità di coniugato con prole,presupposto per l’applicazione della disciplina in tema di assegni di

famiglia) attinenti ad una persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o

Status:qualità

volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di

norme. di un soggetto ad essere titolare di situazioni giuridiche.

Capacità giuridica:idoneità ha una capacità giuridica in ordine ai poteri

Capacità giuridica degli enti pubblici:l’amministrazione

di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche. Inoltre vi sono disposizioni che

escludono la possibilità per alcuni enti di compiere talune attività di diritto comune,ovvero di

contrattare con soggetti diversi da quelli specificamente indicati dalla legge.

a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare,e

Capacità di agire:idoneità

che si acquista con il compimento del 18esimo anno d’età.

Per quanto riguarda gli enti pubblici è da ritenersi che la capacità di agire sia attribuita preposta

all’organo che fa agire l’ente. Ma si ritiene anche che l’ente abbia capacità di agire in virtù

dell’immedesimazione organica

In generale capacità giuridica e capacità di agire non sorgono contemporaneamente in quanto per le

persone fisiche la capacità di agire si acquista con la maggiore età. Però nel diritto amministrativo, con

riferimento alle persone fisiche, la capacità di agire è strettamente connessa con la capacità giuridica,

in quanto si dispone della seconda se si ha l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche 48

riferisce a situazioni specifiche e concrete,effettivamente sussistenti,ed ai

Legittimazione ad agire:si

singoli rapporti.

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo

potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del

Potere:

 soggetto. Il potere è collocato al di fuori di un rapporto concreto e consente di produrre

modificazioni delle situazioni.

Non necessariamente il potere è autoritativo e unilaterale.

giuridici mediante i quali si concretizza la possibilità di tenere un certo

Provvedimenti:atti

 comportamento produttivo di effetti giuridici.

Nel diritto amministrativo una particolare importanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è

 in grado di esercitare a prescindere dalla volontà del privato attraverso la produzione di una

vicenda giuridica. rappresentate dalla costituzione,modificazione,estinzione di

Vicende giuridiche:sono

situazioni giuridiche.

situazione giuridica di vantaggio nella quale la legge attribuisce ad un

Diritto soggettivo,

 soggetto la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione

dell’interesse pubblico. E’ tutelato in via assoluta e non mediata. Può essere definito anche

situazione giuridica di immunità dal potere. La sua soddisfazione non dipende dall’esercizio di

un potere altrui. che attribuendo poteri,riconoscono interessi pubblici superiori a

Norme di relazione:norme

 quelli privati.

Il potere amministrativo però deve essere TIPICO ,cioè predeterminato dalla legge in ossequio

al la legge che deve individuare tutti gli elementi del potere.

principio di legalità:è

Queste norme di relazione dunque risolvono i conflitti intersoggettivi di interessi.

giuridico a tenere un dato comportamento positivo o negativo

Dovere:vincolo

 del comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è il

Obbligo:vincolo

 titolare della situazione di vantaggio.

Interesse legittimo 49

DEFINIZIONE DI INTERESSE LEGITTIMO

Nell'ordinamento italiano non esistono norme definitorie: l'espressione "interessi legittimi" è

comunque presente in tre articoli della Costituzione:

dove è stabilito il diritto di agire in giudizio per la difesa dei diritti (intesi come diritti

all'art. 24

 soggettivi) e degli interessi legittimi,

in cui si stabilisce la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di

all'art. 103,

 giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi, e

dove si prevede che avverso gli atti della pubblica amministrazione è sempre

all'art. 113,

 ammessa la possibilità di tutelare questa posizione soggettiva in sede giurisdizionale

Quando la pubblica amministrazione esercita un pubblico può incidere sulla sfera dei soggetti

potere

con cui entra in relazione, potendo anche incidere sulle loro posizioni giuridiche, indipendentemente

o anche contro la volontà di questi. La pubblica amministrazione, tuttavia incontra dei limiti nelle

finalità (ed anche nelle modalità), finalità che dalla legge sono indicate e che rappresentano la

giustificazione del potere attribuitole.La del legittimato al rispetto di queste finalità e di

pretesa

questi limiti è l'oggetto dell'interesse legittimo e l'ordinamento giuridico conferisce al suo titolare gli

strumenti giuridici per ottenerlo. Questi strumenti si sostanziano in una serie di pretese tutelate, alle

quali corrispondono puntuali adempimenti dell’amministrazione durante l’esercizio del potere e

nella possibilità di ricorrere alla giurisdizione amministrativa per ottenere l’annullamento dell’atto

amministrativo che abbia violato una qualsiasi delle regole di legalità o il risarcimento del danno che

l'atto amministrativo illegittimo abbia provocato.

Rappresenta la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa.

 costituita

E’ una situazione soggettiva di vantaggio

 la e immediata ma

protezione giuridica degli interessi finali si attua non in via diretta

 attraverso la protezione di un altro interesse del soggetto strumentale alla legittimità

dell’atto amministrativo.

Il soggetto deve sperare che dall’esercizio del potere amministrativo si arrivi alla propria

soddisfazione. soddisfazione dell’aspirazione del soggetto passa attraverso il

Interesse pretensivo:la

 comportamento attivo dell’amministrazione. il privato pretende qualcosa dall’

Amministrazione

(esempio:Il privato che partecipa al concorso per un pubblico impiego ha indubbiamente un

interesse,aspira cioè ad un bene della vita quale il posto di lavoro. Al fine del perseguimento

dell’interesse ,in questo caso prevale l’interesse della PA quindi il privato non è titolare di un diritto

soggettivo) soggetto vedrà soddisfatta la propria pretesa quando la pubblica

Interesse oppositivo:il

 amministrazione non avrà esercitato il potere.

(Esempio: la PA ha il potere di espropriazione di beni immobili ai privati ma dall’altra parte c’è un

diritto di proprietà. In questo caso il privato si oppone all’esercizio di tale potere che potrebbe

cagionargli una vicenda svantaggiosa)

che regolamenta l’esercizio in concreto del potere,accanto a quella che lo

Norme di azione:disciplina

attribuisce 50

I poteri connessi all’interesse legittimo

loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi

poteri di reazione:il

giurisdizionali,volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo

al procedimento amministrativo:documenti e osservazioni che rappresentano

poteri di partecipazione

il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente.

ammette la possibilità per i

Potere di accedere a documenti amministrativi:art. 22 L. 241/1990

portatori di interessi giuridicamente rilevanti.

la caratteristica di attenere a fatti procedimentali

Interessi procedimentali:hanno

legittimo non sorge tutte le volte in cui un soggetto venga implicato

Nota Bene:l’interesse

dall’esercizio di un potere,bensì quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un

potere.

Interessi diffusi e interessi collettivi

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse rispetto alla pluralità

differenziato

degli altri interessi e cioè preso in considerazione da una norma che lo protegge.

qualificato

Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a quelli collettivi.

appartengono ad una pluralità di soggetti e riguardano beni non

Gli interessi diffusi

 suscettibili di fruizione differenziata. Quindi il loro oggetto non è frazionabile.

interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Hanno il carattere

Gli interessi collettivi

 della e della per qualificarli come legittimi e per le

personalità differenziazione,necessario

tutela davanti al giudice amministrativo.

……L’evoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in assenza di una

disciplina positiva del legislatore, è segnata da tentativi di trasformazione degli interessi collettivi e

diffusi in interessi differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati. Oggi tale problema è

superato per quanto riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore.

Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per i soggetti

portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’articolo 9 L. 241/90 riconosce ai <<portatori di

interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati>> di intervenire nel procedimento. Ma in realtà il

termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il riferimento a associazioni e comitati richiama

gli interessi collettivi.

Associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore:

le associazioni in materia ambientale possono impugnare gli atti amministrativi.

art. 18 L. 349/1986

riconosce la legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi a quelle iscritte in

l. 281/1998

apposito elenco delle associazioni e degli utenti rappresentative a livello nazionale,presso il ministero

dell’industria,del commercio e dell’artigianato.

Problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche 51

Una vicenda apparentemente contraddittoria può ravvisarsi nella situazione del proprietario che sia

soggetto all’espropriazione.

REGOLA DOVE ESISTE POTERE NON C’è DIRITTO

però

IL PRIVATO è TITOLARE DEL DIRITTO DI PROPRIETA’

soluzione

PRINCIPIO DI RELATIVITA’DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

(il diritto di proprietà si configura come tale in quanto e fino al punto in cui non venga in

considerazione un potere dell’amministrazione di disporre dell’interesse del privato)

Dunque non si può parlare di di un diritto il quale,venendo a configgere con un

Degradazione o affievolimento del diritto:vicenda

potere,si trasforma in un interesse legittimo.

L’interesse legittimo infatti non nasce dalla trasformazione di un diritto ma è una situazione distinta

In realtà: diritto affievolito= interesse legittimo

La dottrina parla talora di in cui l’esercizio di un diritto dipende dal comportamento

Diritto in attesa di espansione:situazione

dall’amministrazione che consentirebbe la sua espansione.

di tenere un certo comportamento materiale. costituisce una delle forme di

Facoltà:possibilità

estrinsecazione del diritto e non produce modificazione giuridiche.(non è una situazione giuridica)

in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie

Aspettativa:situazione

sostitutiva di una situazione di vantaggio,diritto,potere.

Situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario

l’abolizione delle discriminazioni tra i

Principio di libera circolazione delle persone:implica

lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità. Una deroga alla libertà di circolazione è

ammessa per motivi di ordine pubblico,sicurezza pubblica e sanità pubblica.

disciplina gli impieghi presso la pubblica amministrazione.

Art. 38 d. lgs 165/2001 l’accesso alle attività non salariate ed al loro

Libertà di stabilimento (artt.43-48 trattato CE):comporta

esercizio,nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate

dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini.

servizio è ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un

Libera prestazione di servizi:il

cittadino di uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma sempre

dell’Unione)

Libertà di concorrenza

Libertà di circolazione dei beni

Obblighi di servizio pubblico

Modalità di produzione degli effetti giuridici 52

Schema NORMA-FATTO-EFFETTO

 la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti.

Le vicende vengono prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti che dunque hanno la

funzione di semplici presupposti per la produzione dell’effetto(la causa è da rintracciarsi

direttamente nell’ordinamento)

legge può determinare la produzione dell’effetto non già in relazione a tutti i

Legge provvedimento:la

rapporti di un certo tipo,bensì in riferimento ad un singolo rapporto. La legge provvedimento non

presenta il carattere della generalità. l’effetto non risale immediatamente alla legge,ma vi è

Schema NORMA-POTERE-EFFETTO

 l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto,con il quale si regolamenta il fatto e

si pone in essere la norma giuridica.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del

concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto di

tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica.

Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una

Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni

interessi pubblici.

Il potere amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova

fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi

presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo

soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi

un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’

Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è

frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione. L’attività

amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità.

I principali poteri amministrativi sono: 53

ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una

Potere Autorizzatorio,

 preesistente situazione di vantaggio. Il suo svolgimento comporta la previa verifica della

compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere produce l’effetto

giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo l’esplicazione o

l’esercizio in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti.

Esempio: permesso di costruire. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può

cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba sostituirsi ad esso per

garantire il risultato finale.

Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche:

atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a

Abilitazione,

 svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un albo

, rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa

Omologazione

 di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o per esigenza di

uniformità dei modelli.

atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da

Nullaosta,

 quella procedente, con cui dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono

ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del

procedimento.

provvedimento espressione del potere che l’ordinamento riconosce all’

Dispensa,

 amministrazione consentendole di derogare all’osservanza di un divieto o obbligo. Esempio:

dispensa dal servizio militare.

provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una

Approvazione,

 valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso.

con indicazione dei correttivi necessari per

Approvazione condizionata:annullamento

 conseguire l’approvazione.

figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione. Provvedimento che

Licenza,

 permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza agli interessi

pubblici. Esempio: Licenza Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’articolo possono

19 della L. 241/90

essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma dell’articolo 20 trattandosi di

provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di parte sono assoggettati alla

disciplina del silenzio assenso. 54

In virtù di ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma sempre l’articolo 20 prevede un

numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere espressamente,

comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

I poteri concessori

Potere il cui esercizio a volte accompagnati da imposizione

determina effetti favorevoli per i privati,

di poteri. L’esercizio di tali poteri produce l’effetto di attribuire al destinatario diritti di cui

precedentemente non era titolare.

In tale fattispecie l’ amministrazione ha il potere di trasferire al privato la titolarità di una situazione

giuridica (mentre nell’autorizzazione la titolarità era originariamente del privato).

Esempio: concessione della cittadinanza. La concessione può essere traslativa (diritto trasmesso al

privato) o costitutiva (diritto totalmente nuovo).

In ordine alla concessione di beni e di pubblici servizi spesso accanto al provvedimento con il quale si

esercita il potere concessorio si individua una

bilaterale di diritto privato,per dare assetto a rapporti

Concessione-contratto:convenzione

patrimoniali tra concessionario e concedente.

La concessione è detta quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione ,ed è

traslativa

trasmesso al privato;è nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo.

costitutiva legislazione le equipara all’appalto ,o comunque limita la

Concessione di opere pubbliche:la

discrezionalità dell’amministrazione,per tutelare la concorrenza.

affida lo svolgimento a privati mediante un

Concessione di servizi pubblici:l’amministrazione

provvedimento concessorio per garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività.

al destinatario vantaggi economici. Categoria disciplinata dall’art.12

Sovvenzioni:attribuiscono

(si riferisce sovvenzioni,contributi,sussidi ed ausili finanziari,e all’attribuzione di vantaggi

L.241/1990

economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati).

ad attività culturali o sportive.

Contributi:attengono

rientranti nella beneficenza generale.

Sussidi:attribuzioni 55

Poteri ablatori

Incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto impongono obblighi o

sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non

necessariamente all’ amministrazione.

Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.

L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali,diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale.

(espropriazioni,occupazioni,requisizioni,confische,sequestri)

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:

provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà in capo di

Espropriazione,

 un soggetto detto espropriante, previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto detto

espropriato al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di pubblico

interesse e dietro versamento di un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina dell’espropriazione

per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal DLGS 302/2002.

L'espropriazione è il provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione in virtù del potere

ablatorio di cui è dotata, che ha come conseguenza il trasferimento all'Amministrazione della titolarità

di un bene (immobile o di un diritto reale), al fine di consentire la realizzazione di un'opera pubblica e

previo pagamento di un indennizzo.

Sono espropriabili tutti i beni immobili. Oltre ai beni immobili sono espropriabili i diritti. Sono

espropriabili solo previa sdemanializzazione, i beni appartenenti al Demanio Pubblico. Inoltre, i beni

dedicati al culto sono espropriabili previo accordo con le autorità competenti.

L’espropriazione è retta da due principi fondamentali:

legalità: i pubblici poteri possono espropriare i beni dei privati solo nei casi previsti dalla legge

 e solo nel rispetto delle procedure determinate dalle leggi (articolo 23 della costituzione);

indennizzo: (art. 42/III) lo Stato deve corrispondere al proprietario espropriato una somma di

 danaro, determinata anch’essa secondo criteri di legge, che compensi la perdita subita; questa

somma non deve essere, per la Corte costituzionale, puramente simbolica, anche se non si

richiede che equivalga al prezzo di mercato del bene espropriato. È solitamente pari alla media

tra il valore del bene prima e dopo l'espropriazione

di alcuni beni può essere disposta quando sia necessario per la

Occupazione Temporanea,

 corretta esecuzione dei lavori prevedendo la relativa indennità. (occupazione d’urgenza nel

caso in cui l’opera da realizzare sia considerata indifferibile e urgente)

La Corte Europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza del 30 maggio 2000 sul ricorso n° 31524/96, ha stabilito che

l'occupazione acquisitiva (o accessione invertita ), compiuta da una istituzione pubblica, è illegittima , poiché vìola

l'art. 1 della Convenzione Europea Prot. 1 (tutela della proprietà ).

Nella realtà giuridica italiana, l'occupazione acquisitiva è diventato un vero istituto, che consente all'autorità

pubblica occupante di acquisire la proprietà dell'immobile privato, qualora l'opera di pubblica utilità sia stata

realizzata, nonostante la mancata adozione del provvedimento di espropriazione nel termine quinquennale,

decorrente dall'occupazione d'urgenza ( v. l. n° 85 del 22 ottobre 1971 ).

La fattispecie della accessione invertita si realizza allorquando una persona, costruendo sul proprio

fondo, sconfina in buona fede sull’attiguo fondo altrui, in modo da occuparlo con parte della propria

costruzione.

In tal caso, l’Autorità Giudiziaria può, qualora il proprietario del fondo non faccia opposizione nel

termine di tre mesi dal giorno in cui è iniziata l’occupazione, attribuire al costruttore la proprietà

dell’edificio e del suolo occupato, dietro pagamento di un corrispettivo pari al doppio del valore del

suolo occupato. Detto termine è posto a pena di decadenza. In tal caso l’accessione opera in maniera 56

inversa rispetto all’ipotesi generale per effetto costitutivo della sentenza. In via generale, infatti, tutto

ciò che si consolida sul suolo diviene di proprietà del titolare del fondo medesimo:

Quando la Pubblica Amministrazione occupa titolo, cioè al di fuori di un legittimo esercizio

sine

della propria potestà di imperio (assenza ad es. di un regolare provvedimento di esproprio), ciò

legittima il proprietario o anche detentore qualificato (affittuario, comodatario) ad esperire un’azione

di spoglio o di reintegrazione.

Diversa è, invece, o in maniera

l’ipotesi un cui l’opera pubblica venga realizzata definitivamente

tale da comportare ugualmente una sostanziale modificazione del suolo; in tal caso anche se

l’occupazione è, sia sotto il profilo sostanziale che formale, illegittima, si verifica l’acquisto della

proprietà a titolo originario del fondo in cui l’opera insiste per accessione invertita o come si dice

più tecnicamente per occupazione acquisitiva.

L’ipotesi dell’accessione invertita si verifica, pertanto, quando la P.A., in carenza di un legittimo

provvedimento espropriativo, e quindi occupi il suolo di un privato e radicalmente lo

sine titolo,

trasformi mediante l’insediamento definitivo dell’opera pubblica.

È, dunque, l’irreversibile trasformazione del suolo che determina l’acquisto a titolo originario della

proprietà del bene da parte della P.A. e ciò si verifica allorquando il bene (suolo) perduta la sua

connotazione originaria, risulti irreversibilmente inserito nel nuovo contesto dell’opera pubblica.

Perché ciò si realizzi non è necessario che l’opera sia portata a compimento definitivo, bastando che

il terreno abbia subito una radicale trasformazione del suo aspetto materiale, in modo da perdere la

sua conformazione fisica originaria, che siano, cioè, intervenute trasformazioni che rilevano e

individuano una nuova destinazione impressa al suolo

La fattispecie della occupazione usurpativa non viene generalmente accolta con favore dalla dottrina

maggioritaria, la quale non ha mancato di sottolineare che nell’indirizzo giurisprudenziale

Nell’ipotesi di occupazione da parte della P. A. del fondo del privato e di modificazione del

sine titolo

suolo., il proprietario che ha subito l’illegittima invasione ha diritto di richiedere il del

risarcimento

danno cagionato dalla P.A. in conseguenza dell’irreversibile trasformazione del bene di proprietà

privata, ( Trib. di Bari, sez. I, 01.12.2005 ).

Il pregiudizio subito dal privato consta di due distinte componenti:

-una di carattere permanente, corrispondente al mancato godimento dell’immobile stesso per tutto il

periodo compreso tra la data dell’illegittimo impossessamento e quella della sua irreversibile

trasformazione, durante il quale il proprietario conserva il diritto di proprietà sul fondo; -

-mentre l’altra di carattere istantanea con effetti permanenti, è collegata alla vicenda estintiva

acquisitiva conseguente alla irreversibile trasformazione del suolo, la quale comporta la perdita

definitiva della proprietà medesima.

Ciò posto, si comprende come il problema principale sia quello di stabilire con sufficiente chiarezza

quando si perfezioni effettivamente una radicale ed irreversibile modificazione del bene privato,

perché da quel momento preciso il privato perde la titolarità sull’area e dovrà accontentarsi del

diritto all’indennità.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che per irreversibilità si intende la non ripristinabilità

dello stato originario senza nuovi interventi eversivi dell’attuale fisionomia del bene, (Cass. 9 maggio

1990, n. 3795).[8]

È ovvio che il momento determinante la perdita del diritto di proprietà del privato va analizzato caso

per caso, in considerazione della fattispecie concreta ed è d’altra parte in dubbio che, in mancanza di

parametri certi e definiti, la valutazione si scontra con una certa dose di discrezionalità in sede di

accertamento anche in relazione ai diversi interessi in conflitto.

In definitiva se l’occupazione è illegittima l’accessione invertita si perfeziona con la realizzazione

dell’opera pubblica; se l’occupazione è legittima occorre la scadenza del termine quinquennale di

occupazione senza che sia intervenuto il provvedimento formale di espropriazione. 57

provvedimenti mediante i quali l’ amministrazione dispone della proprietà o

Requisizioni,

 utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Può essere in proprietà (con

effetti irreversibili) o in uso (temporaneo).

soltanto cose mobili e possono essere disposte dietro

Requisizioni in proprietà:riguardano

corresponsione di un’indennità. che ha come presupposto l’urgente necessità;riguarda sia beni

Requisizione in uso:provvedimento

mobili che immobili e prevede la possibilità di utilizzare il bene che rimane in proprietà del

titolare. aprono la via all’indennizzo.art.

Ordinanze di necessità e urgenza:non 7

 per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba disporre

L.2248/1868:”allorché

della proprietà privata…”

provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed è la misura

Confisca,

 conseguente alla commissione di un illecito amministrativo

provvedimento di natura cautelare.

Sequestro,

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:

impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi e divieti.

Ordini,

 agli ordini,una minore vincolatività.

Direttive:presentano,rispetto

 nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio

Diffida:consiste

 fondamento nella legge. 58

POTERI SANZIONATORI

Il Potere Sanzionatorio,è un potere il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai destinatari

costituito dalle sanzioni. sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da

Sanzione:conseguenza

 altro ente pubblico.

di un precetto compiuta da un soggetto

Illecito:violazione

La sanzione:

ha carattere affittivo

 è la conseguenza del comportamento antigiuridico di un soggetto,di cui è diretta e immediata

 conseguenza

Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito neppure quello di

sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare ma si possono individuare in

modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili.

Si può quindi definire la misura affittiva non consistente in pena

sanzione amministrativa

criminale o sanzione civile, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di

un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o procedimento

amministrativo.

Il procedimento prende avvio dall’accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la

possibilità per l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione.

I provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L. 241/90).

Principi generali della sanzione amministrativa L.689/1981

principio di tipicità delle misure sanzionatorie

La recente l.cost. 3/2001 non elenca le sanzioni tra le materie riservate allo Stato,quindi potrebbe

affermarsi che la potestà sanzionatoria possa essere ricompressa nelle varie materie elencate

nell’art.117 Cost. o affidate per esclusione alle regioni.

colpiscono le e mirano a reintegrare l’interesse pubblico leso.

Sanzioni ripristinatorie:che res

rivolgono direttamente all’autore dell’illecito.

Sanzioni afflittive:si riferiscono ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con

Sanzioni disciplinari:si

l’amministrazione.

Ai dipendenti presso le pubbliche amministrazioni si applicano l’art.2106 e

c.c. art. 7 L.300/1970.

Sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie attinenti al loro rapporto di lavoro,comprese

quelle riguardanti le sanzioni disciplinari.

nella privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da

Sanzioni accessorie:consistono

provvedimenti della P.A.

prevede una riserva di legge per l’illecito fini dell’esistenza dell’illecito

L. 689/1981 amministrativo.Ai

si richiede il dolo o la colpa. 59

Potere di Ordinanza

Esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non

predetermina il contenuto in cui il potere può concretarsi

Il suo esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità e urgenza.

del sindaco;ordinanze dell’autorità di

Ordinanze contingibili e urgenti pubblica sicurezza

potere di ordinanza è quel potere mediante il quale la Pubblica Amministrazione «avvalendosi della

potestà di supremazia, impone ad una o più persone o alla collettività dei comandi (di fare o di dare) o

dei divieti (di non fare) per motivi di pubblico interesse»

Il potere di ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità ed

urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del

principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia

dei destinatari degli stessi.

Ma d’altra parte tali ordinanze sono previste per far fronte a situazioni che non possono essere risolte

rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri.

Le ordinanze di necessità ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che si caratterizzano per

presupposti e contenuto di ampia latitudine, difficilmente circoscrivibile.

Possono essere emesse dal sindaco, dall’autorità di sanità o dall’autorità di pubblica sicurezza.

Sono provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto organi monocratici o non eletti

democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo se non ex-post e questo rappresenta

un’anomalia nel panorama amministrativo.

Per questo motivo la Corte Costituzionale ha sottolineato la necessità del pieno rispetto dei principi

costituzionali, fissando alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia limitata

nel tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e devono

ancor più rispettare il principio di legalità.

Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere

emanati sul presupposto dell’urgenza, che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio:

requisizione in uso.

Potere di Programmazione e Pianificazione

la programmazione indica il complesso degli atti mediante i quali l’amministrazione,individua le

misure coordinate.La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e di pianificazione sotto il

profilo procedimentali (art.24 L.241/1990)

,

Potere di Imposizione di Vincoli

al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari caratteristiche storiche, artistiche

….ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo

amministrativo, che generalmente è imposto mediante piano attraverso il quale si produce una

riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari.

Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo può essere assoluto (se

impedisce di utilizzare il bene) o relativo. L’apposizione del vincolo è un’azione conseguente

all’accertamento della nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale dalla legge: ciò spiega

perché non esiste per i privati la possibilità di ottenere un indennizzo. 60

ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti esempi di atti

Potere di Controllo,

che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolta. Il

controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una particolare relazione tra amministrazione e

privato che può sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del

privato.

I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.

L’ amministrazione nell’esercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e

concreti non sono atti provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma

strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi.

L’efficacia dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il

contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione: è il

caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici.

Alcuni atti dichiarativi detti di hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato.

certazione

Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad un’importante funzione pubblica, quella di produrre

certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza può essere messa in circolazione attraverso i

che sono atti con cui si riproduce una certezza.

certificati

Il è quindi il documento “tipico” (ossia previsto espressamente dalla legge) “rilasciato da

certificato

un’amministrazione avente funzione di ricognizione, riproduzione e partecipazione a terzi di stati,

qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti

titolari di funzioni pubbliche” (art. 1 d.P.R. 445/2000 testo unico delle disposizioni legislative e

regolamentari in materia di documentazione amministrativa, modificato dal d.P.R. 137/2003).

Detto t.u. parla anche di le quali, in senso proprio, sono le dichiarazioni di scienza

certificazioni,

esternate mediante certificato: tra certificazione e certificato c’è dunque lo stesso rapporto che corre tra

contenuto e contenente .

La non è un certificato, perché in essa è prevalente la funzione di acquisire conoscenze

registrazione

rispetto a quella di esternare, propria del certificato.

Il certificato ha normalmente i caratteri dell’atto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale

autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in sede amministrativa

quanto in sede giurisdizionale, di ciò che in esso è dichiarato e della provenienza.

Dalle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli (esempio gli attestati di benemerenza),

attestati

che sono atti amministrativi sempre tipici, ma insuscettibili di creare la medesima certezza legale

creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una certezza creata

da un atto di certazione.

Ancora differenti sono le (attestati di frequenza a corsi, attività di svolgimento di

attestazioni atipiche

studio e ricerca, ecc…) che sul piano dell’ordinamento generale creano, al più, una presunzione, e gli

che sono atti formati, su richiesta di un soggetto, da un pubblico ufficiale (es. notaio,

atti di notorietà,

sindaco), in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni

testimoni (non meno di due: art. 30 L.241/90): da questi atti risulta che la notizia di determinati fatti è

diventata di pubblico dominio .

Negli ultimi anni ha rivestito importanza l’istituto giuridico della che è un

dichiarazione sostitutiva,

atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto giuridico.

61

La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio (art.

legge attribuisce alla P.A. il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni

74 T.U.):la

sostitutive,che avviene con il raffronto del contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione.

2 TIPI DI DICIHARAZIONI SOSTITUTIVE dall’interessato in

dichiarazione sostitutiva di certificazione:documento,sottoscritto

1. sostituzione dei certificati. con cui il privato comprova,nel proprio

dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà:atti

2. interesse e a titolo definitivo,tutti gli stati,fatti e qualità personali non compresi in pubblici

registri,albi ed elenchi,nonché stati,fatti e qualità personali relativi ad altri soggetti di cui egli

abbia diretta conoscenza.

controllo sulle dichiarazione sostitutive deve avvenire in tutti i casi in cui sorgano

Art. 71 T. U.:il

fondati dubbi sulla loro veridicità.E’ effettuato secondo due modalità:

1. consultando gli archivi dell’amministrazione certificante

2. richiedendo conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei

registri

Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra privati.

Poteri relativi ad atti amministrativi generali

in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di

Atti amministrativi generali:sono

soggetti,titolari di quei rapporti,pur se risultano privi di forza precettiva.

alle armi,bandi di concorso,ordinanze del ministero della pubblica

Esempio:chiamata

amministrazione per la determinazione delle modalità di conferimento di incarichi e di supplenze e di

trasferimento degli insegnanti,atti con cui si aggiornano i canoni di concessione di beni demaniali e

patrimoniali dello Stato.

Sono ricollegabili allo schema sono caratterizzati dall’astrattezza,in

NORMA-POTERE-EFFETTO.Non

quanto la produzione dell’effetto non necessità di ulteriore esercizio di poteri da parte di altro o

medesimo soggetto pubblico.

La riconduzione di un atto nella categoria degli atti amministrativi generale riveste una certa

importanza giacché essi (assieme agli atti normativi, a quelli di pianificazione e di programmazione)

sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso; inoltre, gli atti

amministrativi generali, come quelli normativi, non necessitano di motivazione.

Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni

 conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi, dal D.Lgs 196/2003 in

generali,

materia di autorizzazione rilasciate dal Garante per la protezione dei dati personali per

intere categorie di titolari o di trattamenti e dalla disciplina ambientale. 62

Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto

amministrativo: il decorso del tempo e la rinuncia

produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli

Il decorso del tempo

istituti della e della

prescrizione decadenza.

Il potere, in quanto attributo della soggettività non è trasmissibile, e non è neppure prescrittibile a

seguito del decorso del tempo.

Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo.

Si pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni.

Il tempo, unitamente all’esercizio di un diritto, è alla base dell’istituto dell’usucapione dei diritti reali,

ma per quanto attiene il diritto amministrativo occorre ricordare che non è ammesso l’acquisto per

usucapione di diritti su beni demaniali.

Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera la negozio avente effetto

rinuncia,

abdicativi cui può seguire un effetto traslativo (accrescimento della sfera altrui) o estintivo.

Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non può essere oggetto di un atto di rinunzia.

Sono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (come il diritto all’indennizzo in caso di

espropriazione); e non sono rinunziabili le situazioni che ineriscono a interessi diversi da quelli del

loro titolare(ad esempio è irrinunciabile l’ufficio di tutore) ed i diritti di libertà.

In tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che l’amministrazione

non può ed alla relativa eccezione.

rinunciare alla prescrizione

Non è possibile rinunciare nemmeno agli interessi legittimi perché seguono il potere e il suo esercizio.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma

dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei

privati.

L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dell’interesse pubblico, che

costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’ amministrazione potrebbe quindi essere lasciata

libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’

amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere.

Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme

giuridiche.

Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di relazione, le

norme cioè che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento generale. Le norme che

caratterizzano l’azione amministrativa disciplinano le modalità attraverso le quali il potere deve essere

esercitato, e tali norme sono definite proprio perché hanno ad oggetto l’azione

norme di azione,

dell’amministrazione e non l’individuazione di assetti intersoggettivi.

Per questo è possibile suddivide l’azione dell’ amministrazione in :

la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione.

Vincolata,

 Richiama tutte le ipotesi in cui l’ amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone

una norma. attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di

Discrezionale,

 legalità, i cui aspetti sono:

-Vincolo funzionalizzato allo scopo

-Scelta dell’ amministrazione 63

La è lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non

discrezionalità amministrativa

predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell’amministrazione.

Questo tipo di discrezionalità, c.d. “pura”, va distinta dalla che è la possibilità

discrezionalità tecnica,

di scelta che spetta alla amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia

valutazione, e si riduce ad un’attività di giudizio a contenuto specifico.

Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per l’esercizio del potere amministrativo vi

sono fatti che non possono essere giudicati semplicemente come esistenti o inesistenti e che non sono

suscettibili di un mero accertamento che non lasci spazio a valutazioni.

La scelta discrezionale c.d. “pura” può attenere a vari profili dell’azione amministrativa, quali il

contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al “se” ed al “quando” rilasciarlo.

La discrezionalità non è esercitata in osservanza di norme predefinite, e si riassumono nel principio di

logicità-congruità: ciò significa che la scelta deve risultare logica e congrua tenendo conto

dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad

essi arrecato.

L’essenza della discrezionalità risiede nella “ponderazione” comparativa dei vari interessi secondari

in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta.

L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruità in un caso

determinato definisce il , normalmente sottratto al sindacato del giudice

merito amministrativo

amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione, la quale, tra la pluralità di

scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più opportuna. 64

Le Fonti del diritto

Le fonti del diritto (in particolare quelle legislative) attinenti alle situazioni giuridiche.

Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche. La materia costituisce oggetto

del diritto costituzionale.

Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente amministrativi, nel

senso che sono posti in essere da autorità amministrative.

Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui

problemi della difformità dell’atto dal paradigma normativo e del riparto di

giurisdizione.

L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è ed è sindacabile dal giudice ordinario (ad

nullo

esempio un provvedimento di esproprio emanato da un’amministrazione non competente).

Il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di potere

ponendo in essere un atto nullo, cioè non produttivo di effetti.

L’interesse legittimo è anche la pretesa all’osservanza delle norme di azione.

Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo.

L’azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima: tuttavia, ove

siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, l’atto finale non è nullo.

Gli così prodotti sono tuttavia

effetti precari.

L’atto è cioè emanato in una situazione in cui il potere sussiste, ma è stato esercitato in modo non

corretto, pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo

amministrativo.

esercizio del potere

Il giudice che accerti la violazione di norme di azione dovrà eliminare sia l’atto, sia i suoi effetti,

emanando una decisione di annullamento. Il regime dell’atto posto in essere in violazione di norme di

azione è dunque l’annullabilità.

L’atto può essere annullato anche in via di dalla stessa amministrazione che ha emanato

autotutela

l’atto.

L’atto illegittimo può essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato dall’amministrazione in sede

di decisione di ricorso amministrativo, ovvero in sede di controllo.

Norme prodotte dalle fonti comunitarie

I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti del diritto

amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione del diritto

amministrativo dei vari paesi membri.

Tra tali fonti spiccano atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei

i regolamenti comunitari,

 rapporti c.d. “verticali” tra pubblici poteri e cittadini, e

vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere,

le direttive comunitarie,

 lasciando allo stesso la scelta dei modi e dei mezzi per raggiungerlo. 65

Secondo la Corte costituzionale il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno

anche disapplicando la legge nazionale incompatibile.

Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, il quale è chiamato

sempre più spesso ad esercitarlo.

Si è così individuata la categoria delle dalle nostre

direttive immediatamente applicabili

amministrazioni (con efficacia solo verticale).

Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito del loro recepimento e conseguente

attuazione nel nostro ordinamento.

Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria è stato riconosciuto

altresì in capo alla pubblica amministrazione

Il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile in quanto in contrasto

con la disciplina comunitaria sarà la nullità se la norma è attributiva del potere, mentre sarà di

annullabilità se la norma nazionale è una semplice norma di azione.

Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti

Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi. Si tratta dei regolamenti.

Essi sono emanati da organi amministrativi (dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici) titolari

del potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme generali ed astratte.

L’attività normativa dell’amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della legge,

ma anche a quello di il quale, secondo l’accezione di conformità formale, impone che ogni

legalità,

manifestazione di attività normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale, che indichi

l’organo competente e le materie in ordine alle quali esso può esercitarla.

La categoria degli non è facilmente differenziabile da quella degli atti

atti amministrativi generali

normativi.

Gli atti normativi sono sottoposti ad un particolare procedimentale ovvero, per quanto riguarda i

iter

regolamenti emanati dal Presidente della Repubblica, essi sono caratterizzati da una peculiare formula

che essi debbono recare.

L’art. 87 comma 5 Cost. riconosce espressamente il potere regolamentare del governo, attribuendo al

Capo dello Stato il potere di emanare regolamenti, sicché il richiamo di detta disposizione, nel

preambolo di un atto emanato dal Presidente della Repubblica, è indice sicuro del carattere normativo

dell’atto stesso.

Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, e atti normativi

atti amministrativi generali

presentano le seguenti differenze:

solo gli atti normativi sono astratti;

- solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo,

- nel senso che, ponendo norme di azione, essi non costituiscono esercizio di azione

dell’amministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento.

Vi sono atti, poi, che hanno natura mista, come ad esempio i piani regolatori generali.

I regolamenti amministrativi

I regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici, in base al

soggetto e all’organo da cui provengono.

La disciplina dei è fissata dalla legge 400/1988. fonti secondarie

regolamenti governativi

Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere

del Consiglio di Stato, Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e

alla registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale e debbono

essere espressamente denominati “regolamenti”. 66

L’art. 17 della Legge 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi.

I sono atti che specificano la legge rappresentano le fonti governative

regolamenti esecutivi

 mediante le quali sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da

eseguire.

I , sono atti che sviluppano e integrano la legge ,rispetto alle

regolamenti attuativi e integrativi

 leggi che pongono norme di principio, possono essere adottati al di fuori delle materie riservate

alla competenza regionale.

I sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la

regolamenti indipendenti

 disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge. pubbliche

che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni

 secondo le disposizioni dettate dalla legge.

stabilisce che l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono

Art. 17 L. 400/1988

determinate con regolamento governativo emanato ai sensi del previsto però il previo

co. 2.(è

parere delle commissioni parlamentari)

L’art. 17 comma 2 Legge 400/1988 disciplina i regolamenti di delegificazione

 (con il termine delegificazione si intende l’attribuzione al potere regolamentare del compito di

disciplinare materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o “autorizzati”, i quali

possono essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge.

La norma dispone che “con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del

Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina

delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le

leggi della Repubblica, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del governo,

determinano le norme generali regolative della materia e dispongono l’abrogazione delle norme

vigenti. Con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari”.

Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione è previsto per l’attuazione di direttive

comunitarie ed ai fini di semplificazione dei procedimenti amministrativi.

I regolamenti di delegificazione e quelli di organizzazione rappresentano oggi atti di

importanza essenziale nel quadro delle fonti.

La legge ha investito il governo del potere di adottare un regolamento su una certa materia. Ed

è quindi la fonte primaria (la legge) che delega al governo il potere di predisporre il

regolamento, la vera fonte che abroga. La normativa comunitaria passa per via governativa e

non parlamentare facendo sorgere non pochi problemi di controllo.

La legge contempla poi i nonché

regolamenti ministeriali, regolamenti interministeriali,

 adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di più ministri.

I regolamenti ministeriali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme

contrarie ai regolamenti governativi. Essi debbono trovare il fondamento in una legge che

espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle “materie di

competenza del ministro”. Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei Ministri prima

della loro emanazione, sono sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio di Stato, al visto

della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. 67

Le altre fonti secondarie; in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali. I testi unici e le funzioni

normative delle autorità indipendenti

L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e a regioni, ma anche ad altri enti pubblici. Essa

di estrinseca mediante l’emanazione di e

statuti regolamenti.

L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente riconosciuta dalla legge

142/90 e succ.mod. (ora t.u. enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare le linee

fondamentali dell’organizzazione dell’ente.

La Costituzione riconosce una riserva di normazione sancendo che comuni, province e città

metropolitane sono enti autonomi con propri statuti.

Il potere normativo, consistente nella e in quella regolamentare, è esercitato anche

potestà statutaria

dalle unioni di comuni e dalle comunità montane e isolane.

Ai sensi dell’art. 4 della legge 131/2003, stabilisce i principi di organizzazione e

lo statuto

funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e

le forme di partecipazione popolare.

Secondo quanto dispone attualmente il T.U. enti locali, lo statuto è deliberato dal consiglio con il voto

favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora la maggioranza non venga raggiunta, “la

votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro 30 giorni e lo statuto è approvato se ottiene

per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati”.

Secondo l’art. 117 Cost, comuni, province e città metropolitane hanno “potestà in

regolamentare

ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

La legge 131/2003 ribadisce poi che l’organizzazione degli enti locali è disciplinata dei regolamenti nel

rispetto delle norme statutarie.

Il enti locali prevede diverse materie da disciplinare con regolamento:

T.U.

 accesso ai documenti

 individuazione dei responsabili del procedimento

 organizzazione delle circoscrizioni

 poteri,organizzazione e forme di pubblicità dei lavori delle commissioni costituite in seno al

Consiglio

Gli artt. 89 e 48 comma 3 T.U. enti locali, hanno disciplinato una rilevante ipotesi di regolamenti,

emanati non dal consiglio ma dalla giunta, relativi all’ordinamento degli uffici e dei servizi.

Tali regolamenti debbono rispettare non solo la legge e lo statuto, ma anche i “criteri generali stabiliti

dal consiglio”.

Non sono invece fonti del diritto le gli atti che pongono le c.d. e la

circolari, norme interne prassi.

Un cenno meritano poi i , i quali raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano

testi unici

una certa materia. Il loro fine è quello di raccogliere in un testo ufficiale le disposizioni vigenti. Questi

testi unici “compilatori” (o “spontanei”) sono da inquadrare tra le mere fonti di cognizione che non

modificano le fonti raccolte.

Hanno invece forza novativa i testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa. 68

L’art. 20 legge 59/1997 e succ.mod. prevede, per finalità di semplificazione, l’emanazione ogni anno di

una legge per la semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti governativi di

delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione.

La legge riconosce potestà normativa ad alcune (come l’autorità garante per le

autorità indipendenti

comunicazioni, la Consob, la Banca d’Italia ecc…); la possibilità che le autorità indipendenti emanino

atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, è stata ammessa dal Consiglio di Stato.

L’art. 13 Legge 249/1997 prevede che l’autorità garante per le comunicazioni, agendo d’intesa con la

Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e

Bolzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza che possono essere delegate

ai comitati regionali per le comunicazioni. 69

Capitolo VI: Il procedimento amministrativo

Introduzione

Il è l’atto amministrativo che, efficace sul piano dell’ordinamento generale, produce

provvedimento

effetti in ordine alle situazioni giuridiche di terzi soggetti.

Il provvedimento come esito del procedimento

L’emanazione del provvedimento finale è preceduta dal che è un

procedimento amministrativo

insieme di atti, fatti e attività tra loro connesse che concorrono all’emanazione del provvedimento.

I casi di provvedimenti emanati senza un procedimento amministrativo sono pochissimi: esempio atti

di urgenza.

Il procedimento amministrativo è stato definito come “forma della funzione”, e la è una serie

funzione

coordinata di attività e di atti endoprocedimentali.

Il procedimento è caratterizzato da peculiarità del diritto pubblico tra le quali:

la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione in vista

a) dell’interesse pubblico.

L’importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini

b) del sindacato operato dal giudice amministrativo.

L’esistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali è soggetta l’amministrazione nel

c) corso della sua attività.

Il procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta discrezionale possa

d) proficuamente avvenire.

La recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far confluire

l’esercizio di più poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro connessi.

E’ da segnalare la disciplina relativa allo Gli artt. 23 e segg.

sportello unico delle attività produttive.

Del D.lgs 112/98 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica responsabile dei

procedimenti attinenti alle attività produttive (concernenti la realizzazione, l’ampliamento, la

cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la rilocalizzazione di impianti produttivi, nonché il

rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie), la quale deve dar vita ad uno sportello unico “al

fine di consentire a tutti gli interessati l’accesso, anche in via telematica, al proprio archivio

informatico contenente le domande di autorizzazione e il relativo iter procedurale, gli adempimenti

necessari per le procedure autorizzatorie, nonché tutte le informazioni disponibili a livelli regionale,

comprese quelle concernenti le attività promozionali, che dovranno essere fornite in modo coordinato

70

Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria

Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo ha disciplinare il procedimento

amministrativo.

In nel 1925 era stata emanata una disciplina complessa attraverso ben 5 leggi, che

Austria

o concepiscono l’attività dell’amministrazione similare a quella svolta dal giudice che deve

decidere una controversia. (paragiustiziale) Di qui la particolare attenzione a profili quali la

competenza,i termini, l’istruttorea e le spese.

PROCEDIMENTO = GARANZIA DEL PRIMATO DELLA LEGGE

La ha una legge del 1976 che ha suscitato vivo interesse nella nostra dottrina ed è

Germania

o stata fonte di ispirazione per il nostro legislatore nell’elaborazione della Legge 241/1990.

In proposito va ricordato l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere

sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico.

La ha una legge del 1992 che disciplina in particolare i profili di responsabilità della PA

Spagna

o e dei funzionari.

In sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione ed utenza già dal 1978

Francia

o inerenti disposizioni sull’accesso ai documenti amministrativi e sulla motivazione degli atti

amministrativi.

In dove si nega l’esistenza di un diritto amministrativo in senso proprio manca una

Inghilterra

o disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma le corti inglesi riconoscono principi

procedimentali importanti.

L’importanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le norme di

origine comunitaria condizionano l’azione dell’Amministrazione in quanto i principi comunitari sono

in grado di produrre influenze sull’ordinamento nazionale e sono richiamati dall’articolo 1 della legge

241/1990.

Il potere amministrativo si esercita mediante il procedimento amministrativo. Il potere amministrativo

appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento amministrativo che rappresenta una

serie coordinata e collegata di atti e di fatti tendenti al conseguimento di un interesse pubblico.

L’azione amministrativa è quindi procedimentalizzata (in quanto deve sempre soggiacere al principio

di legalità) e globalmente rilevante. Alla base del procedimento amministrativo c’è il principio del

giusto procedimento, cioè colui che è coinvolto o interessato dal procedimento deve essere informato e

poter partecipare. La presenza del privato è necessaria non solo perché si vuole che sia informato ma

anche perché il privato contribuisce con la sua azione all’individuazione dell’interesse pubblico. Il

principio del giusto procedimento implica un obbligo a carico dell’amministrazione cioè quello di

procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. La legge 241/1991 non

contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, limitandosi a specificare alcuni

principi e a disciplinare gli istituti più importanti, ma si occupa anche di aspetti che riguardano

indirettamente il procedimento come il diritto di accesso. 71

L’esperienza italiana: legge 7 agosto 1990 n.241 e il suo ambito di applicazione.

La legge 7 agosto 1990, nr. 241 reca “norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di

accesso ai documenti amministrativi”.

La legge italiana si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti.

Ambito di applicazione della legge

Secondo l’art.29 la legge pone “principi generali dell’ordinamento” e “norme fondamentali”.

Tale disposizione stabilisce inoltre che la legge operi direttamente nei riguardi delle regioni a statuto

ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in materia, mentre, con riguardo alle regioni a

statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che, entro un anno dalla data di

entrata in vigore della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle

norme fondamentali contenute nella legge medesima.

L’art. 1 c.6 lett. b della legge 131/2003 dispone che i decreti legislativi che il

governo dovrà emanare si atterrano, tra gli altri, al seguente criterio direttivo: “considerazione

prioritaria, ai fini dell’individuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali rilevanti per

garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i

diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della normativa comunitaria,

la tutela dell’incolumità e delle sicurezza pubblica, nonché il rispetto dei principi generali in materia di

e di atti concessori o autorizzatori”.

procedimenti amministrativi

In relazione all’ambito soggettivo di applicazione della legge 241/90, deve ancora essere sottolineato

che in ordine all’istituto del ai documenti amministrativi è previsto che esso trovi

diritto di accesso

applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i quali vi sono anche soggetti privati.

Circa l’ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l’attività amministrativa si

caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura dell’interesse pubblico.

I principi enunciati dalla legge 241/90.

afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge

L’art.1 c.1 legge 241/1990

ed è retta dai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità.

L’individuazione delle modalità di applicazione di tali principi e criteri è rimessa non solo alla legge

241/1990 medesima, ma anche ad altre disposizioni sui singoli procedimenti, le quali possono dunque

porre una disciplina differente dal modello generale.

L’azione è economica quando il conseguimento degli obbiettivi avvenga con il minor impiego

possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali.

L’economicità si traduce nell’esigenza del del procedimento se non per

non aggravamento

o straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che all’interno del procedimento si

trovano atti previsti dalla legge e atti che l’amministrazione ritiene opportuno e utile adottare

(tipico esempio i In applicazione del principio in esame, debbono essere ritenuti

pareri facoltativi). 72

illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti

istruttori.

L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che

o l’amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al

perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.

La è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica

pubblicità

o dell’amministrazione e richiede la dell’amministrazione stessa e della sua azione

trasparenza

agli occhi del “pubblico”.

Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal ai documenti

diritto d’accesso

amministrativi. Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della al procedimento

partecipazione

amministrativo e della del provvedimento, le misure per rendere conoscibili la

motivazione

determinazione delle unità organizzative responsabili dell’istruttoria, di ogni altro adempimento

procedurale e del provvedimento finale, la pubblicazione dei criteri che dovranno essere seguiti nel

rilascio di concessioni, sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, nonché la pubblicazione

integrale di direttive, programmi, istruzioni e circolari.

La legge non richiama il concetto di (rapporto tra mezzi impiegati e obbiettivi conseguiti),

efficienza

ma vi sono altre disposizioni che si preoccupano di garantirne la vigenza e l’applicazione.

Un ulteriore principio enucleabile dalla legge 241/90 è quello che potrebbe definirsi dell’azione in via

provvedimentale; ai sensi dell’art.2 l’amministrazione deve infatti concludere il procedimento

“mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. 73

Le fasi del procedimento.

Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo

compongono.

 fase preparatoria

 fase decisoria

 fase integrativa dell’efficacia

Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto

a) all’emanazione del provvedimento finale, confluendo nella c.d. fase preparatoria.

Segue la in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso

fase decisoria

b) che da essi sgorga l’effetto finale sul piano dell’ordinamento generale (denominato appunto

“efficacia”).

Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia,

c) che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il

provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase decisoria.

Il procedimento serve per decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi.

Anche nella fase preparatoria possono esservi atti che condizionano la decisione finale,perciò il

procedimento va considerato un continuum.

Tra i due estremi del procedimento trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali.

Gli atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento

stesso perché sono “costitutivi” dell’effetto che l’ordinamento amministrativo ad essi collega.

Questi atti non soltanto generano l’impulso alla progressione del procedimento, ma contribuiscono a

condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale ovvero la produzione dell’effetto sul piano

dell’ordinamento generale.

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, giacché l’illegittimità di uno

degli atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale.

Non è poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni e che,

se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato.

Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all’idea della degli atti e delle fattispecie

pluriqualificazione

giuridiche. Lo stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto avente effetti

esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi.

L’effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l’arresto del procedimento.

Il rifiuto puro e semplice di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di silenzio, si

dovrà applicare la disciplina del silenzio rifiuto.

Con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro emanazione è spesso

preceduta da uno specifico procedimento, sicché in uno stesso procedimento possono innestarsi anche

più subprocedimenti che costituiscono le serie di fasi preordinate alla emanazione di un atto che fa

parte del procedimento principale. 74

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.

Esistono i nei quali il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono

subprocedimenti

una fase del procedimento principale.

Oppure si ha una quando l’atto conclusivo di un procedimento autonomo

Connessione funzionale

influenza l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento.

La connessione più importante è la che si ha quando al fine di esercitare

Presupposizione

 un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro

procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto

del successivo provvedere (Esempio: Dichiarazione di Pubblica Utilità rispetto

all’emanazione del decreto di esproprio). Il “presupposto” è una circostanza che, pur non

influendo sull’effetto giuridico finale, deve sussistere affinché il potere sia legittimamente

esercitato. . 3 L. 241/1990

L’atto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi ed uniformarsi alle

qualificazioni operate dal primo provvedimento (si pensi ai vincoli, ai permessi di costruire,

ecc…).

In alcune ipotesi, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione ma di

 Consecuzione in quanto i vari procedimenti corrono in parallelo.

Nella situazione per esempio in cui, per svolgere una certa attività, il privato deve ottenere

distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al

medesimo bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione, ma di

consecuzione (ad esempio nel caso di intervento su un immobile situato in zona soggetta a

tutela paesistica che necessita di un ulteriore autorizzazione relativa ai beni paesaggistici e

ambientali).

L’iniziativa

Il procedimento si apre con l’iniziativa, che ai sensi dell’articolo 2 può essere:

se l’avvio è sollecitato da un soggetto giuridico privato. Una volta

Ad istanza di parte,

 sollecitato l’avvio del procedimento, l’amministrazione può decidere anche di non avviarlo.

Ma una volta che l’ha avviato deve concluderlo.

D’ufficio

 75

L’iniziativa è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di

ad istanza

impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso

dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a

provvedere.

Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si deve parlare di

richiesta o di Quest’ultima è l’atto di iniziativa avente anche contenuto valutativo, con cui si

proposta.

suggerisce l’esplicazione di una certa attività. Essa può essere vincolante o non vincolante.

La in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà,

richiesta

mediante la quale un’autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato atto

amministrativo.(es.la richiesta di parere)

La richiesta si distingue dalla che consiste “nella indicazione di uno o più nominativi

designazione,

all’autorità competente a provvedere ad una nomina”.

L’istanza in senso proprio,proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata.

La richiesta e la proposta provenienti da un’amministrazione pubblica conseguono all’esplicazione di

un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre l’istanza è posta in essere in

funzione di interessi particolari.

Tutte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque caratterizzate

dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere.

Ai sensi dell’art. 39 Legge 241/90, è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere

della sottoscrizione delle domande di partecipazione a selezioni per l’assunzione

l’autenticazione

nelle pubbliche amministrazioni, nonché ad esami per il conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli

culturali.

Secondo l’art. 38 Legge 241/90, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della

amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi può essere apposta in presenza del

dipendente e, comunque, non è soggetta ad autenticazione ove l’istanza sia presentata unitamente a

copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.

Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora la legge

prevede l’onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere di

determinati requisiti, consentendo così di agevolare l’accertamento di fatti e la verifica dei requisiti

A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne

l’erroneità o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa deve procedere alla

richiesta della rettifica (art. 6 c.1 lett.b Legge 241/90, che introduce il principio della sanabilità delle

istanze dei privati).

Il dovere di procedere per l’amministrazione sorge soltanto quando l’ordinamento riconosca la

sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato.

In caso contrario, l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma come denuncia

mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all’amministrazione, chiedendo

l’adozione di provvedimenti e/o di misure generiche senza che l’ordinamento riconosca in capo al

privato un interesse protetto (ad esempio l’atto in cui si sollecita l’adozione un atto di autotutela, la cui

decisione è rimessa alla discrezionalità della p.a.).

L’iniziativa è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici

d’ufficio

affidati alla cura dell’amministrazione, o il continuo e corretto esercizio del potere-dovere attribuito al

soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti

indipendentemente dalla sollecitazione esterna. 76

Dovere di concludere il procedimento

Il momento dell’inizio del procedimento è importante perché solo con riferimento ad esso è possibile

stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso.

L’art. 2 Legge 241/90 stabilisce che tale decorre

termine

dall’inizio d’ufficio del procedimento o

 dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte,

e stabilisce anche che il provvedimento deve essere concluso entro il termine stabilito.

In senso proprio, il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie

procedimentale (che potrebbe non coincidere con il provvedimento: come ad esempio gli atti di

controllo o di accettazione dell’interessato che seguono l’emanazione del provvedimento).

Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento

“mediante l’adozione di un entro 90 giorni ovvero entro il termine

provvedimento espresso”

diverso fissato in via regolamentare.

In realtà l’art.20 ammette la possibilità che il procedimento sia definito mediante silenzio-assenso.

Ciò quando all’inerzia è collegata la produzione degli effetti corrispondenti a quelli del

provvedimento.

Il silenzio assenso può essere impedito con l’emanazione di un provvedimento di diniego.

In caso di inerzia, il cittadino può inoltre reagire utilizzando gli strumenti previsti a fronte del

esso si forma allorché l’amministrazione non abbia emanato l’atto nel

c.d. silenzio inadempimento:

termine fissato nel contesto in cui a quel comportamento l’ordinamento non attribuisce alcun effetto

giuridico equivalente ad un provvedimento positivo o di diniego.

L’ordinamento attribuisce in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a

poteri sostitutivi

provvedere che siano rimaste inerti.

L’art. 3 ter d.l. 163/1995 convertito in legge 273/1995, prevede che, decorsi inutilmente i termini di

conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali, l’interessato

possa produrre istanza al dirigente dell’unità responsabile del procedimento, che provvede

direttamente nel termine di trenta giorni. Se il provvedimento è di competenza del dirigente generale,

l’istanza è rivolta al ministro.

A fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento,

il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici.

Il ritardo può causare una responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi meritevoli di

tutela.

Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può altresì integrare un’ipotesi di

a carico del dipendente. A ciò si aggiunga che l’ordinamento prevede altresì la

illecito disciplinare a carico dell’agente: ai sensi dell’art. 25 d.p.r. 3/1957 (testo unico impiegati civili

responsabilità civile

dello Stato) infatti, il privato può chiedere il risarcimento dei danni conseguenti l’omissione o al

ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato sia tenuto per legge o per regolamento.

A tal fine, l’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza,

deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario;

decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli può proporre l’azione volta ad ottenere il

risarcimento.

Tale procedura è prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi dall’istanza

iniziale) endoprocedimentali da compiersi d’ufficio. 77

stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio il quale,

L’art. 328 c.p.

entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non compie l’atto

del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino a un

anno o con la multa fino a lire due milioni.

Mancato coordinamento tra l’art.329 c.p. e la L.241/1990

Perché si integri il reato è sufficiente l’inerzia nel compiere un atto,che non è necessariamente il

provvedimento finale (richiedendosi il requisito del dolo).

L’art. 16 Legge 241/90, modificato dall’art.17 c.24 Legge 127/1997 dispone che gli organi consultivi

sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni dal ricevimento della

richiesta.

Nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui ogni atto deve essere

tempus regit actum:

disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere. La legittimità di pareri e

istanze deve ad esempio essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al momento in cui

gli stessi sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente la disciplina è mutata. Il

principio vale anche per il provvedimento finale, così, se prima della sua emanazione la normativa

sopravvenuta richiede ulteriori atti endoprocedimentali non sussistenti e non previsti dalla legge

precedente, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (consentendo però l’integrazione).

Al momento dell’emanazione del provvedimento, perciò, debbono sussistere tutti gli atti previsti dalla

normativa vigente.

Il responsabile del procedimento

La legge 241/90 disciplina la figura del soggetto che svolge

responsabile del procedimento,

importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell’azione amministrativa, sia, più in generale,

allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.

a. Individuazione del responsabile del procedimento

L’art. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di

procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unità organizzativa responsabile

dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché all’adozione del

provvedimento finale. A seguito di tale determinazione, seguirà l’individuazione all’interno di

ciascuna unità organizzativa, del responsabile del procedimento, la persona fisica che agirà in

concreto.

Ai sensi dell’art.5, il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altri

addetti all’unità organizzativa la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento

inerente il singolo procedimento, nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale.

Il secondo comma dell’art. 4 prevede che, fino a quando non venga effettuata l’assegnazione, è

considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa

determinata a norma dell’art.4.

b. I compiti

Quanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilità in senso

tecnico, bensì quello di di e di organo di

guida del procedimento, coordinatore dell’istruttoria

Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale sia per i privati,

impulso. punto di riferimento 78

sia per l’amministrazione procedente e per gli organi di altre amministrazioni coinvolte dal

soggetto procedente.

I compiti del responsabile sono più in particolare indicati dall’art.6 Legge 241/90.

Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o

istanze erronee o incomplete.

Questo istituto – delle domande dei privati e della documentazione prodotta –

regolarizzazione

è importante perché l’amministrazione può ammettere il cittadino a correggere gli errori

materiali in cui sia incorsi nella redazione di istanze e domande, nonché a completare

documentazione incompleta o non conforme alla normativa.

Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione, o, avendone la

competenza, indice le le quali hanno un rilievo istruttorio, inoltre, ove

conferenze di servizi,

non abbia la competenza ad emanare l’atto finale, trasmette gli atti all’organo competente per

l’adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento.

Il responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento

mediante la lo prosegue nella fase della

comunicazione dell’avvio del procedimento, partecipazione

e anche dopo l’emanazione del provvedimento finale, mediante la comunicazione, la pubblicazione e

le notificazioni previste dall’ordinamento.

La particolarità del rapporto tra il responsabile del procedimento e il dirigente dell’unità

organizzativa .

Il capo II (articoli 4 – 6) della legge n. 241 del 1990 regolamenta la figura del responsabile del

procedimento, a cui affida la gestione del procedimento amministrativo.

I compiti che gli sono attribuiti sono indicati dall’articolo 6 della citata legge n. 241: iniziativa ed impulso;

avvisi e comunicazioni; verifica, formazione e acquisizione di fatti, atti ed interessi; eventuale adozione

del provvedimento finale. Si tratta, in sostanza, di compiti di impulso, di direzione e di coordinamento

dell’istruttoria procedimentale e, solo in via eventuale, di decisione.

La materia del responsabile del procedimento è stata interessata dal d.lgs. n. 29 del 1993,

successivamente novellato dal d. lgs. n. 80 del 1998 e poi recepito dal d.lgs. n. 165 del 2001.

Per quanto riguarda la individuazione del responsabile del procedimento, il referente normativo è

costituito dall’articolo 5, comma 1, della richiamata legge n. 241, il quale espessamente prevede che il

dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto

all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento

nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

Pertanto, il dirigente assume la veste di responsabile di tutti i procedimenti che rientrano nella

competenza funzionale dell’unità organizzativa, dal loro impulso, alla loro conclusione, alle

relative comunicazioni.

Può, tuttavia, nominare un funzionario per provvedere alle relative incombenze, conferendogli la qualifica

di responsabile del procedimento, fermo restando che l’adozione del provvedimento finale è riservata alla

sua competenza esclusiva.

Quindi, in caso di designazione, da parte del dirigente preposto all’unità organizzativa, del

responsabile del procedimento, su quest’ultimo viene ad incentrarsi ogni incombenza connessa

all’impulso, agli avvisi, all’istruttoria e alla comunicazione del provvedimento finale. Al

proponente è però riservata l’emanazione del provvedimento finale, in quanto è dalla legge

chiamato a rispondere della gestione complessiva della struttura organizzativa.

Il designato responsabile del procedimento non è tuttavia un mero esecutore materiale delle direttive

impartite dal dirigente, in quanto egli è investito di ampia autonomia operativa tecnico-discrezionale

Ciò posto, si rende necessario esaminare il rapporto che intercorre tra il dirigente dell’ufficio e il

responsabile del procedimento.

Come è noto, il rapporto che intercorre tra il dirigente e il dipendente è un rapporto di tipo gerarchico, il

quale determina in capo al superiore gerarchico poteri di ingerenza nell’operato del dipendente

subordinato. Il dirigente, infatti, può dettare ordini, direttive e può intervenire in modo diretto nel corso

del procedimento. 79

Il rapporto che avvince il responsabile del procedimento al dirigente, invece, presenta aspetti del tutto

innovativi rispetto alle tradizionali relazioni interorganiche. La figura del funzionario responsabile ha

determinato una forte attenuazione del principio di gerarchia

Al dirigente, infatti, spetta il compito di operare la scelta del responsabile. Tuttavia, compiuta questa, la

gestione delle attività procedimentali divengono di competenza del responsabile, che ne

risponde direttamente.

Questo risponde dei danni causati da tutti i ritardi nello svolgimento del procedimento amministrativo

nonché dall’inadempimento degli obblighi previsti dalla legge, di talchè è responsabile non solo sul piano

civile o amministrativo, bensì anche su quello penale.

La formula organizzativa che più gli è similare sembra essere quella del coordinamento.

Risalta profonda la differenza della formula organizzatoria del coordinamento rispetto alla formula della

gerarchia: nell'ambito di un rapporto gerarchico l'ordine viene imposto, non (come nel coordinamento)

cercato insieme con altri, la cui collaborazione è essenziale per il raggiungimento del risultato.

Sia il coordinare sia l'ordinare sono dunque attività strumentali, finalizzate al raggiungimento di un

diverso assetto della realtà; tuttavia, mentre nel caso dell'ordinare c'è praticamente un solo modo per

ottenere il comportamento conforme alla volontà del soggetto sovraordinato, cioè l'emanazione

dell'ordine, nel caso del coordinare la gamma possibile di attività che il soggetto coordinatore può porre in

essere è assai ampia, sia sul versante dell'attività sia su quello dell'organizzazione.

La funzione di coordinamento può realizzarsi in vari modi. Spetta al soggetto coordinatore,

autonomamente o sulla base delle indicazioni provenienti dall'ordinamento, scegliere gli strumenti più

efficaci nelle circostanze date.

Non ci sono un'attività né un'organizzazione che di per sé possano definirsi di coordinamento, anche se

I valori in gioco nel sistema di relazioni fra il responsabile del procedimento e il dirigente sono da un lato

l'unità della struttura organizzativa, dall'altro l'autonomia di chi è designato all’attività procedimentale

Tutelare l'autonomia del responsabile del procedimento è essenziale in quanto consente quella chiara ed

inequivocabile imputazione di responsabilità (in positivo ed in negativo) in cui consiste il vero "valore

aggiunto" della riforma dell’attività amministrativa secondo il modello "privatistico", finalizzato alla

trasparenza, efficienza, responsabilità ed efficacia dell’azione.

se si può scegliere, se cioè i comportamenti adottati non sono il frutto di una costrizione bensì di una

autodeterminazione, ne consegue inevitabilmente anche la responsabilità per le scelte compiute.

Grazie alla autonomia gestionale riconosciuta al responsabile del procedimento, è possibile

appunto (a differenza di quanto accade nel modello gerarchico tradizionale) individuare con

precisione le responsabilità dell'attività amministrativa, in quanto distinta dal punto di vista

funzionale dall'attività del responsabile del provvedimento finale.

Il dirigente non spinge la ricerca dell'unità del sistema fino al punto di intromettersi nella sfera gestionale

del responsabile del procedimento, rispettandone la piena autonomia in quanto fattore essenziale per un

miglior perseguimento dell’attività procedimentale; a sua volta il responsabile del procedimento non

spinge la tutela della propria autonomia fino al punto da sottrarsi al dovere di collaborare con il

responsabile dell’unità organizzativa, contribuendo attivamente al realizzarsi della funzione di

coordinamento svolta dal dirigente.

Specularmente, la responsabilità del responsabile del procedimento è massima dove è massima la sua

autonomia, cioè nell'ambito della sfera gestionale dell’attività procedimentale, minima dove l'autonomia è

limitata dallo svolgersi della funzione di direzione e di controllo del dirigente.

Quanto sopra descritto è la logica conseguenza del passaggio da un'organizzazione verticale fondata su

rapporti gerarchici, ad un'organizzazione orizzontale fondata su rapporti tendenzialmente paritari fra

soggetti con propria responsabilità.

Sulla base di tali considerazioni, si può concludere riconoscendo un’ampia sfera di autonomia in capo

al responsabile procedimentale, il quale nello svolgimento dell’azione amministrativa non può

che rispondere egli stesso dei propri comportamenti.

Quindi, se è indubbio che il dirigente dell’unità organizzativa può revocare la nomina con la quale ha

attribuito la responsabilità procedimentale ed avocare a sé il procedimento, è altrettanto vero che egli non

può invadere quella sfera di autonomia che deve caratterizzare l’azione del soggetto responsabile del

procedimento.

Inoltre, il dirigente, qualora riscontri incoerenze, errori o incompletezze nell’attività del funzionario

designato al procedimento, può richiedere interventi correttivi o integrativi e, infine, può anche

sovrapporre una valutazione critica e di opportunità amministrativa a quella storico-valutativa definita in

sede istruttoria.

L’architettura sopra descritta si inserisce appieno nel disegno legislativo di semplificazione dell’attività

amministrativa, il quale prevede un riordino in chiave produttivistico-efficientista dell’organizzazione

e dell’azione amministrata dai pubblici poteri. Tale programma è stato introdotto dalla legge di riforma del

80

’93 n. 29, successivamente novellata dal d. lgs. n. 80 del 1998 e poi recepita dal d. lgs. n. 165 del

2001, divenendo materia di delega legislativa ai sensi della legge n. 59 del ’97, e, successivamente,

oggetto delle misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione

e di controllo da parte della legge n. 127/97 (in parte modificate dalla legge n. 191/98).

Pertanto, il decreto legislativo n. 80/98, nel modificare e integrare il decreto legislativo n. 29/93, ha

provveduto alla istituzione di unità organizzative, deputate allo svolgimento dei procedimenti, ed alla

preposizione ad esse dei singoli responsabili, con i correlativi poteri di indirizzo, coordinamento e

vigilanza, implicanti una responsabilità globale e omnicomprensiva del loro andamento e dei relativi

risultati gestori. Successivamente, il d.lgs. n. 112/98, che della legge n. 59/97 costituisce normativa di

puntualizzazione ed attuazione, ha previsto l’accorpamento e la concentrazione di uffici deputati a

svolgere funzioni omogenee, connesse o complementari, per assicurare la semplificazione, l’efficienza,

l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa.

Comunicazione di avvio del procedimento

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento

finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai

soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal

provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art. 7 legge 241/90).

I i dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la vicenda

destinatar

 giuridica (tipica) determinata dall’esercizio del potere; si tratta dunque dei titolari di interessi

legittimi oppositivi o pretesivi.

I soggetti che per legge sono in linea di massima enti pubblici.

devono intervenire

I “soggetti individuati o facilmente individuabili” ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal

provvedimento sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento

favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal

provvedimento stesso.Esempio: proprietario di un fondo vicino a quello il cui proprietario ha chiesto

un permesso edilizio.

La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento.

Essa deve essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo

comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione per mezzo

della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una domanda); può essere effettuata

secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di volta in volta dall’amministrazione, quando per il

numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa

(art. 8 c.3 L.241/90).

La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata. Nel silenzio della

legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque, entro un

termine ragionevole tenuto conto delle circostanze.

La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto del

procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si può prendere

visione degli atti.

L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla nel senso

partecipazione al procedimento,

che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale

possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista. 81

La comunicazione non è necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel solco di un

procedimento principale.

Eccezioni al dovere di comunicare

L’art. 13 esclude che le disposizioni del capo IV (compreso l’obbligo di comunicazione dell’avvio del

procedimento) si applichino nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla

emanazione di di e di

atti normativi, amministrativi generali, pianificazione programmazione,

nonché ai procedimenti tributari.

L’art. 7 comma 1 precisa che l’avvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano ragioni

di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento.

Tali ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata motivazione.

Inoltre la giurisprudenza ha escluso la comunicazione nelle ipotesi di attività vincolata sul

presupposto che la partecipazione sia necessaria e fruttuosa solo quando è possibile effettuare una

scelta discrezionale, quindi ritenendo che per certi provvedimenti non sia utile il contraddittorio.

Nel caso di procedimento finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla costruzione di

opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori è possibile derogare

all’obbligo di comunicazione.

L’art. 7 comma 2 si occupa dei e consente all’amministrazione la loro

provvedimenti cautelari

adozione “anche prima della effettuazione della comunicazione” dell’avvio del procedimento.

In questi casi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la comunicazione a differenza del

comma 1.

Sussistono inoltre altri tipi di procedimenti, c.d. “riservati”, in ordine ai quali non dovrebbe essere

ammessa la partecipazione. La comunicazione potrebbe frustrare la necessità di riservatezza dei terzi.

L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di che

illegittimità,

può essere fatta valere soltanto dal soggetto “nel cui interesse la comunicazione è prevista” (art. 8 c.4

l.241/90).

Istruttoria procedimentale 82

L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del

provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere.

L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento come disposto dall’art.6 della legge

241/90 (tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare “l’adeguato e sollecito svolgimento

dell’istruttoria”).

La amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna,

decisione

la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria.

L’istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire e verificare

interessi fatti.

I fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita.

L’attività volta ad acquisire la conoscenza della realtà di fatto, si svolge mediante una

conoscitiva,

serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al

procedimento.

I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi

attraverso lo strumento della partecipazione. Essi sono spesso attestati da documenti, certificazioni o

dichiarazioni presentati o esibiti all’amministrazione o da questa direttamente formati.

Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione

procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza

di servizi e la partecipazione procedimentale.

L’oggetto dell’attività istruttoria.

Nel nostro ordinamento vige il in forza del quale l’amministrazione non è, in

principio inquisitorio,

linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa

rivolte.

Quale è dunque l’oggetto dell’attività istruttoria?

Il problema è individuare quella porzione ella realtà nei confronti della quale l’amministrazione deve

rivolgere la propria attenzione.

Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire attraverso

modalità diverse:

talora definendo con precisione i fatti stessi, , l’amministrazione dovrà accertare, ricorrendo

 all’esercizio dell’attività conoscitiva, la corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione

normativa.

in altre ipotesi utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico che

 dovrà essere soddisfatto;l’istruttoria dovrà rivolgersi alla individuazione di una realtà di fatto

che appaia idonea a configurare l’esistenza dell’interesse pubblico stesso.

L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e, in quanto

tale, deve essere adeguatamente motivata e deve rispettare il principio di non aggravamento del 83

tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza all’oggetto del

procedimento.A

procedimento, e ai canoni di logicità e congruità che guidano anche la decisione in ordine

all’estensione dell’attività istruttoria.

Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. “istruttoria”.

Gli interessi rilevanti sono quelli che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta finale

ponderandoli con quello principale fissato dalla legge.

Essi sono acquisiti al procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a

seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi.

Le vie per la loro rappresentazione nel corso del procedimento sono tre:

1) l’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato l’interesse

pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione;

l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi per l’esame contestuale dei

2) vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi dell’art.14 l.241/90;

l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al

3) procedimento ai sensi dell’art.9 l.241/90 che consente di intervenire nel corso del procedimento

anche ai soggetti portatori di interessi pubblici.

In ordine alla la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli interessi

partecipazione,

pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del procedimento.

Per quanto concerne la in sede istruttoria è possibile acquisire gli interessi

conferenza dei servizi,

pubblici rilevanti in un’unica soluzione: l’art. 14 legge 241/90 prevede infatti che “qualora sia

opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento

amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”.

La conferenza è indetta dal responsabile del procedimento (art. 6 legge 241/90) e consiste in una

riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali

esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che confluisce, poi, in una

determinazione concordata. Quest’ultima sostituisce l’insieme delle manifestazioni dei vari interessi

pubblici coinvolti che le amministrazioni potrebbero introdurre utilizzando lo strumento della

partecipazione di cui agli artt. 7 e segg. legge 241/90.

La partecipazione procedimentale. 84

Uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel procedimento è

costituito dalla partecipazione.

Ai sensi degli artt. 7 e 9 legge 241/90, sono legittimati all’intervento nel procedimento:

1) i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre i suoi effetti

diretti;

2) i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento;

3) i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati o

facilmente individuabili;

4) i portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.

Gli statuti degli possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione

enti locali

poiché l’art. 8 del testo unico enti locali stabilisce che devono essere previste nello statuto forme di

partecipazione degli interessati nel procedimento relativo all’adozione di atti che incidono su

situazioni giuridiche soggettive.

La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazioni quali la

le le le i le il

consultazione, istanze, petizioni, proposte, azioni popolari, diritto di

referendum,

e di

accesso informazione dei cittadini.

La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di individuando così le parti

parti del procedimento

necessarie (quelle contemplate dall’art.7) e parti eventuali (contemplate dall’art. 9).

L’unica parte necessaria è l’amministrazione procedente, poiché la legge prevede strumenti per

superare l’inerzia degli eventuali altri soggetti pubblici.

L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.

Ai sensi dell’art. 13 legge 241/90 le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non si

applicano ai procedimenti volti all’emanazione di di

atti normativi, amministrativi generali,

e di nonché a quelli (per i quali restano ferme le norme

pianificazione programmazione, tributari

particolari che li riguardano).

Gli si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti non individuabili a

atti amministrativi generali

priori (ad esempio un bando di concorso).

L’unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l’esclusione della partecipazione non pare

creare particolari problemi e riserve è costituita da quelli preordinati all’emanazione di atti normativi.

Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.

La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella

presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha il dovere di valutare ove

siano pertinenti all’oggetto del procedimento (art. 10 legge 241/90).

Per la categoria dei soggetti indicati nell’art.7 legge 241/90 la comunicazione di avvio del

procedimento è atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione, ma in ogni caso la

conoscenza dello “stato” del procedimento è consentita dall’esercizio del diritto di prender visione

degli atti del procedimento stesso.

Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura dell’interesse

pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla più congrua decisione finale

in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa. 85

La pubblica amministrazione considera infatti il contributo al fine di ottenere una migliore conoscenza

della realtà e della complessa trama degli interessi coinvolti, conoscenza che è strettamente

preordinata alla scelta della modalità di perseguimento dell’interesse pubblico.

I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la conseguenza

che l’amministrazione può essere chiamata ad estendere l’ambito oggettivo della realtà indagata alla

ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione.

La pubblica amministrazione dovrà più precisamente verificare la pertinenza delle memorie

all’oggetto del procedimento, accertare i fatti introdotti nel procedimento dai privati, identificare altri

fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati.

Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il

quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la scelta finale.

L’art.11 legge 241/90 prevede infatti che la conclusione degli accordi tra amministrazione e privati può

avvenire “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art.10”.

Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela.

Gli sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che attengono a

interessi procedimentali

fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e soltanto indirettamente

beni della vita.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Partecipazione e diritto di accesso 86

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte e

documenti” nonché di “prendere (art.10 legge 241/90).

visione degli atti del procedimento”

L’accesso ai documenti amministrativi è, dunque, una facoltà.

Autonomia del diritto di accesso

L’accesso ai documenti amministrativi ha una sua nel senso che

autonomia rispetto al procedimento,

il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso.

Tale istituto si collega non alla sola bensì anche al principio di

trasparenza procedimentale,

trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti.

In sostanza si può parlare di accesso esercitato all’interno del procedimento, e di

endoprocedimentale

accesso relativo agli atti di un procedimento concluso.

esoprocedimentale

Autonomia rispetto al ricorso giurisdizionale

Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un

giudice per contestare la legittimità dell’azione amministrativa, come dimostra il fatto che la richiesta

di accesso non sospende i termini per agire.

Soggetti attivi del diritto di accesso

Per quanto riguarda l’accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto

di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento.

Negli altri casi, l’art. 22 legge 241/90, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari di un

“interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.

Il d.p.r. 352/1992 (regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del

diritto di accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarità di un “interesse personale e

concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.

La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono i

soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi collettivi.

stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e

L’art.10 T.U. enti locali

prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini

l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande, progetti e

provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve altresì assicurare “il diritto dei cittadini di

accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione”.

Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il d.lgs. 39/1997, che stabilisce che le

autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le “a

informazioni relative all’ambiente

chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.

I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende autonome e

speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi possono essere privati equiparati

ai soggetti pubblici in virtù dell’attività di rilievo pubblicistico – art.23 legge 241/90 e art.2 d.p.r.

352/1992).

Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi. 87

L’art. 22 c.2 legge 241/90 ne fornisce un ampia definizione: è considerato tale ogni “rappresentazione

grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche

interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività

amministrativa”.

Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, né solo i provvedimenti finali (perciò anche gli

atti interni o endoprocedimentali), né unicamente gli atti amministrativi (quindi anche altri atti che

confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i referti medici).

L’accoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facoltà di accesso agli altri

documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di

legge o regolamento (art. 5 c.3 d.p.r. 352/92).

L’accesso è consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti

amministrativi finalizzati all’emanazione di provvedimenti, ma altresì ai procedimenti relativi

all’attività di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti l’art. 22 si riferisce all’attività nel

suo complesso, senza distinzioni ulteriori.

La deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne

richiesta

consentano l’individuazione e far constatare l’identità del richiedente. Anche per via telematica.

Il d.p.r. 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in il diritto di accesso, “mediante

via informale

richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione centrale o periferica, competente a formare

l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente”. La richiesta informale, “esaminata

immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le

notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”.

La richiesta che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con l’atto disciplinato

formale,

dall’art.5 d.p.r. 352/1992, può essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta all’amministrazione

“qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano

dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla

sussistenza dell’interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o

sull’accessibilità del documento” (art.4 d.p.r. 352/1992: in tali casi “il richiedente è invitato

contestualmente a presentare istanza formale”).

A seguito di domanda di accesso, l’amministrazione può:

invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che

- non sia immediatamente accoglibile);

rifiutare l’accesso;

- differire l’accesso;

- limitare la portata dell’accesso (consentendo solo alcune parti del documento);

- accogliere l’istanza.

-

Il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso devono essere motivati, mentre la legge non

stabilisce nulla per l’accoglimento.

L’art. 25 c.4 legge 241/90 dispone che nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci entro 30 giorni

sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta.

In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia

del documento (il rilascio di copia è subordinato al rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di

segreteria).

L’esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l’eventuale accompagnamento

di altra persona di cui vanno specificate le generalità (art. 5 d.p.r. 352/1992). 88


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo II, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Compendio di Diritto Amministrativo, Casetta. Analisi di questi argomenti: la Pubblica Amministrazione (intesa in senso oggettivo e soggettivo), interpretazione restrittiva ed estensiva del diritto, l’amministrazione comunitaria, il principio di sussidiarietà (esecuzione in via diretta ed indiretta), l’ordinamento giuridico e la disciplina costituzionale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Meale Agostino.

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