Riassunto esame Diritto Amministrativo II, prof. Meale, libro consigliato Compendio di Diritto Amministrativo, Casetta

Nozione di pubblica amministrazione

Il termine indica la cura in concreto di interessi; è quindi riferibile a un senso oggettivo: il qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione degli interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e in senso soggettivo: è dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici (organizzazione amministrativa). Una definizione non può ricavarsi dalle scarne disposizioni della Costituzione. La nozione più attendibile è contenuta nell’Art.1 c.2. d.lgs 165/2001.

Nozione di diritto amministrativo

È la disciplina giuridica della P.A. nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. Diritto amministrativo, attività di diritto privato della P.A. e amministrazione pubblica del diritto privato.

L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto in quelle del diritto privato. Art.1 c.1-bis L.241/1990 La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Norme di diritto pubblico e atti autoritativi

Amministrazione retta da Norme di diritto privato atti non autoritativi “Salvo che la legge disponga diversamente”. Il problema è relativo alla diversa interpretazione del concetto di autoritatività: secondo cui autoritativi sono solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato, ciò significherebbe la soggezione al diritto privato di un ampio spettro dell’attività amministrativa. L’utilizzo di strumenti privatistici per finalità di interesse pubblico rende necessario comunque il rispetto di vincoli pubblicistici ossia i principi stabiliti dallo stesso articolo (la tesi dell’uso di strumenti privatistici e non dell’impiego di norme privatistiche sembra la più corretta): tutti i poteri amministrativi sono autoritativi. La norma troverebbe interpretazione estensiva applicazione solo nei casi in cui l’amministrazione non eserciti poteri conferiti dalla legge.

Amministrazione comunitaria

Insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione Europea (creata con il trattato di Maastricht sottoscritto il 7 febbraio 1992) cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione Europea, a seguito del trattato di Maastricht e del trattato di Amsterdam e del trattato di Nizza, impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi a una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione. Vi è in pratica una disciplina amministrativa imposta dalle fonti comunitarie.

• Roma 4 novembre 1950 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
• 21 febbraio 2001 Trattato di Nizza
• Bruxelles 18 giugno 2004 Costituzione europea

Principio di sussidiarietà introdotto nel nostro ordinamento dalla L.59/1997 e dall’art.3 co. T.U. enti locali e dalla L. cost. n. 3/2001, il principio è stato inserito nel trattato istitutivo della comunità europea e costituisce una regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione. Nei settori di competenza concorrente tra Stati membri e Unione, consente all’Unione di intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possano essere dunque essere meglio realizzati a livello comunitario, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa. In altre ipotesi invece il ruolo delle amministrazioni italiane è istruttorio o preparatorio per cui i procedimenti si svolgono in due fasi: una nazionale e una comunitaria.

Complicazione procedimento amministrativo

Ulteriori problemi concernono l’esecuzione delle decisioni. Esecuzione in via diretta, esecuzione in via indiretta. La commissione si avvale di apparati esecutivi e di uffici, mediante decisioni ad hoc. Amministrazione comunitaria: compiti di esecuzione delle norme comunitarie sono riservati dagli art.202 e 211 Trattato CE alla Commissione.

Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione

La disciplina costituzionale. Ordinamento giuridico generale: assetto giuridico e insieme delle norme giuridiche che si riferiscono a un particolare gruppo sociale. L’analisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale.

Articolo 98, ai sensi di questo articolo l’amministrazione è direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Articolo 5, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Articolo 97, contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. L’amministrazione è disciplinata dalla legge ma il legislatore può incidere sull’amministrazione solo dettando regole che concernono la sua organizzazione. Questo è un articolo centrale.

Articolo 95, l’analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dell’articolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo del governo: direzione politica dello Stato, e quindi complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, le quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico, mentre l’indirizzo amministrativo, che deve essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa. Ma la Pubblica Amministrazione non può essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi l’articolo 95 dice cosa non è l’amministrazione. La Pubblica Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche.

Attribuisce al Consiglio dei Ministri il compito di determinare l’indirizzo generale dell’azione amministrativa (Art.2 L400/1988). Attribuisce agli organi di governo l’indirizzo politico amministrativo (D.lgs. 165/2001).

In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, si ingerisce nell’amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le attribuzioni della componente politica e di quella non politica.

L’attuale normativa è orientata in senso garantista, mirando ad escludere che la PA diventi un mero apparato subordinato agli organi politici, i quali, comunque, possono controllare ed indirizzare il livello più alto dell’amministrazione: la dirigenza. Difatti in alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 90 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo dando vita al fenomeno dello spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed amministrazione risulta attenuata.

Atti di alta amministrazione: caratterizzati da un’altissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale (ex: provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere). Atti di alta amministrazione esprimono le direttive fondamentali adottate dalla P.A. nel rispetto degli indirizzi politici espressi dal Governo (svolgendo così una funzione di raccordo tra funzione politica e funzione amministrativa) in ordine alla cura e gestione della cosa pubblica. Competenti ad adottare gli atti di alta amministrazione sono i supremi organi di direzione della P.A. con la partecipazione, per alcuni di essi, del Capo dello Stato. Si tratta di atti assoggettati interamente al regime giuridico degli atti amministrativi.

Principi costituzionali della pubblica amministrazione

Principio di responsabilità

Enunciato dall’art.28 Cost. "I funzionari ed i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende anche allo Stato e agli enti pubblici". Con il termine responsabilità il costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. È un principio di immedesimazione organica. Infatti i soggetti della PA non operano in semplice rappresentanza dell’amministrazione ma si immedesimano con essa. Possono essere anche presi provvedimenti disciplinari. Secondo il principio di responsabilità amministrativa, il funzionario risponde in solido con l’amministrazione.

Principio di legalità

Secondo tale principio l’attività della PA deve essere disciplinata dalla legge. Art 97 cost. Su questo principio si basa la tutela giurisdizionale. Ha connotazioni che trascendono la mera legittimità. Convivono più concezioni del principio di legalità: intesa come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge. Questa accezione di legalità corrisponde all’idea di una PA che può fare ciò che non sia vietato dalla legge. Siffatta opinione è stata poi superata in virtù dell’elaborazione delle tesi sulla legalità formale e sostanziale.

Legalità come non contraddittorietà: il principio di legalità richiede oltre alla contraddittorietà, anche che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso come conformità formale. La PA deve agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che le attribuisce il relativo potere, quindi la PA per agire ha bisogno di una norma giuridica che l’autorizzi ad agire. Esiste poi l’accezione di legalità intesa come conformità sostanziale. La PA deve agire non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa. La legge carica la PA di contenuti e modalità. La legge le attribuisce un potere e indica i contenuti che l’attività della PA deve avere.

Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13,23,41,51,52), che è molto diversa dal principio di legalità. La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una certa materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo, la cui violazione comporta illegittimità costituzionale della norma stessa. Il principio di legalità attiene il rapporto tra legge ed attività complessiva della PA, la cui violazione determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

Il principio di legalità si risolve nella tipicità dei provvedimenti amministrativi: se la PA può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare i soli provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio è richiamato dall’articolo ai sensi del quale "l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario". Inoltre il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai "soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative".

Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa il comma 2 stabilisce che "la PA agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente". Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività autoritativa. Ma il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può diventare irrilevante sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto, dequotando il principio di legalità come si può desumere dalla lettura dell’articolo 21 octies comma 2 ai sensi del quale "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora la PA dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

La corte costituzionale ha elaborato il principio del Giusto Procedimento, avente la dignità di principio generale dell’ordinamento. Esprime l’esigenza che ci sia distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Principio di imparzialità

Enunciato anch’esso dall’articolo della costituzione, che sembra riferirlo esclusivamente all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione "pubblici uffici" è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività amministrativa. Il principio di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Occorre però tener presente che l’amministrazione deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina e definisce e pertanto l’amministrazione è parziale. Imparzialità non significa dunque assenza di orientamento dell’amministrazione, ma impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità. Applicazione specifica di tale principio è, ad esempio, la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono a servizio esclusivo della nazione (articolo 98 cost.) e non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone il criterio del concorso pubblico per l’accesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio c.d. autolimite, cioè della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che è rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed è disciplinato dall’articolo 12 L.241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalità a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore. In sostanza il principio di imparzialità riguarda la decisione in se considerata piuttosto che l’attività complessiva dell’amministrazione. Difatti la parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni interessi coinvolti, mentre l’imparzialità si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte.

Principio di buon andamento

(Art. 97 C.): impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il buon andamento va invece riferito alla P.A. nel suo complesso, non al funzionario, ma all’ente. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Difatti il buon andamento si riferisce alla PA nel suo complesso, quindi non al funzionario, ma all’ente.