Riassunto esame diritto romano, prof. Frunzio, libro consigliato Per una storia della scienza giuridica europea, Cannata

Riassunto esame diritto romano

Introduzione al diritto romano

Il diritto romano nasce attraverso l'operato della cerchia di giuristi che collaboravano con il pretore. Nei suoi 14 secoli di storia (dal 754 a.C. al 565 d.C.), rappresenta l'origine del diritto occidentale. I periodi della storia giuridica romana secondo la giurisprudenza sono:

• Giurisprudenza pontificale (monarchia);
• Giurisprudenza pre-classica (repubblica);
• Giurisprudenza classica (principato - momento più florido della storia della giurisprudenza);
• Giurisprudenza post-classica (impero).

Giurisprudenza pontificale

È la giurisprudenza costituita dal collegio dei pontefici: la società romana, dalla fondazione di Roma in poi, si caratterizza per essere libera, non conosce la tirannia. È una società organizzata in grandi gruppi famigliari, le cosiddette gentes: in questa società, al vertice, troviamo il re che convive con il senato romano. Di fatto, la politica quotidiana di Roma è data al senato e qui si nomina il pontefice massimo in modo del tutto libero. Nasce sempre dal senato la figura del Rex (non si segue la dinastia). Dal secondo re di Roma, Numa, si sviluppa un collegio di pontefici stabile da cui promana il pontefice massimo. È un periodo che si caratterizza per uno stretto legame tra vita terrena e divina.

Il letterato Varrone del 1° secolo afferma che il termine pontefice deriva dal latino pontem facere, letteralmente "costruzione del ponte"; di qui la letteratura, soprattutto tedesca, ha concluso che i pontefici fossero dei primordiali architetti: si tratta di costruttori di edifici verticali che collegavano il terreno al divino. Ma non solo: la riva destra del Tevere è considerato territorio nemico e a tal proposito le fonti ci dicono che la prima forma di opera del pontefice era quella di costruire ponti per collegare le due rive e scendere in guerra verso il territorio nemico. La presenza dei pontefici era percepita come quella di coloro che stabiliscono quando occorresse andare in guerra e quando no: sono interpreti della divinità, ma questa interpretazione veniva messa al servizio di scelte pratiche.

La divinità assicurava la giustezza di una scelta attraverso l'esplorazione di segnali fisici della natura come le viscere degli animali e il volo degli uccelli. I pontefici erano coloro a cui veniva consegnato il compito della traduzione del linguaggio divino nel linguaggio umano. Non solo, erano anche interpreti e creatori del diritto stesso: li troviamo nei processi e nei primi atti negoziali. In questo periodo non esiste ancora il fenomeno obbligatorio, tutto è calcolato su schemi di appartenenza. In quest'epoca esiste una unica forma di proprietà, il mancipium: deriva da manus - capere, letteralmente "afferrare con la mano", e indica un potere assoluto esercitato da un soggetto nei confronti di un oggetto. Unico titolare del mancipium delle origini era il pater familias, nonché unico soggetto del diritto.

Questo rapporto proprietario di carattere assoluto, quasi fisico, si espleta sulle res mancipi (le cose che formano oggetto del mancipium delle origini). Troviamo a tal proposito una sorta di piramide con al vertice il padre di famiglia, con al suo interno anche elementi umani e oggetti in senso stretto. Al primo posto dopo il padre troviamo i figli maschi che sono in potestà del padre e otterranno la soggettività giuridica solo nel momento in cui il padre di famiglia morirà (se sono più figli maschi, questi si trovano in un consorzio/condominio sui beni familiari): non ci sono norme limitative del diritto del padre, anche nei confronti del figlio, viene chiamato ius vitae ac necis (è il potere di fare ciò che si vuole con la cosa di proprietà, anche distruggerla); con il corso del tempo si capisce che ci si sta rivolgendo a un futuro padre di famiglia e il figlio assume sempre maggiore importanza.

Gli altri membri della famiglia sono i nipoti maschi, la moglie, la figlia (che spesso transitava dal nucleo familiare del padre a quello del marito - matrimonio cum manu), poi troviamo la linea collaterale. Troviamo infine gli oggetti in senso stretto: la domus (casa) circondata da un terreno chiamato heredium (è la terra distribuita ai vari padri di famiglia che serve al sostentamento della famiglia stessa), gli animali da soma, gli animali da cui si ricavano alimenti di sostentamento per la famiglia, gli attrezzi per la coltivazione della terra e in ultima istanza troviamo gli schiavi, la vera forza lavoro che caratterizza l'economia schiavista di Roma. Tutto ciò che non sono res mancipi sono res nec mancipi, oggetto di possesso (situazione di fatto non prevista dall'ordinamento).

L'attenzione era esclusivamente sulle res mancipi: il fatto di essere mancipi era il centro del mondo dell'epoca. La piramide costituisce uno schema chiuso: le nuove cose che arrivano a Roma, anche se importanti, come per esempio la moneta, saranno catalogate subito come res nec mancipi. Il catalogo non doveva essere toccato in alcun modo, rappresentava la società romana delle origini, i quiriti, i fondatori di Roma. Con la formazione del dominium ex iure quiritium (la proprietà dell'età repubblicana) si avrà una nuova proprietà caratterizzata dall'assolutezza del rapporto come il mancipium, con una differenza sostanziale: non è limitato alle res mancipi ma si estende alle res nec mancipi, amplia dunque il suo ambito oggettivo. In merito a ciò interviene la giurisprudenza. Il collegio dei pontefici si muove sulla creazione di atti negoziali (non proprio contratti, creati dal giurista Labeone nel 1° secolo, quelli consensuali: compravendita, mandato, locazione e società - contratti sinallagmatici).

La giurisprudenza crea la mancipatio: negozio di alienazione di una res mancipi da un padre di famiglia ad un altro padre di famiglia. Simultaneamente disciplina anche i processi: prima del processo delle legis actiones previsto dalla legge delle 12 tavole, e in particolare prima della legis actio sacramenti in rem (per verificare il possesso legittimo o meno - conflitti su schemi di appartenenza - si basa su un sacramento, una scommessa - è un processo falsato), trovavamo un'altra modalità di risoluzione delle controversie. Nel momento in cui nasce un conflitto le parti si riuniscono dinanzi al pontefice con la cosa oggetto di controversia: una delle parti fa un'affermazione di proprietà, una rivendica, l'altro fa la medesima e opposta dichiarazione, la controrivendica. Nella mancipatio alienante e acquirente si trovano dinnanzi alla cosa con il bronzo non coniato (corrispettivo). L'acquirente muove verso la cosa e afferma che sia di sua proprietà come nel caso del processo, essendo disposto a pagare per mezzo del bronzo non coniato. Ciò fa capire che la giurisprudenza pontificale, simultaneamente, opera sullo schema negoziale e sullo schema processuale.

Quando arrivò la legge delle 12 tavole non si creò nulla di nuovo, ma riorganizzò le consuetudini antiche manipolate dal collegio pontificale. Non esiste in quest'epoca la garanzia dell'obbligo di motivazione della sentenza (ragionamento alla base della soluzione del processo nella sentenza): i pontefici, quando sono al cospetto delle parti in una lite, emettono responsi che non sono motivati, sia in ambito processuale, sia in ambito sostanziale (creazione degli atti). In presenza di un diritto solo orale questa situazione rappresenta un motivo fortissimo di sofferenza sociale: i pontefici possono concludere un processo come vogliono senza che la parte soccombente possa fare alcunché. Non solo non esiste l'appello, ma nemmeno una revisione dei fatti in quanto non c'è l'iter che ha condotto il pontefice alla sentenza: ciò ha dato vita a un giudizio di parte.

Il processo delle origini era un processo essenzialmente per i benestanti (non c'è motivazione della sentenza e vi è una sfida economica). Le fonti affermano che i pontefici avevano scritturazioni che indicavano come si dovesse svolgere il processo e questo monopolio del diritto giurisprudenziale, secondo la giurisprudenza, non fosse accessibile a tutti (si sarebbe interrotto il dominio sacrale della giurisprudenza nel momento in cui un soggetto li avrebbe resi pubblici secondo la leggenda).

Il colpo per eccellenza a questa struttura della interpretazione pontificale si ha con l'emanazione della legge delle 12 tavole nel 450/451 a.C. (5° secolo a.C. - data assolutamente attendibile). La legge delle 12 tavole ha una storia innanzitutto politica, poi giuridica: vi erano conflitti tra patrizi e plebei e si ebbe la secessione della plebe (rappresentavano quasi tutto l'esercito romano - ritirata sul monte Aventino in cui avesse provveduto ad una propria organizzazione politico-costituzionale).

Il tribuno della plebe

Il tribuno della plebe è stato il personaggio cardine della vita e delle rivolte plebee: osservando i cambiamenti nella luce della giornata nelle diverse stagioni e la terra che prima era ghiacciata e indebolita mentre poi inizia la sua rinascita, si procedette al culto del dio Sole e alla dea della terra Cerere, una dea che faceva la differenza tra la vita e la morte, posto convenzionalmente al 25 dicembre (giorno da cui aumenta gradualmente la luce solare). Era la dea che proteggeva la plebe, il tribuno è protetto da Cerere. Chiunque avesse messo a morte il tribuno poteva essere ucciso da chiunque legittimamente per placare l'ira della dea. Il tribuno è colui che chiede le rivendicazioni plebee:

• Problema della distribuzione delle terre: quando si sottraevano le terre ai nemici sconfitti in guerra queste devono essere divise tra tutti, dunque anche tra i soldati, e non solo tra i padri di famiglia patrizi. La questione agraria però non venne mai risolta;
• Abolizione della schiavitù per debiti: se un plebeo non avesse restituito quanto ricevuto in prestito non doveva essere più soggetto a schiavitù dal suo creditore. Il nexum è stato abolito nel 326 a.C. con la lex Petelia Papiria (il piano inferiore delle abitazioni era spesso un vero e proprio carcere e il debitore era tenuto fisicamente in catene);
• Abolizione del divieto di matrimoni misti: i plebei chiedevano l'abolizione del divieto di connubio tra plebei e patrizi. Il divieto venne ufficialmente abolito dalla lex Canuleia del 445 a.C.

Il conflitto assume toni esasperati: i patrizi reagiscono e i plebei comprendono che non si possono porre in essere sempre guerre civili e allora questi ultimi chiedono di creare leggi comuni favorevoli per tutti all'insegna della concordia nelle reciproche posizioni. Si decise di procedere in questa direzione, ma per i patrizi occorreva un nuovo organismo creato solo da patrizi, i plebei acconsentono. Gli uomini che i patrizi presentano appaiono equilibrati. Ci dice lo storico Livio (2° secolo d.C) che allora fu mandata in Grecia un'ambasceria di 3 uomini: la Grecia era famosa per leggi ispirate e giuste emanate da un legislatore chiamato Solone. Solone di Atene governò con equilibrio e senso di giustizia. Questi ambasciatori si ritrovarono per mesi a studiare ad Atene e fino a quando, nel 452 a.C., fanno ritorno a Roma.

Decemvirato e le 12 tavole

Tutto il popolo riunito in assemblea venne informato di quanto da loro appreso e venne creato il primo decemvirato (organismo formato da 10 uomini) che aveva il compito di creare questa nuova disposizione legislativa. La storia racconta che ci fu un anno di lavoro: affinché i decemviri non fossero influenzati, tutti gli altri organi furono sospesi. Dopo un anno di lavoro il collegio decemvirato produsse 10 tavole di leggi: erano scritte o sul bronzo o sul legno, ma non sopravvissero perché esposte all'aperto. Le conosciamo perché venivano insegnate a memoria ai bambini, dunque erano tramandate oralmente. Cicerone chiama questo insieme di leggi il carmen necessario, proprio perché si imparava a memoria come una poesia. Queste 10 tavole vennero esposte in pubblico all'assemblea prima della loro approvazione. Il popolo riunito in assemblea applaude alle 10 tavole nonostante il fatto che le 3 richieste fatte non erano state esaudite: questo perché ci fu una regolamentazione per iscritto del processo, significava aver raggiunto una delle garanzie principali per un popolo, un processo imparziale.

La differenza tra categorie di persone viene meno in quanto si applica la medesima legge, soprattutto in sede processuale, luogo della giustizia. Si è creata l'uguaglianza processuale. Fu sentita come una grandissima concessione perché si assecondava una esigenza fondamentale della plebe, il "giusto" processo. Il diritto scritto assicura una riduzione dell'arbitrarietà. Alcuni tribuni della plebe decidono di voler continuare questa esperienza e vogliono formare un decemvirato mediante la sospensione di tutti gli altri organi (avrebbe potuto assumere il potere tutto su di sé). Illusero il popolo sul fatto che occorressero altre leggi e crearono un decemvirato tutto a composizione plebea. Durante il periodo di lavoro vi furono soprusi di ogni genere, guerre civile. Dal punto di vista giuridico questo organismo uscì con due tavole, le cosiddette tabule inique: pare contenessero disposizioni a sfavore dello stesso popolo romano. Furono esposte al pubblico per essere lette dinnanzi al popolo riunito in assemblea per approvarle. Le stesse furono approvate, ma gli storici si chiesero come fosse possibile: Livio ci dice che nello stesso momento in cui furono esposte le tavole si sparse la notizia della dichiarazione di guerra da parte del popolo celtico. Non conosciamo esattamente il contenuto di queste tavole. Queste leggi creano una frattura nell'ordine sociale che porterà alla fine dell'epoca monarchica e al principio dell'epoca repubblicana con una rivolta nel 509 a.C con la quale si avrà la cacciata di Tarquinio il Superbo (l'ultimo re di Roma).

La legge delle 12 tavole completò questo processo perché portò avanti l'idea di sfaldamento del privilegio nella gestione del diritto tra i privati. Venne segnato un importante passaggio, il momento della laicizzazione della giurisprudenza: è un termine usato per intendere il fatto che prima giuristi fossero solo i pontefici, ma da questo momento l'essere giurista divenne un ruolo anche per coloro che non necessariamente erano pontefici. La plebe inizia a inserirsi nelle varie cariche tra cui il collegio pontificale e arrivarono ad assumere anche la posizione di pontefice massimo. Nonostante ciò i pontefici continuano a interpretare il diritto e ad adattare il diritto precedente.

Caso emblematico è quello dell'emancipatio: era un fenomeno di adattamento funzionale, vale a dire che si utilizza uno schema negoziale già esistente, con una precisa finalità, e lo si adatta per raggiungere una finalità diversa. La mancipatio venne adattata nell'emancipato, un negozio che permetteva la liberazione del figlio dalla potestà del padre che avveniva con la vendita del figlio 3 volte ad un altro soggetto (adoptio). Viene reinterpretato funzionalmente un negozio già esistente per uno scopo diverso, quello della liberazione del figlio dal padre. È un primo fenomeno di finzione. Non è sempre necessario creare nuove regole, ma spesso a Roma si aveva un diritto nuovo rielaborando regole precedenti: i romani fanno ciò nei confronti di istituti antichi verso cui nutrono grande rispetto. Questo è un primo apporto della giurisprudenza pontificale. Altro esempio è dato dal negozio verbale per eccellenza, la sponsio: utilizzava il verbo solenne "spondere" e per questo non accessibile agli stranieri (un soggetto si obbligava nei confronti un altro mediante la pronuncia delle certa verba); si è resa accessibile agli stranieri semplicemente mutando la formula con il verbo "promittere", verbo non sacrale, facendolo divenire a tutti gli effetti un istituto di ius gentium.

Passaggio dalla giurisprudenza arcaica alla giurisprudenza pre-classica - fase intermedia

La nuova giurisprudenza rompe la segretezza della giurisprudenza arcaica. Ci sono varie tappe che favoriscono questo processo di rottura di questo monopolio segreto che introducono un nuovo modo di essere giurista.

Plebiscito → la plebe si era ritirata sul monte Aventino e si era data una sua organizzazione con propri provvedimenti normativi: mentre i comizi centuriati, organizzati dai patrizi, votavano per le leggi generali, la plebe votava propri plebisciti. Il plebiscito non viene riconosciuto dai patrizi dal punto di vista giuridico all'inizio, dunque non si sentono vincolati al rispetto di questi e restano solo una manifestazione di volontà della plebe. Il tribuno della plebe difende le istanze plebee presso i patrizi dunque difese anche i plebisciti: piano piano i plebisciti penetrano nella società romana e vengono percepiti come sempre più vincolanti, fino a quando nel 3° secolo a.C., con la Lex Hortensia la quale dichiarò ufficialmente l'equivalenza tra leggi pubbliche e plebisciti. L'unica differenza sta nel fatto che il plebiscito è ancora proposto soprattutto dalla parte plebea, ma una volta approvate da tutto il popolo diventava una legge vincolante per tutti. Segna una svolta radicale.

Nel 300 a.C. viene emanato un plebiscito importante, il plebiscito Ogulnio, dal nome di colui che lo propose: si stabilì che i pontefici potessero anche essere dei plebei. Internamente accade che questa situazione porta al fatto che sempre più persone si interessano al diritto. A lungo, anche dopo l'emanazione delle 12 tavole, la giurisprudenza rimase a lungo pontificale anche se con il tempo questa situazione si evolve.

Un giurista del 2° secolo a.C. chiamato Pomponio viene ricordato per un'opera chiamata Enchiridion (deriva dal greco: “en” vale a dire “in” e “chiridion” che deriva da “cheir” che significa mano). Pomponio racconta come il diritto abbia iniziato a diffondersi tra il popolo e come la giurisprudenza abbia evitato di rimanere esclusiva dei pontefici, rendendola accessibile a un più vasto pubblico.