Riassunto esame Diritto romano, Prof. Frunzio Marina, libro consigliato Il metodo della giurisprudenza romana, L. Raggi

Il metodo della giurisprudenza romana

Si affronta il modo in cui i giuristi hanno lavorato. Dobbiamo però sempre fare i conti con il fatto che il diritto romano è un sistema aperto. Mentre il nostro sistema statutario è chiuso o perché ha degli statuti, delle regolamentazioni scritte che lo rendono un sistema più rigido con meno spazio all’elaborazione del diritto come avveniva a Roma.

L’ordinamento anglosassone è anche un sistema casistico con delle differenze rispetto al sistema romano. Questa distinzione risale in maniera particolare ad uno studioso tedesco che si chiama Esser che teorizzò questa distinzione nel 1956, parlandone in una sua famosa opera chiamata principio e norma. Questa distinzione ha condizionato molto gli studi dei sistemi giuridici perché ci si è posti sempre il problema di individuare se il sistema giuridico fosse aperto o chiuso per andare poi a far derivare le rispettive distinzioni del modo di operare da parte dei giuristi.

Questa distinzione ha avuto il pregio di aver illuminato su questa differenza ma anche la pecca di voler sempre applicare la distinzione a questi sistemi. Il sistema giuridico romano aperto non può essere però inteso in un’accezione molto rigida, perché degli spazi di normatività esistono anche nei sistemi aperti. Infatti, nel sistema inglese abbiamo un sistema giuridico aperto di common law, dove in realtà però abbiamo interi settori del diritto anglosassone che sono però disciplinati da norme codificate, fermo restando che la caratteristica prevalente del sistema è di essere un sistema aperto.

Nel corso del tempo il criterio distintivo dei sistemi di common law è stato mitigato. Quindi anche i sistemi chiusi in parallelo presentano degli spazi di originalità e interpretazione libera del diritto. Questa distinzione non ci dice tutto fino in fondo dei metodi usati per quel sistema, non è definitiva del modo di lavorare rispetto al diritto. Il tutto ha portato a dei metodi di analisi diversi: uno assiomatico e uno topico a seconda che ci si trovi in un sistema aperto o chiuso.

Sistemi chiusi e metodo assiomatico

• Sistema chiuso – Metodo assiomatico: questo procede per deduzione, si parte da un concetto fondamentale dal quale fa derivare a cascata tutta un’altra serie di concetti, è tipico dei sistemi chiusi, si può lavorare solo per deduzione ma non si possono creare spazi nuovi.

Sistemi aperti e metodo topico

• Sistema aperto – Metodo topico: è il metodo che lavora per problemi, non parte da concetti prefissati ma parte dall’assunzione di una serie di situazioni di carattere problematico e si fonda su questi topoi (Locus latino, luogo comune, ovvero un assunto generalmente accolto da tutti). È un modo di ragionare anche filosofico, sono tutti metodi che vengono importati dalla Grecia, da Aristotele che si muoveva proprio attraverso questa impostazione di ragionamento.

Comunque, il ragionare per problemi sarebbe tipico di un sistema aperto, dove non si hanno concetti già fissati, ci si può muovere liberamente all’interno.

Questa teoria ha trovato poi ulteriori difficoltà da parte degli studiosi di diritto romano, su un’applicazione della stessa al diritto romano. Questo perché il giurista romano parte dal caso concreto, è da qui che si muove. In questo sistema che vede molto spazio è lasciato all’argomentazione filosofica con cui vengono esaminati i concetti ed i problemi, cosa che noi con il diritto romano non troviamo mai. Il giurista nel diritto romano non spiega perché siamo arrivati ad una certa soluzione. Il giurista passaggio dopo passaggio ritiene di dover dare quella soluzione.

Questa è una soluzione che deriva un po' dalla giurisprudenza dei pontefici (caratteristica di fondo della loro interpretazione era proprio il fatto di non dover motivare il perché di quella decisione). Il giurista ricordiamo è circondato da una sua auctoritas ovvero quel prestigio che lo circonda, è un’autorevolezza quasi sacra che gli deriva dal fatto che i primi giuristi erano uomini che si ponevano a metà tra l’uomo e il divino.

Quindi anche quando siamo in periodi di una maggiore razionalizzazione del diritto, dove potrebbe trovare spazio l’idea di un’argomentazione o ragionamento giuridico, non indugiano più di tanto perché non reputano che sia un loro compito. La giurisprudenza romana è una classe sociale elevata aristocratica che ritiene di essere essa stessa il diritto e che si perderà quando ci sarà l’affermazione piena del potere imperiale.

Difatti solo nel 2 secolo d.C., troveremo la motivazione nei pareri dei giuristi, ovvero nel bel mezzo del periodo imperiale, quindi per far valere la sua interpretazione del diritto il giurista dovrà iniziare a dare motivazione, perché il fulcro del diritto si è spostato verso l’imperatore (ricorda Labeone e Augusto). Tutto ciò è importante per spiegare anche un altro fenomeno, difatti nell’ambito del diritto privato le leggi erano molto poche, e questa è una cosa molto interessante (ricordiamo che le leggi venivano proposte dai magistrati, consoli, pretori, membri del senato e venivano poi votate dalle assemblee che avevano però un peso dei voti diverso soprattutto nelle prime classi di censo, non era un sistema democratico e vedeva privilegiare le persone più abbienti, tuttavia tale sistema era totalmente inutilizzato per via della presenza dei giuristi).

Troveremo delle leggi di diritto privato romano a (secondo gli studi circa 20) quando si arriva ad uno scontro politico sociale, ad esempio scontro tra classi sociali su una certa norma, spesso culminava anche in fenomeni più gravi e quindi la votazione della legge sembrava essere più uno strumento per porre a fine i conflitti tra magistrature o perché vi fossero tensioni sociali. Per le creazioni del diritto c’era bisogno dei giuristi, non della legge.

La giurisprudenza aveva dunque un ruolo fondamentale da rendere inutile l’emanazione della stessa. L’unica grande...