Riassunto esame diritto regionale e degli enti locali, Prof.ssa Specchia, libro consigliato Diritto degli enti locali, 14edizione (2014), Staderini, Caretti e Milazzo

Diritto degli enti locali

F. Standerini, P. Caretti, P. Milazzo (14esima edizione-2014)

Capitolo 1. Profili generali della materia

1. Nozione di ente pubblico: la concezione tradizionale e quella moderna

La dottrina tradizionale individua l’elemento caratterizzante la figura dell’ente pubblico nel suo collegamento con lo Stato. Saranno enti pubblici quelli che lo Stato abbia in un certo senso “delegato” ovvero quelli che possono ritenersi operanti nell’interesse o al servizio dello Stato. I principali tra gli enti pubblici sono i comuni e le province: enti deputati alla pari dello Stato alla cura di interessi generali e dotati di poteri di imperio.

Successivamente fu esteso il concetto di ente pubblico alle opere pie, ai consorzi di bonifica o di irrigazione, alle camere di commercio, alle casse di risparmio e previdenza e a qualche altra istituzione similare. È stato dopo la prima guerra mondiale che la categoria degli enti pubblici ha assunto caratteristiche del tutto nuove e diverse da quelle originali: hanno visto la luce i primi enti parastatali (enti nazionali cui sono affidate funzioni statali in settori specifici) ed enti pubblici economici, creati per agire come imprenditori privati.

Individuare l’elemento di collegamento tra lo Stato e gli enti pubblici e, quindi, il carattere o i caratteri distintivi di questi ultimi, ha spinto la dottrina ad elaborare diverse teorie che sono risultate più o meno vulnerabili. Mentre la giurisprudenza si ispira ad una concezione eclettica, che tende a vedere nei singoli caratteri posti a base delle differenti teorie soltanto indici di pubblicità, la dottrina moderna ha dato un indirizzo diverso alle ricerche in materia.

Una volta ammesso che un ente è pubblico, non tanto a causa dei particolari rapporti che intrattiene con lo Stato-persona, ma bensì in forza della particolare posizione riconosciutagli dall’ordinamento generale, si ritiene di poter individuare i tratti caratteristici di una regolamentazione pubblicistica in tutti quegli elementi dai quali discenda il dovere istituzionale di agire per la cura di un interesse collettivo.

Ne consegue che l’indice di riconoscimento più sicuro è dato dalla stessa qualificazione legislativa di un ente come pubblico. L’assunto che la qualificazione legislativa rappresenti un criterio sicuro di individuazione della natura pubblica di un ente è stato messo, almeno parzialmente, in discussione dalla giurisprudenza costituzionale, in particolare dalle sentenze n. 396/1988 e n. 466/1993.

2. Principali classificazioni degli enti pubblici: rilevanza della distinzione tra enti dipendenti ed enti indipendenti

Con l’entrata in vigore della Cost. repubblicana, la prima distinzione che si impone è quella tra enti pubblici che godono di garanzia costituzionale ed enti pubblici ignorati dalla Costituzione: mentre i secondi, in genere, come qualsiasi persona giuridica, possono essere istituiti e soppressi con legge o con atto amministrativo in base alla legge, l’esistenza dei primi, in quanto garantita dalla Costituzione, non può essere posta in discussione dal legislatore ordinario, se non mediante il procedimento di revisione della Costituzione medesima.

Un’altra distinzione di particolare importanza è quella tra enti territoriali e istituzionali. I primi (comuni, province, regioni) sono costituiti da tutti gli appartenenti ad un determinato territorio, che ne rappresenta elemento costitutivo e parte integrante, laddove invece per i secondi (istituzioni assistenziali, ordini professionali, enti turistici, ecc), il territorio rappresenta solo il limite spaziale per l’esercizio delle funzioni di loro competenza.

Si distinguono, poi, enti pubblici necessari e non necessari, a seconda che l’ente debba esistere ovvero la sua esistenza sia facoltativa. Tra gli enti locali sono necessari gli enti territoriali, le camere di commercio, gli ordini professionali; tra gli enti facoltativi, si pensi alle istituzioni professionali, ai consorzi non obbligatori, ecc. Questa distinzione non deve essere confusa con l’altra tra enti ad appartenenza necessaria ed enti ad appartenenza facoltativa: ai primi si deve aderire necessariamente, mentre ai secondi l’adesione è volontaria.

Frutto di quell’indirizzo della dottrina più recente di procedere ad analisi e distinzioni nell’ambito della categoria di ente pubblico, è l’avere individuato la categoria degli enti strumentali o ausiliari dipendenti da contrapporsi agli enti autonomi o indipendenti.

Si è cominciato col fornire di autonomia patrimoniale e contabile organi particolari denominati istituti pubblici, aziende autonome, casse autonome e così via. Si è, poi, passati alla figura dotata di personalità giuridica, e, quindi, fruente non solo di una più o meno ampia autonomia di gestione, ma anche della titolarità di diritti, doveri, obblighi e potestà. Esempi di organi forniti di personalità giuridica, si possono citare il consiglio nazionale delle ricerche, l’azienda per le foreste demaniali e gli istituti di istruzione tecnica e professionale con distinta personalità giuridica.

Con la creazione dell’ente strumentale, questo processo di differenziazione o decentramento nell’ambito dell’unitaria organizzazione statuale compie un ulteriore conclusivo passo avanti. Così come l’organo-persona giuridica anche l’ente strumentale cura gli interessi dell’ente principale, ma li cura agendo in nome proprio e quindi, imputando a se stesso le conseguenze dei propri atti. È l’ente principale che nomina gli amministratori dell’ente strumentale, ne approva il programma di azione, esercita controlli al fine di garantire il perseguimento degli obiettivi istituzionali e l’osservanza delle direttive impartite.

Tra gli enti strumentali tipici dello Stato: l’istituto nazionale di statistica, la cassa depositi e prestiti, l’ufficio italiano cambi. Ente strumentale del comune è l’azienda speciale; propri enti strumentali può creare la regione nell’ambito delle funzioni di competenza.

Nettamente contrapposti agli enti strumentali sono gli enti autonomi, che adempiono alle proprie funzioni, nell’ambito della legge, con piena libertà di indirizzo politico-amministrativo. Mentre l’ente strumentale deve seguire le direttive che alla sua azione ha dato l’ente principale, l’ente autonomo può anche comportarsi, nel concreto svolgimento delle sue attribuzioni, secondo indirizzi ed ispirazioni politiche e amministrative divergenti da quelli seguiti dagli organi statali (e regionali).

La dottrina ha operato diverse distinzioni anche tra gli enti dipendenti; tra questi meritano una menzione particolare, come categoria a sé stante, gli enti pubblici economici. Si tratta di enti che operano in regime di concorrenza e su un piano di parità con gli imprenditori privati: essi agiscono secondo gli schemi del diritto privato ed il rapporto d’impiego del loro personale ha natura privatistica ed è disciplinato dai contratti collettivi di lavoro. Secondo la dottrina prevalente, agli enti pubblici economici si contrappongono quelli autarchici.

3. La categoria degli enti locali nelle concezioni della dottrina e della giurisprudenza

Ogni ente può essere definito locale in quanto ha la sua sede o svolge la sua attività in certo luogo; anche lo Stato, che pur è per eccellenza l’ente non locale, si può riferire ad una certa collocazione territoriale. Agli enti locali si contrapporrebbero, quindi, oltre allo Stato, gli enti nazionali, detti parastatali, in quanto istituiti per svolgere e prestare, accanto allo Stato ed in luogo di esso, funzioni e servizi pubblici di interesse nazionale.

La dottrina più recente ha obiettato come esistano alcuni enti che non possono classificarsi né fra quelli locali, né fra quelli nazionali, in quanto pur risiedendo in una data città e provincia e svolgendo la loro attività a vantaggio dei rispettivi abitanti, estendono questa a qualunque persona, senza distinzione di origine e di residenza; sarebbero tali le università, accademie, biblioteche, ecc.

Agli autori del testo sembra che tale definizione non si vada a sostituire alla precedente, più antica, ma che sia solo una correzione del modo in cui era stata formulata; correzione facilmente attuabile riferendo la natura locale dell’ente allo svolgimento prevalente della sua attività entro una circoscrizione territoriale più ristretta di quella nazionale.

Più precisamente, è stato sostenuto che il carattere locale di un ente non può essere determinato esclusivamente sulla base dell’ampiezza della circoscrizione territoriale in cui opera, ma deve essere individuato con riguardo ai suoi compiti e agli interessi pubblici dei quali assicura il soddisfacimento. Se guardiamo all’uso fatto dal legislatore ordinario dell’espressione “enti locali”, non è difficile rilevare una molteplicità di significati che la stessa ha assunto nel linguaggio legislativo. Tale pluralità sembrerebbe rendere inutile continuare ad insistere su una particolare definizione di enti locali, tuttavia, però, la nozione tradizionale di ente locale può continuare a svolgere ancora una funzione non solo ai fini didattici, ma anche interpretativi, laddove non risulti da altri elementi l’intenzione del legislatore di adottare l’espressione con diverso significato.

4. Le varie concezioni dell’autarchia

Il termine autarchia ha avuto nelle diverse epoche varietà di significati dottrinali. La nozione di autarchia più seguita dalla moderna dottrina, è quella che la individua nella capacità riconosciuta a tutti o parte degli enti pubblici di amministrare gli interessi alla cui cura sono preposti, svolgendo un’attività avente gli stessi caratteri e la stessa natura dell’attività amministrativa dello Stato.

L’ordinamento giuridico riconosce agli enti autarchici la capacità di agire ponendo in essere atti aventi la stessa efficacia verso i destinatari e le stesse garanzie verso il potere giudiziario degli atti amministrativi statali. Tra le manifestazioni dell’efficacia degli atti amministrativi vi è la cosiddetta esecutorietà degli stessi che consiste nella possibilità di portarli ad esecuzione, allorché impongono doveri e restrizioni ai privati, anche contro la loro volontà e senza che sia necessario l’intervento dell’autorità giudiziaria.

In forza dell’autarchia, anche enti pubblici minori possono godere dei poteri autoritativi di cui è dotato lo Stato e attribuire ai propri atti quella particolare forza giuridica di cui abbiamo visto la manifestazione più rilevante. Vi sono però anche enti pubblici (gli enti territoriali) che espletano gran parte delle proprie funzioni secondo i modelli dell’attività di pubblica amministrazione; altri (gli enti di protezione sociale) che si avvalgono più limitatamente dei poteri autoritativi; infine, vi sono enti (gli enti pubblici economici) che agiscono quasi esclusivamente per raggiungere i fini loro assegnati, secondo gli schemi del diritto privato e solo eccezionalmente, per alcuni atti di cosiddetta alta amministrazione, si avvalgono dei poteri autarchici.

Alcuni della dottrina, ritiene che l’autarchia sia un connotato essenziale della personalità pubblica; altri, invece, contrappongono agli enti autarchici gli enti pubblici economici, avuto riguardo al loro modo normale di agire, e, comunque, negano che vi siano valide ragioni per limitare la nozione di ente pubblico a quella di ente autarchico.

5. Principali significati del termine autonomia: autonomia normativa

Il termine autonomia viene usato in due significati principali, sintetizzabili nelle due espressioni di autonomia normativa e autonomia organizzatoria. Vediamo la prima.

Il primo significato, tradizionale ed etimologicamente più valido, va sotto il nome di autonomia normativa: autonomia è la capacità riconosciuta ad un ente di costituire il proprio ordinamento mediante l’emanazione di norme aventi la stessa natura e la stessa efficacia della normazione statale.

Come l’autarchia è la capacità di un ente di amministrare i propri interessi ponendo in essere un’attività amministrativa avente i caratteri della pubblica amministrazione in senso oggettivo; pertanto le norme di autonomia godono delle stesse proprietà delle norme giuridiche statali. L’inosservanza della norma può dar luogo a ricorso alla corte di cassazione per violazione di legge; così come la norma di autonomia illegittima può essere annullata, se dedotta presso giudice ordinario solo disapplicata.

Non vanno confuse le norme espressione di autonomia, con le norme interne che qualsiasi istituzione, in forza del proprio potere di auto-organizzazione, può emanare. La differenza sostanziale sta nel fatto che, mentre le prime sono operanti nell’ordinamento generale dello Stato, le seconde hanno vigore solo nell’ambito dell’ordinamento particolare dal quale promanano. Esempi di norme interne sono i regolamenti universitari, i regolamenti interni delle camere, i regolamenti di musei e biblioteche.

Non si deve però cadere nell’equivoco di considerare fonte di autonomia ogni regolamento di ente autonomo. In merito all’autonomia normativa, occorre precisare:

• I soggetti che ne sono titolari: l’autonomia normativa compete nel nostro ordinamento solo a quei soggetti cui è stata attribuita con apposita norma: gli enti territoriali, le autorità amministrative indulgenti e molti enti nazionali ne sono titolari sulla base di esplicite disposizioni costituzionali o legislative.
• Le fonti: gli atti di manifestazione dell’autonomia sono di diversi tipi:
  • Statuti, leggi e regolamenti regionali: costituiscono la più alta espressione di autonomia normativa; queste fonti sono sempre state oggetto di esame separato rispetto alle trattazioni dedicate alle altre manifestazioni dell’autonomia normativa.
  • Statuti e regolamenti degli enti minori: gli statuti contengono la disciplina della struttura fondamentale dell’ente e l’indicazione dei fini da perseguire; i regolamenti disciplinano singoli aspetti dell’organizzazione dell’ente (regolamenti di organizzazione); contengono la disciplina del rapporto d’impiego del personale (regolamenti organici e del personale); disciplinano la prestazione dei servizi dell’ente o le materie di competenza.

Le fonti normative d’autonomia, in quanto equiparate agli atti normativi statuali, ricevono una precisa collocazione nell’ambito della gerarchia delle fonti di diritto. Gli statuti sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale o nel Bollettino della regione, a seconda che l’autorità competente per il controllo sia quella statale o regionale; i regolamenti sono pubblicati, di regola, mediante affissione agli albi dei rispettivi enti. L’entrata in vigore decorre dalla data di pubblicazione, salvo che non sia previsto un periodo di vacatio.

6. Autonomia organizzativa e autonomia politica

Quello dell’autonomia organizzativa ha un fondamento etimologico che solo di recente è stato accolto dalla dottrina, ma corrisponde ugualmente ad uso comune assai antico e che ha finito con l’essere condiviso dallo stesso legislatore.

L’autonomia organizzatoria può assumere molteplici aspetti:

• Autonomia contabile: per designare la capacità riconosciuta ad alcuni uffici di provvedere all’erogazione delle spese di competenza mediante una procedura più snella di quella normale; si indica anche la prerogativa riconosciuta agli organi costituzionali di provvedere alle loro spese, nei limiti dei fondi annualmente stanziati in bilancio.
• Autonomia finanziaria: si ha quando ad un organo è riconosciuta la possibilità di percepire e amministrare direttamente dei proventi della propria attività, anziché farli affluire al bilancio dello Stato o dell’ente minore. La Legge n. 1041/71 ha cercato di porre ordine nella materia: essa ha distinto, le gestioni fuori bilancio autorizzate da disposizioni speciali di legge da quelle non autorizzate ed instauratesi di fatto, sulla base per lo più di circolari o atti interni di servizio. Le prime sono state conservate; per le seconde fu stabilito che tutte le entrate percepite al riguardo dovevano essere versate in tesoreria entro 30 giorni ed imputate al bilancio dello Stato.
• Autonomia di gestione: è la forma più complessa di autonomia organizzativa, e si ha quando l’ufficio autonomo ha un bilancio separato, un proprio patrimonio ed un proprio personale ed amministra direttamente le proprie disponibilità finanziarie.

L’autonomia organizzatoria, negli aspetti menzionati, si riferisce ad organi dello Stato e degli enti minori, non ad enti considerati nei loro rapporti con enti sovraordinati. Infatti, per un ente pubblico, il riconoscimento della titolarità di propri proventi finanziari, di un proprio patrimonio, non significa attribuzione di una posizione di privilegio e, comunque, differenziata rispetto alla posizione normale degli enti pubblici.

Quando l’autonomia organizzatoria viene riferita a persone giuridiche pubbliche, essa serve ad indicare una posizione di indipendenza e viene intesa, come autonomia di indirizzo politico-amministrativo. Negli ordinamenti moderni, gli enti pubblici minori devono, di norma, sottostare all’indirizzo imposto dallo Stato o da altro ente territoriale; pertanto, l’attribuzione ad alcuni enti del potere di determinarsi anche in contrasto con l’indirizzo de...