Riassunto esame diritto pubblico, prof Sterpa, libro consigliato Norma e ordinamento costituzionale. Appunti per le lezioni

Capitolo 1: La costituzione e il diritto costituzionale

La prima costituzione moderna entra in vigore nel 1787 negli Stati Uniti d'America. Tutte le costituzioni di questo periodo hanno in comune le finalità: la limitazione del potere e la garanzia dei diritti fondamentali. Nascono per contrapporsi allo stato assoluto, le cui caratteristiche erano:

• Lo stato si identifica con il sovrano;
• Le regole dell'ordinamento statale sono emanate dal sovrano;
• Il sovrano è Legibus Solutus, ovvero privo di ogni regola;
• Le limitazioni del potere sovrano, sono autolimitazioni del sovrano stesso.

Le costituzioni sono documenti formali, scritti e contenenti precetti normativi. Nell'ordinamento inglese, questi principi si realizzano prima del 18^o secolo, in assenza di un unico documento formale come la costituzione, ma sulla base di norme fondamentali scritte e consuetudinarie; già nel 1215, infatti, con la concessione della Magna Charta Libertatum da parte del re Giovanni, l'Inghilterra inizia il suo processo costituzionale e vede nascere il primo embrione di parlamento, ovvero il Concilium, formato da proprietari terrieri.

La caratteristica delle costituzioni è quindi quella di avere un contenuto determinato nelle linee essenziali. Le costituzioni concesse da un sovrano assoluto, portavano alle monarchie costituzionali e prendono il nome di costituzioni ottriate; quelle decise da un'assemblea costituente invece portavano allo stato repubblicano.

Tipi di potere

Ci sono due tipi di potere:

• Potere costituente, che è il potere di fare la costituzione ed è un potere originario, ovvero che si esaurisce una volta emanata la costituzione;
• Potere costituito, ovvero disciplinati e previsti dalla costituzione, come ad esempio il potere di revisione costituzionale, cioè quello di modificare i contenuti della costituzione.

Significati del termine "costituzione"

Il termine costituzione, può assumere diversi significati:

• Costituzione formale, che concepisce la costituzione come documenti solenni e formali a contenuto determinato;
• Costituzione sostanziale, nella quale possono individuarsi un insieme di norme scritte, come nel caso dell'Inghilterra;
• Kelsen, giurista di inizio '900, afferma che la costituzione è l'insieme di norme sulla normazione generale, ed identifica il diritto con un sistema di norme; quindi lo stato è ordinamento giuridico quindi in quanto insieme di norme, ed una norma è valida in quanto l'ordinamento giuridico riconosce tale norma come parte dell'ordinamento stesso;
• Costantino Mortati, in pieno regime fascista, afferma che ogni costituzione rappresenta la scelta del regime politico, ogni regime politico ha dei fini particolari, l'insieme di questi fini è quella che Mortati definisce costituzione materiale.

Classificazione delle costituzioni

Le costituzioni possono poi essere classificate:

• Rigide o flessibili, quelle flessibili sono modificabili con legge ordinaria del parlamento; quelle rigide, per essere modificate, hanno bisogno di un procedimento aggravato, che deve ritenersi requisito essenziale della rigidità della costituzione;
• Scritte e non scritte, nelle prime è presente un documento solenne e formale quale la costituzione, nelle seconde invece questo documento è assente e le norme fondamentali sono contenute in documenti scritti, leggi e consuetudini, come nel caso dell'Inghilterra;
• Brevi o lunghe, in quelle brevi ci sono solo i diritti fondamentali, mentre in quelle lunghe ci sono anche norme sull'organizzazione dei poteri e sulla garanzia dei diritti;
• Garantite e non garantite, per garanzia costituzionale, si intende la previsione di un controllo politico e/o giuridico sul rispetto della costituzione; le garantite quindi prevedono un controllo sul legislatore ordinario, ritenendo che non possa violare le regole dell'ordinamento costituzionale; i meccanismi con i quali si esercita il controllo sono due, il primo è il controllo diffuso tipico degli USA, dove ciascun giudice esercita il controllo sul rispetto della costituzione, il secondo è il controllo accentrato, tipico degli stati europei dove il controllo è affidato ad un organo apposito chiamato corte o tribunale costituzionale.

Capitolo 2: Lo stato nella governance multilivello

Santi Romano, diversamente da Kelsen, ritiene che l'ordinamento giuridico non sia soltanto un sistema normativo ma un'istituzione, ovvero una comunità organizzata dotata di regole che definiscano i rapporti tra i suoi componenti, ovvero norme che la rendono appunto organizzata; le norme non sono quindi l'ordinamento giuridico ma il suo mezzo d'azione, il diritto preesiste quindi alle norme e non si identifica con esse e lo stato è ordinamento giuridico in quanto istituzione. Se ogni istituzione è ordinamento, visto che ci sono molte istituzioni, ci sono anche molti ordinamenti giuridici, dove vi è diritto. Lo stato non è quindi l'unico ordinamento giuridico ma è quello fondamentale.

Tipi di ordinamenti

Gli ordinamenti possono distinguersi in:

• Originari, quando trae da se stesso la propria legittimazione, esercitando il suo potere senza che nessuno lo abbia a ciò delegato (STATO);
• Derivati, traggono la propria legittimazione a creare norme da ordinamenti superiori.

La giuridicità di un ordinamento prescinde dalla legittimità nei confronti dello stato, la mafia ad esempio non è riconosciuta dallo stato come ordinamento legittimo ma è pur sempre un ordinamento giuridico in quanto istituzione.

Autarchia e decentramento

Si parla di autarchia quando un ente svolge una funzione per conto dello stato, per decentramento si intende invece la collocazione sul territorio nazionale delle attività statali per avvicinarle ai cittadini. L'Italia con la costituzione del 1947 ha previsto le regioni quali ordinamenti giuridici territoriali autonomi, dotati di capacità di decisione politica; fanno parte delle autonomie territoriali anche gli enti locali, ovvero comuni, provincie e città metropolitane.

Comunità internazionale

Anche la comunità internazionale è un ordinamento giuridico, è la societas di tutti gli stati e ne fanno parte anche ordinamenti diversi quali la Santa Sede e le organizzazioni internazionali. Lo stato rimane comunque la massima autorità presente in un determinato territorio e si diversifica perché ha un'organizzazione con poteri autoritativi e sanzionatori delle violazioni delle norme giuridiche, solo ad esso è infatti consentito l'uso della forza, è l'ente monopolizzatore della forza. La comunità internazionale è invece priva del monopolio della forza in quanto è la comunità paritaria di tutti gli stati, i quali possono esercitare, in modo individuale, il potere sanzionatorio.

Fonti del diritto internazionale

• La consuetudine, che è una fonte di diritto spontaneo, frutto del ripetersi di una determinata prassi degli stati, nella convinzione di rispettare un obbligo giuridicamente vincolante;
• Il trattato, che è una fonte scritta del diritto internazionale e consiste nell'accordo di più stati che decidono di vincolarsi al rispetto di determinati obblighi.

La violazione delle norme di diritto internazionale da parte di uno o più stati, comporta delle sanzioni, spetta invece a tutti gli altri stati l'esercizio del potere sanzionatorio, ovvero dell'uso della forza nel rispetto di tali norme. Grazie al trattato del 1945, si istituisce l'ONU, l'organizzazione delle nazioni unite, che vieta a tutti gli stati che ne fanno parte di ricorrere all'uso della forza per risolvere controversie internazionali, resta salvo solo il diritto degli stati alla legittima difesa anche collettiva, in attesa che l'ONU predisponga degli strumenti per risolvere quella data controversia.

Rapporto tra diritto interno e diritto internazionale

È possibile analizzare i rapporti che ci sono tra il diritto interno agli stati ed il diritto internazionale, a tale proposito ci sono due teorie:

• La teoria Monista che considera l'ordinamento statale parte dell'ordinamento internazionale e pone il diritto internazionale su un piano superiore rispetto a quello statale;
• La teoria Dualista che considera i due ordinamenti separati tra loro ritenendo che la norma internazionale non operi direttamente all'interno dello stato, ponendo così il problema dell'adattamento del diritto interno al diritto internazionale. Le tecniche di adattamento sono tre:
  • Automatico, che comporta l'ingresso della norma internazionale senza necessità di specifico adattamento;
  • Ordinario, nel quale il legislatore adotta una legge di esecuzione del trattato internazionale, con la quale né recepisce il contenuto, con questa tecnica il trattato viene interpretato e riformulato dal legislatore con il rischio di un recepimento erroneo delle disposizioni del trattato;
  • Mediante ordine di esecuzione, nella quale il legislatore adotta una legge con la quale si da piena esecuzione al trattato senza riformularne il contenuto.

Fanno parte dell'ordinamento internazionale anche le organizzazioni internazionali, esse nascono per rafforzare le collaborazioni tra alcuni stati. Sono denominate organizzazioni regionali perché escludendo l'ONU, non hanno carattere universale ma comprendono solo alcuni stati, sono soggetti del diritto internazionale, nascono tramite trattati e possono a loro volta stipularne altri.

Processo di integrazione europeo

Il processo di integrazione europeo ha dato origine ad altre organizzazioni internazionali, le più importanti delle quali sono la comunità economica europea (CEE) che ha garantito le 4 libertà economiche, ovvero quella di circolazione delle persone, dei servizi, delle merci e dei capitali; e l'Unione Europea (UE) che porta gli individui ad essere sottoposti ad un sistema di pubblici poteri ulteriore e diverso, rispetto a quello degli stati a cui appartengono, le istituzioni europee sono infatti in grado di emanare norme giuridiche, parte delle quali sono applicabili direttamente agli individui.

La diretta applicabilità è tipica della più importante fonte del diritto europeo, i regolamenti comunitari che sono obbligatori in ogni parte e direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri, non hanno bisogno infatti di essere recepiti dall'ordinamento interno. La diretta applicabilità è tipica anche di un'altra fonte del diritto europeo, le direttive che in generale sono non direttamente applicabili e vincolano gli stati al perseguimento di determinati obiettivi lasciandoli liberi sulla scelta dei mezzi con i quali raggiungerli, necessitano perciò di un atto normativo che né recepisca i contenuti, ad eccezione delle direttive dettagliate che contengono disposizioni più precise e sono direttamente applicabili.

Capitolo 3: Lo stato e le forme di stato. La rappresentanza politica

L'origine dello stato moderno risale al 1648 quando le monarchie europee, rompono i legami con il Sacro Romano Impero ed il papato, affermando la loro autorità sui rispettivi territori. Lo stato può dunque definirsi un'organizzazione politica, territoriale e sovrana. Gli elementi che costituiscono lo stato sono:

• Il governo, che costituisce l'elemento autoritario, ed è il mezzo per esercitare la sovranità statale;
• Il territorio, che costituisce l'elemento spaziale dello stato;
• Il popolo, ovvero la comunità di individui sottoposta ad una comune autorità e che condivide un destino comune.

Forme di stato

Per forma di stato si intende il rapporto tra gli elementi costitutivi dello stato, in particolare il rapporto tra governati e governanti. Nel 1600 le forme di stato si distinguevano in monarchie e repubbliche, nelle monarchie il potere era attribuito ad un unico individuo, nelle repubbliche il potere era esercitato da più individui. Le repubbliche si distinguevano in repubbliche aristocratiche e repubbliche democratiche.

Ad oggi la differenza tra monarchia e repubblica è rappresentata da un elemento della forma di stato, il capo dello stato, che nelle repubbliche è carica rappresentativa e temporanea (7 ANNI), nelle monarchie è vitalizia e non rappresentativa. L'unica monarchia elettiva è quella della Città del Vaticano, che come capo dello stato elettivo ha il Papa. La distinzione che più ci interessa oggi, invece, è quella tra repubblica democratica e repubblica aristocratica. La caratteristica delle aristocrazie è che il potere è concentrato non tanto sul re, ma su un unico organo dello stato, la corona; i governati sono esclusi da qualsiasi forma di partecipazione al governo. La democrazia comporta invece, in parte, una coincidenza tra governanti e governati e si distingue in:

• Democrazia liberale, in cui il potere è attribuito a più organi dello stato, i governati ma solo chi faceva parte della borghesia, possono partecipare alla formazione degli organi di governo e sono garantiti i diritti fondamentali degli individui;
• Democrazia sociale, che è l'evoluzione di quella liberale e si caratterizza per l'estensione a tutti i governati alla partecipazione per la formazione degli organi di governo e per la garanzia, anche, dei diritti sociali.

Distribuzione del potere negli stati

In base alla distribuzione del potere tra l'autorità centrale e gli altri soggetti territoriali, possiamo differenziarli gli stati in:

• Stati unitari, in cui le funzioni pubbliche spettano solo allo stato centrale;
• Stati compositi, in cui le funzioni pubbliche sono ripartite tra lo stato centrale e gli altri enti territoriali. Il modello principale di stato composito è lo stato federale, in cui è presente un soggetto centrale ovvero la federazione e altri soggetti territoriali chiamati in diversi modi, per esempio negli USA sono chiamati STATI MEMBRI. La federazione che è lo stato sovrano, è in genere frutto di un'aggregazione di più stati. Negli stati federali esiste un parlamento bicamerale, in cui oltre ad una camera eletta a suffragio universale vi è anche una camera rappresentativa degli stati membri della federazione. Un altro modello di stato composito è lo stato regionale, che è frutto della concessione da parte dello stato centrale, di autonomia politica a degli enti territoriali, con competenze specifiche.

Democrazia diretta e rappresentativa

Quando l'esercizio di determinate funzioni pubbliche è effettuato direttamente dal popolo e non c'è alcuna distinzione tra governanti e governati, si parla di democrazia diretta, nel caso in cui invece il popolo deleghi, tramite le elezioni, altri soggetti a svolgere in suo nome tali funzioni, si parla di democrazia rappresentativa. Anche nelle democrazie rappresentative, vi sono però alcuni istituti di democrazia diretta, tramite i quali il popolo è chiamato ad esercitare nell'immediato determinate funzioni pubbliche, il più noto tra questi istituti è il referendum.

Rappresentanza politica

La rappresentanza politica, può definirsi come il rapporto tra delegante e delegato nell'esercizio della funzione politica, si tratta di una rappresentanza di interessi, dove il rappresentante politico infatti, cura gli interessi del rappresentato. Questo rapporto nasce tramite l'elezione e dura soltanto se il rappresentante cura gli interessi del rappresentato, l'istituto che fornisce gli strumenti per garantire che questo rapporto duri nel tempo, è chiamato responsabilità politica e può essere istituzionale o diffusa. La responsabilità politica istituzionale opera all'interno degli organi dello stato, mentre la responsabilità politica diffusa consiste nel giudizio che il popolo formula sull'operato del rappresentante al momento della sua rielezione ed ha come frutto la rielezione o non dello stesso rappresentante.

Tutte le moderne democrazie rappresentative prevedono il divieto di mandato imperativo che comporta l'irrevocabilità dell'eletto da parte degli elettori. Un parziale correttivo a ciò è dato dal sistema dei partiti politici, ovvero associazioni di cittadini nate per indirizzare la politica nazionale. Così il parlamentare, in termini politici, rappresenta anche il partito di cui fa parte.

Sistemi elettorali

L'elezione più importante è quella per la scelta dei membri del parlamento nazionale, i voti espressi dal corpo elettorale vengono tradotti in seggi tramite i sistemi elettorali che hanno delle caratteristiche particolari:

• I collegi elettorali, che rappresentano la parte di territorio in cui deve eleggersi un determinato numero di rappresentanti. Possiamo avere un sistema a collegi plurimi quando si divide il territorio in più collegi dove si eleggerà un determinato numero di parlamentari, uninominali nel caso vi si elegga un solo candidato o plurinominali quando vi si eleggono più candidati; oppure un sistema a collegio unico quando esiste un unico collegio che comprende l'intero territorio nazionale in cui si eleggeranno tutti i parlamentari.
• La formula elettorale è il meccanismo tramite il quale i voti espressi vengono tradotti in seggi. Le diverse formule elettorali possono portare a sistemi elettorali diversi:
  • Sistemi elettorali maggioritari che si applicano in collegi elettorali uninominali in cui sarà eletto il candidato che otterrà la maggioranza dei voti. A seconda del tipo di maggioranza necessaria per conseguire il seggio, possiamo distinguere tra sistemi a turno unico in cui verrà eletto il candidato che avrà conseguito la maggioranza dei voti, oppure a doppio turno in cui se un candidato raggiunge subito la maggioranza assoluta viene eletto, invece se nessun candidato raggiunge questa maggioranza, si ricorre ad un secondo turno nel quale sono ammessi i candidati che hanno ottenuto il 12.5% dei voti nel primo turno, e nel quale risulterà vincitore il candidato che raggiunge la maggioranza dei voti.
  • Sistemi elettorali proporzionali, organizzati in collegi plurinominali assegnano i seggi in palio in base alla quota di voti conseguiti da ciascuna lista nel collegio stesso. Questi sistemi...