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pubbliche, quanto come articolazione dell’apparato statale cui spetti l’esercizio di un determinato complessi di funzioni.

Ed ogni organo implica appunto un ufficio munito del suo titolare, senza di che gli mancherebbe la capacità di porre in

essere gli atti da imputare allo Stato. Viceversa non tutti gli uffici statali corrispondono ad altrettanti organi: infatti

“sono organi solo quegli uffici che le norme indicano come idonei ad operare l’imputazione giuridica dell’ente”. Nello

stesso ambito di attività delle strutture comunemente definite quali organi, occorre anzi distinguere fra gli atti da

imputare all’intero apparato statale e quelli che i funzionari compiono ai fini dei loro uffici, ma senza che si determini

l’imputazione predetta: come si verifica per le interrogazioni e per le interpellanze in seno alle assemblee parlamentari.

Anche in questi termini la tipologia degli organi rimane alquanto varia. Occorre distinguere fra gli organi individuali

(come è il Presidente della Repubblica) e gli organi collegiali, nei quali la volontà dell’organo è formata da una serie di

individui componenti il collegio (come si verifica per le Camere del Parlamento); ancora, occorre distinguere fra gli

organi semplici e gli organi complessi, a formare i quali concorrono organi minori, tanto individuali quanto collegiali

(come nel caso del Governo della Repubblica). Giova inoltre notare che certi organi possono essere codipendenti da più

persone giuridiche pubbliche: come può dirsi del Sindaco, che per verso è l’organo di vertice dell’amministrazione

comunale, per l’altro ha la veste di “ufficiale del Governo”.

E’ necessario evitare la contraddizione in termini coesistenti dell’identificazione fra organo e Stato-soggetto, in quanto

entrambi muniti di una propria personalità. In realtà non è dato parlare di “soggettività” dell’organo, in vista del

rapporto organico; piuttosto, si può ragionare di “soggettività” o di legittimazione di determinati uffici, qualora

l’ordinamento li consideri come parti di giudizi intesi a definire le rispettive sfere di competenza: nel qual caso però i

ricorsi proposti dagli uffici stessi non vanno qualificati come atti direttamente imputabili allo Stato-soggetto.

La costituzione dello Stato (pagina 18)

Gli storici di istituzioni politiche insegnano che della Costituzione si è spesso ragionato in una accezione ideale: poiché

a questa stregua, si è cercato di mettere in rilievo determinati presupposti o determinati principi ispiratori degli

ordinamenti giuridici statali, in difetto dei quali la stessa costituzione sarebbe venuta meno. L’odierna scienza

costituzionalistica risulta pressoché concorde, in effetti, nel ritenere che della costituzione si debba trattare in una

prospettiva realistica, cioè procedendo da un’accezione giuridico-positiva. Va rilevato inoltre che nello stesso

linguaggio giuridico contemporaneo coesistono due ben distinte nozioni di costituzione dello Stato: ossia quella

formale, mirante alle Costituzioni scritte o alle Carte costituzionali; e quella materiale, dalla quale prendono le mosse

quanti non si limitano a considerare l’atto normativo od il testo che di Costituzione assume solo il nome, bensì riflettono

sui contenuti necessari e tipici delle costituzioni di qualunque Stato.

Un’altra cosa certa è che la materia sulla quale vertono gli studi costituzionalistici non coincide con quella regolata

dalla Costituzione, giacché malgrado la molteplicità dei suoi soggetti e dei suoi contenuti normativi, non considera

direttamente una serie di tematiche aventi un fondamentale rilievo costituzionalistico.

Inoltre le Costituzioni si dividono in brevi e lunghe. Le Costituzioni brevi, assai più attente alla problematica

dell’organizzazione costituzionale dello Stato che al complessivo modo di essere dell’ordinamento giuridico statale:

rispetto al quale esse non detenevano neppure una posizione di formale superiorità, dal momento che il più delle volte si

trattava di Costituzioni flessibili, parificate alle altre leggi dello Stato, cioè validamente modificabili e derogabili dal

legislatore ordinario. Poi ci sono le Costituzioni lunghe, peculiari di quella tendenza più recente che si è sviluppata a

partire dalla conclusione della prima guerra mondiale. Si parla anche di Costituzioni rigide, che sono quelle

condizionanti la legislazione ordinaria nel quadro delle fonti di produzione del diritto.

Le diverse concezioni della costituzione materiale (pagina 22)

Il diritto costituzionale non si rivolge allo studio di un singolo ramo dell’ordinamento stesso, ma concerna il tronco dal

quale i vari rami si dipartono: ossia riguardi l’intero diritto positivo, considerato al più alto livello e pertanto formato, in

sostanza, dal sistema dei principi generali dell’ordinamento statale del quale si tratti. Ma quali sono gli oggetti specifici

del diritto costituzionale? Le definizioni estensive e descrittive lasciano senza risposta interrogativi di pur così grande

importanza. Sotto l’apparenza di nobilitare gli insegnamenti costituzionalistici, esse finiscono quindi per svuotarli,

risolvendoli in una generica premessa allo studio della scienza giuridica, considerata nelle sue varie partizioni. E’ anche

per questi motivi che il costituzionalismo contemporaneo propende verso le concezioni prescrittive o normative della

costituzione materiale: tutte fondate su quell’accezione ulteriore del termine in esame che per costituzione intende la

ragione costitutiva degli ordinamenti giuridici statali, cioè la norma base o la normativa di fondo, alla stregua della

quale si debbono formare tutte le altre norme degli ordinamenti stessi. Per Kelsen l’ordinamento giuridico è un sistema

di norme gerarchicamente formato, sicché ciascun grado o livello della normazione statale ne risulta subordinato e

condizionato rispetto alla normazione di grado superiore; e via discorrendo, sino a quando si perviene alla normativa od

alla norma fondamentale che regge l’intero sistema, cioè per l’appunto alla costituzione in senso materiale. Questa

consiste “in quelle norme che regolano la creazione delle norme giuridiche generali ed in particolare la creazione delle 3

leggi formali”. Questo modo di vedere è assai discusso: perché i contenuti così attribuiti alla norma medesima sono

troppo circoscritti, in quanto l’attività dello Stato non è tutta e soltanto normativa, né il potere si risolve sempre ed

esclusivamente nella legislazione. Secondo esperienza al contrario la legislazione stessa non è altro che un momento

rispetto alla titolarità ed all’esercizio della cosiddetta funzione di indirizzo politico. Con tutto questo, va sottolineato che

le due concezioni si integrano vicendevolmente: infatti entrambe le concezioni hanno il merito di individuare i temi

peculiari del diritto costituzionale e del suo insegnamento. L’una evidenza la disciplina della forma di stato e della

forma di governo, la seconda la disciplina della produzione normativa.

Tipologia delle forme di stato e delle forme di governo (pagina 27)

Per meglio inquadrare il sistema di produzione normativa, risulta opportuno stabilire come si sia pervenuti all’attuale

ordinamento. Giova anzitutto chiarire cosa si intenda per forme di stato e forme di governo dello Stato. La distinzione

fra queste due figure può essere istintivamente colta, già sulla base di quel tradizionale concetto di stato, che lo

considera unitariamente come una “corporazione” sovrana, risultante dalla sintesi di tre elementi costitutivi: un popolo,

un territorio, un governo. Le forme di stato sono cioè riferibili allo Stato come tutto, avendo riguardo alle formule

politiche sulle quali si fondano i nessi fra i diversi fattori dell’ordinamento giuridico. Le forme di governo si limitano

invece a considerare lo Stato come parte o come apparato. Tuttavia allo stesso modo che lo Stato-ordinamento e lo

Stato-apparato si sorreggono e si presuppongono a vicenda, forme di Stato e forme di governo dello Stato interferiscono

strettissimamente le une con le altre.

Di per sé ad esempio la monarchia assoluta rappresenta quella forma di governo nella quale al monarca compete, la

totalità dei poteri dello Stato. Ma questo sistema non può non riflettersi sulla condizione dei soggetti governati, che in

tal senso si risolvono in sudditi del Re; per converso si può ben ritenere che quando si parla di Stato federale si abbia di

mira una forma o un modo di essere dello Stato complessivo. Ma nel medesimo tempo non è dubbio che lo Stato

federale comporta, altresì, un certo modo di distribuzione del potere fra i diversi apparati dello Stato centrale e degli

Stati membri; e la stessa forma dello Stato centrale ne è condizionata, come risulta dalla circostanza che in quelle

organizzazioni statali sussistono un Parlamento bicamerale, l’una delle camere essendo rappresentativa dei singoli Stati

ed una Corte costituzionale, competente a risolvere le controversie fra i poteri nazionali e quelli locali. D’altronde è

molto frequente ricordare che il linguaggio dottrinale si serve ambiguamente delle stesse espressioni per designare ora

una forma di Stato ora una forma di governo di Stato. Tale, tipicamente, è il caso di termini quali monarchia e

repubblica, che in sé e per sé alludono a due contrapposti criteri di investitura del Capo dello Stato e dunque due diversi

modi di essere forme di governo; mentre la loro portata diviene assai più ampia quando i termini stessi vengono

integrati da certi aggettivi, come nell’Art.1 della Carta costituzionale “l’Italia è una Repubblica democratica”. Si deve

inoltre aggiungere che il discorso sulle forme di governo e sulle forme di Stato può trascorrere su piani diversi: ci sono

infatti le forme ideali, dove i modelli che si desumono sono presi astraendo dalle specifiche esperienze dei singoli

ordinamenti statali, ed altro sono le forme reali, che per definizione esistono solo hic et nunc, nell’ambito di una

determinata fase di sviluppo di un determinato Stato. Inoltre bisogna dire che storicamente non sono mai esistite né le

dittature né le monarchie assolute allo stato puro, in quanto non è materialmente possibile che la totalità del potere

statale si concentri in effetti nella mani di un unico uomo.

Le origini e i presupposti essenziali dello Stato moderno (pagina 30)

Tanto le organizzazioni politiche territoriali del mondo medioevale quanto quelle risalenti al mondo antico mancavano

di quegli indispensabili contrassegni ulteriori degli Stati moderni, cui si accenna in sintesi allorché si parla di sovranità

degli Stati medesimi. Nell’evo antico, pur dandosi il caso di ordinamenti giuridici, difetta per definizione la sovranità

esterna, giacché gli occasionali rapporti fra i centri di potere di quell’epoca non pervengono mai a fondare una vera e

propria comunità di Stati; anzi non si configurano come relazioni fra soggetti che riconoscono una reciproca formale

parità. Certo è che fin dal 1100 incomincia a svilupparsi un’organizzazione burocratica posta alle dipendenze della

Corona, che è il lontano prodromo del moderno apparato statale. Così nel regno di Francia come in quello di Pastiglia e

prima ancora nel Regno normanno di Sicilia, emerge poco a poco quel minimo di uffici differenziati e funzionalizzati,

mediante i quali il re acquisisce in effetti l’attitudine a governare direttamente sulla generalità dei suoi sudditi. In

particolare si delineano complessi di organi finanziari e giudiziari; anche se più propriamente si dovrebbe limitarsi a

parlare di funzionari addetti all’amministrazione delle finanze o della giustizia, dal momento che la figura giuridica

dell’organo è naturalmente coeva allo Stato-persona. Storicamente per essere più precisi, i funzionari delle finanze si

identificano dapprima con gli amministratori del patrimonio regio, ma progressivamente divengono anche gli esattori

delle tasse. D’altro lato anche la funzione giudiziaria si viene accentrando nelle mani del re: così in Francia contro le

decisioni adottate in prima istanza dai feudatari locali è dato ricorso in appello ad un collegio, denominato alta corte,

che ha sede nella capitale; mentre in Inghilterra giudici itineranti di nomina regia decidono già le controversie in primo

grado. Nel medesimo tempo il re comincia a porsi come la fonte indiretta dell’ordinamento giuridico; pur non

legiferando alla maniera dei contemporanei organi legislativi la Corona si sforza in effetti di fissare gli usi e le

consuetudini che la giurisprudenza dei giudici regi accerta. Parallelamente si rafforza il potere esecutivo, giacché nella 4

sua corte il re si circonda di ministri o cancellieri. Con tutto questo, però. Non è ancora possibile qualificare come Stati

nemmeno i più evoluti fra gli ordinamenti territoriali del basso medioevo.

In definitiva soltanto a cavallo fra il XVI e il XVII secolo può dirsi formato, nell’Europa occidentale e in parte

dell’europa centrale, quello Stato c.d. patrimoniale che rappresenta l’embrione dello Stato moderno: in Italia per opera

del Macchiavelli, che fra i primi si riferisce allo Stato non già come status bensì nell’ulteriore odierno significato di

ordinamento giuridico territoriale e sovrano. Così pure in questo periodo che per la prima volta si teorizza lo stesso

concetto di sovranità, intesa come somma indivisibile di poteri supremi.

Le principali forme di Stato: dallo Stato patrimoniale allo Stato di polizia (pagina 34)

Analizzeremo ora il periodo che va dal XVI al XVIII secolo, sino alla rivoluzione francese. Nel primo intervallo di

tempo si manifesta il modello della monarchia assoluta. Per quanto si cerchi di distinguere i primitivi Stati patrimoniali

dai più perfezionati Stati di polizia, il divario intercorrente fra essi sarebbe solamente di ordine quantitativo: lo Stato di

polizia non rappresentando altro che la fase illuministica (o razionalizzata) dello sviluppo della monarchia assoluta,

mentre lo Stato patrimoniale ne rappresenterebbe la fase empirica. Nello Stato patrimoniale traspaiono ancora

concezioni e s’impongono ancora normative di stampo privatistico, giacché non sussiste la differenziazione,

fondamentale nelle forme più evolute dello Stato moderno, fra diritto privato e diritto pubblico. In particolare non esiste

un diritto amministrativo e lo stesso stato è considerato patrimonio del re. In questa luce, il territorio appartiene al

monarca. Anche le relazioni che passano fra il re ed i sudditi stessi riflettono la mentalità medievale: re e sudditi si

ritengono infatti legati da un vincolo contrattuale, ora formalizzato, come nel caso del patto costituito dalla Magna

Charta, ed ora tacito o implicito. Ed analogamente i soggetti che esercitano le funzioni esecutive e giudiziarie non sono

funzionari dello Stato ma del re. Nel corso dello stesso XVII secolo e con maggiore evidenza nel 1700, almeno quattro

grandi Stati europei (Francia, Spagna, Austria e Prussica) ed altri stati minori (come in Italia il Regno di Sardegna e

quello di Napoli) si trasformano per altro in Stati di polizia. Ma l’espressione polizia non deve trarre in inganno, poiché

in questo contesto essa non riguarda la pura e semplice tutela dell’ordine pubblico, bensì coincide assai più largamente

con il termine politica; ed in ultima analisi significa attività di governo, libera nella scelta dei fini oltre che dei mezzi.

Ben prima e comunque indipendentemente dalla codificazione, in tutti gli Stati di polizia si registra però una grandiosa

espansione dell’intervento statale. Non a caso, gli studiosi di quel tempo ritenevano che la polizia si estendesse sui

seguenti oggetti: la religione, la disciplina dei costumi, la sanità, l’alimentazione, la sicurezza e la tranquillità pubblica,

la viabilità e gli altri lavori di interesse pubblico, le scienze e le arti, il commercio, le manifatture e le industri in

genere… oltre all’ordinamento di tutte le forme di lavoro dipendente. Negli Stati più piccoli tali concezioni fanno sì

che il sovrano si spinga fino al punto d’intromettersi personalmente negli aspetti più privati della vita dei suoi

sottoposti, quali i rapporti famigliari e la moralità dei comportamenti; tanto che gli stati di polizia possono ben

considerarsi come prototipi degli Stati totalitari, in quanto rivolti ad organizzare l’intera vita di coloro che vivono nel

loro territorio. Mentre gli Stati patrimoniali si limitavano a curare l’esercizio di compiti essenziali, quali

l’amministrazione della giustizia e la difesa dalle aggressioni esterne, questi nuovi ordinamenti danno luogo ad un

articolatissimo diritto pubblico dell’economia: sia nel senso di regolare gli scambi interni ed internazionali, sia nel senso

di costituire in via diretta vere e proprie manifatture pubbliche. A questa dilatazione dei compiti statali fa necessario

riscontro un accrescimento senza precedenti della burocrazia. Ed all’interno dell’apparato burocratico centrale comincia

a prospettarsi una precisa suddivisione secondo competenze, che rappresenta già il primo abbozzo dei ministeri del XIX

e XX secolo. Di qui si desume che lo Stato di polizia si presenta con proprie caratteristiche concettuali, rispetto alla

figura dello Stato patrimoniale: distinguendosi dal suo precedente immediato sia per la completezza dell’ordinamento,

sia per le finalità generali, comprovate dall’ampiezza dei settori e dalla varietà delle forme di intervento pubblico, sia

per la conseguente articolazione dell’apparato burocratico. Il più netto motivo di differenziazione consiste nella

personalizzazione di questo apparato, che si concretizza nello Stato-soggetto. Nella sua prima fase di sviluppo lo Stato

come persona giuridica a sé stante si risolve nel fisco, vale a dire nel patrimonio statale, tramite il quale lo Stato

medesimo può far fronte alle proprie obbligazioni. Diretta conseguenza di questo tipo di fenomeni è l’istituzione dei

primi tribunali camerali, per mezzo dei quali ai sudditi si apre la via dei ricorsi giurisdizionali per ottenere il

risarcimento del danno subito allorché l’amministrazione statale li abbia lesi in un loro diritto. Si manifesta in tal modo

il fondamentale principio della legalità dell’amministrazione stessa, che non è più completamente libera bensì vincolata

al rispetto di determinate forme ed al perseguimento di determinati scopi, prestabiliti attraverso le leggi. Non bisogna

tuttavia esagerare l’importanza delle garanzie fornite ai sudditi, mediante i ricorsi contro gli atti amministrativi

illegittimi. Non bisogna esagerare l’importanza delle garanzie fornite ai sudditi, mediante i ricorsi contro gli atti

amministrativi illegittimi: infatti i provvedimenti contro i quali viene dato ricorso consistono unicamente negli “atti di

gestione” e non negli “atti d’imperio”: il che sta a significare che soltanto l’amministrazione di diritto comune è

sindacabile dal giudice amministrativo, in antitesi a quella ispirata dalla ragion di Stato. In secondo luogo, la garanzia

della legalità dell’azione giurisdizionale finisce per essere eminentemente relativa: dato che pienamente soggetti alle

leggi sono solo i livelli gerarchicamente inferiori della pubblica amministrazione. In terzo luogo l’istituzione di tribunali

amministrativi non si verifica in tutti gli Stati dell’epoca. Negli Stati di polizia del XVIII secolo non mancavano, in

effetti, zone di libertà delle più varie specie, rappresentate da privilegi di questo o di quel ceto, da immunità e da 5

franchigie personali e territoriali. Ma in linea di massima tutte queste situazioni dipendevano dal beneplacito regio; ed

in linea di fatto esse smentivano che di fronte al re tutti i sudditi fossero egualmente indifesi.

L’avvento dello Stato di diritto (pagina 40)

Kelsen ha sostenuto che Stati di diritto sarebbero gli Stati comunque sottoposti al proprio ordinamento giuridico. Sotto

un primo profilo, in contrasto con la preesistente confusione di tutti i poteri nella persona del re, la forma in esame

comporta una netta divisione dei poteri: il che non si risolve nella distinzione delle competenze o nella ripartizione delle

mansioni fra i diversi organi, ma postula che alle tre fondamentali funzioni di stato – legislazione, amministrazione e

giurisdizione – corrisponda una parallela suddivisione dell’apparato statale, sicché al Parlamento compete il potere

legislativo, al Capo dello Stato o al Governo il potere esecutivo, alla magistratura quello giudiziario. Sotto il secondo

profilo, anche il principio di legalità dell’amministrazione acquista pertanto una base più sicura ed assume significati

ulteriori. Di pari passo, una volta distaccata la fonte soggettiva della legislazione degli organi che emanano i

conseguenti atti amministrativi, diviene effettivo lo spazio nel quale la giustizia amministrativa può imporre il rispetto

delle leggi da parte dell’esecutivo. E si consolidano allora le stesse libertà individuali che la Costituzione o le leggi

proclamano.

Tutti i caratteri sopra elencati confluiscono nel principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge. Nello Stato di

diritto le leggi stesse non producono più privilegi: in questo senso l’eguaglianza viene a costituire il perno dell’intera

forma in considerazione. Nello Stato di diritto in altre parole lo Stato in questione si limita a fungere da “gendarme”,

prestabilendo una cornice giuridica entro la quale i singoli operatori siano liberi di agire, nel perseguimento dei loro

personali interessi. In particolar modo dopo la soppressione degli apparati corporativi risalenti al medioevo viene

impedita o ostacolata la costituzione di leghe sindacali, che avrebbe anch’essa l’effetto di alterare il libero incontro della

domanda e dell’offerta sul mercato del lavoro nei confronti dei lavoratori e, più generalmente, i possidenti rispetto agli

indigenti. Lo Stato ottocentesco di diritto dunque rappresenta l’esempio perfetto di un ordinamento liberale ma non

democratico: che sulla carta assicura a tutti i cittadini eguali diritti civili, ma circoscrive invece la titolarità dei diritti

politici.

Dagli Stati liberali agli Stati democratici; lo Stato sociale di diritto (pagina 44)

Il superamento delle contraddizioni insite nei primitivi stati di diritto comincia ad attuarsi tra la fine del XIX e l’inizio

del XX secolo, con l’estensione del diritto di voto a tutti i cittadini che raggiungono la maggiore età. Il suffragio

universale viene stabilmente introdotto dapprima a vantaggio dei soli abitanti delle città, quindi per le stesse popolazioni

delle campagne. Dal punto di vista dei suoi contenuti lo Stato di diritto diviene pertanto uno Stato sociale, che mira a

realizzare un’effettiva eguaglianza di tutti i cittadini, operando se non altro nelle tre direzioni seguenti: primo nel senso

di distinguere dal comune diritto dei privati il diritto del lavoro. Secondo, nel senso d’istituire forme generalizzate di

previdenza e di assistenza destinate a favore di intere categorie assistibili, senza riguardo alle loro condizioni soggettive:

terzo nel senso di individuare il diritto dell’economia pubblica avente per oggetto gli interventi diretti delle pubbliche

amministrazioni nel campo economico. In antitesi alla dottrine liberistiche, si prende in effetti coscienza che lo Stato

non può fungere da semplice spettatore dei rapporti economici, dovendo invece attivarsi per assicurare una maggiore

giustizia sociale; così si giustifica non solo una vasta attività statale rivolta a controllare e indirizzare le attività degli

operatori privati, ma la stessa nazionalizzazione delle imprese e dei servizi considerati di preminente interesse pubblico.

Tuttavia questo moltiplicarsi degli interventi statali non può non implicare contraccolpi assai notevoli, sia nelle forme di

governo sia nelle complessive forme di Stato. Tanto gli Stati di tipo nazional-fascista quanto gli Stati socialisti o

comunisti si contraddistinguono anzitutto per la soppressione o la deformazione delle libertà individuali: che in alcuni

casi (come nel III Reich germanico) non hanno più nessuna garanzia di ordine costituzionale, in altri (come nella Russia

sovietica) sono trasformante in situazioni soggettive c.d. funzionali, cioè suscettibili di venir fatte valere nel solo

interesse collettivo, interpretato autoritariamente dagli organo di governo del Paese. Ma parallelamente la divisione dei

poteri cede necessariamente il passo alla confusione o alla concentrazione di tutte le funzioni statali. Tutti questi Stati si

pongono come ordinamenti ed organizzazione di tipo totalitario, miranti a guidare tutte le azioni e le opinioni dei loro

cittadini secondo comuni indirizzi. Meno semplice è invece il problema se negli ordinamenti ridivenuti o rimasti di

stampo liberal-democratico la forma dello Stato di diritto sia sopravvissuta od abbia finito qui pure per estinguersi,

danno luogo alla forma degli Stati sociali. Chi i presupposti politici dell’azione degli Stati stessi non siano più quelli del

secolo scorso, può considerarsi del tutto pacifico. Ma molti studiosi ritengono che assieme ai presupposti, anche le più

caratteristiche fra le garanzie insiste nel Rechtsstaat siano state messe irrimediabilmente fuori gioco, perché

incompatibili con i nuovi compiti statali. In uno Stato che interviene di continuo nel tessuto dei rapporti economico-

sociali, è infatti inevitabile che gli atti legislativi si amministravizzino, risolvendosi in leggi-provvedimento del caso

concreto anziché in leggi norma generali ed astratte; mentre l’amministrazione si trasferisce a sua volta dal campo del

diritto pubblico tradizionalmente inteso nel campo delle attività imprenditoriali, naturalmente soggette al diritto privato.

Non è facile stabilire fino a che punto simili siano accettabili: anche perché su questo punto si riscontra un nettissimo

divario fra quanto appare dalla lettura della Carte costituzionali e quanto si desume da un più realistico esame degli

ordinamenti rispettivi. Stando alle Carte costituzionali più recenti, si potrebbe trarne addirittura l’impressione che le 6

strutture dello Stato di diritto abbiano subito un rafforzamento od un perfezionamento. Sicché, se l’indagine potesse

arrestarsi a questo punto, se ne dovrebbe desumere che la forma dello Stato italiano non è affatto mutata, salva la

parentesi del ventennio fascista: semplicemente, dallo Stato liberale ottocentesco si sarebbe passati ad uno Stato sociale

di diritto. Se tuttavia, si confrontano i modelli delineati dalle Carte costituzionali con le realtà sottostanti, si dimostra

che non sono completamente infondate le tesi di quanti considerano concluso il ciclo dello Stato di diritto. In primo,

cioè, non è dubbio che i Parlamenti non operino più secondo gli schemi del Rechsstaat, in quanto essi approvano ben

poche “grandi leggi”, deliberando piuttosto una massa di misure legislative o di “leggine”. In secondo luogo, questa

stessa azione può comportare che i settori realmente riservati agli operatori economici privati si restringano

progressivamente e per converso si allarghino le responsabilità imprenditoriali delle pubbliche amministrazioni. In terzo

luogo, l’alterazione dei ruoli tradizionali dei pubblici poteri sta ripercotendosi finanche sulla magistratura, che per un

verso tende a sostituirsi ad altri organi statali, per l’altro è privata degli indispensabili punti di riferimento.

Stati unitari e Stati federali (pagina 48)

In antitesi agli Stati unitari, che si risolverebbero interamente nella sintesi dei tre noti elementi costitutivi (dal momento

che sul popolo e sul territorio si organizzerebbe un unico governo sovrano), si sono infatti configurati gli Stati composti,

concepiti come risultanti di quattro elementi (dal momento che al governo centrale si contrapporrebbero vari governi

locali, ciascuno dei quali avrebbe titolo per considerarsi statale).

Più precisamente, fino a qualche tempo fa si riteneva che la categoria degli Stati composti dovesse venire bipartita fra

quelli a fondamento paritario e quelli “diseguali”; e mentre fra i primi s’inserivano gli Stati federali, nei quali tutti gli

Stati membri vengono dotati delle stesse competenze, fra i secondi s’inquadravano quegli ordinamenti in cui un singolo

Stato apparisse provvisto di una qualche supremazia nei confronti delle altre componenti dello Stato complessivo. [Di

quest’ultimo tipo si credeva che fossero certi rapporti istituzionali riscontrabili fra uno Stato dominante ed altri Stati

vassalli, tenuti a versargli tributi ed a concorrere nella difesa comune (come nel caso dell’impero ottomano, dove la

Turchia deteneva una posizione preminente rispetto all’Egitto o alla Libia)].

Gli Stati federali hanno avuto grande diffusione nell’età contemporanea: la circostanza che le stesse Costituzioni di

questi Paesi considerino federali i rispettivi ordinamenti, definendo i governi locali come Stati membri, non basta per

altro a risolvere il problema. Permane infatti la necessità di fondo, consistente nel concepire un complesso di Stati,

associati non già da una mera alleanza o da una confederazione (che per definizione non dà vita ad una autorità statale

superiore), bensì da un comune ordinamento caratterizzato dall’emergere di uno Stato centrale, titolare a sua volta di

poteri sovrani. La tesi più accreditata definisce lo Stato federali come uno Stato di Stati.

Più pertinente è l’argomentazione di quanti contrappongono i poteri sovrani rispettivamente riservati ai governi centrali

ed a quelli locali: sostenendo che i primi sarebbero dotati della sovranità c.d. esterna, dal momento che il potere di

stipulare trattati è comunemente riservato allo Stato centrale; mentre i secondi manterrebbero la sovranità c.d. interna,

vale a dire la supremazia nel proprio ambito spaziale e personale. Sicuramente fondata sotto il primo aspetto, la

contrapposizione non è tuttavia sostenibile dall’altro dei due punti di vista, poiché non si può dubitare che anche

all’interno lo Stato centrale eserciti funzioni legislative, amministrative e giurisdizionali del più grande rilievo: così da

stabilire un diretto rapporto con i sottoposti e da far prevalere le sue scelte sulle concorrenti decisioni degli Stati

membri. Nell’impossibilità di affermare la sovranità degli Stati membri, in concomitanza con quella dello Stato

centrale, che sovrano sarebbe unicamente l’ordinamento federale complessivo, da cui deriverebbero tanto gli

ordinamenti e gli apparati locali quanto il cosiddetto Stato centrale. In breve, perciò, risulta assai difficile tracciare un

taglio netto fra i molti Stati che si autodefiniscono federali e gli ordinamenti statali che invece si considerano unitari.

Ma ciò comporta la necessità di concepire lo Stato federale come un sottotipo dello Stato unitario, riconoscendo che la

sovranità spetta per definizione allo Stato centrale. E’ questa, in effetti, la tesi condivisa dalla maggior parte degli attuali

costituzionalisti italiani. Lo Stato federale non rappresenta dunque una distinta forma di Stato, ma si risolve piuttosto in

una formula atta a designare gli ordinamenti statali che attuano al loro interno il più alto grado di decentramento

compatibile con la loro unità.

Le forme di governo: forme monarchiche e forme repubblicane; forme pure e forme miste (pagina 54)

L’analisi delle forme di governo concerne specificamente lo Stato-soggetto, in quanto considera l’esercizio della

funzione di indirizzo politico da parte degli organi dell’apparato statale. In altre parole, si tratta di un’indagine avente

per oggetto il sistema dei rapporti intercorrenti fra i cosiddetti organi costituzionali. Le forme di governo sono

individuabili e definibili o come modelli, o come sistemi configurati dalle Carte costituzionali e dagli altri testi

legislativi di determinati ordinamenti, oppure riguardati sulla base dei rapporti effettivi fra coloro che hanno potere

negli Stati, in vista del reale funzionamento di regimi talvolta assai diversi da quelli costituzionalmente previsti. Nella

modellistica delle forme di governo, la più ovvia distinzione fra di esse è quella che le suddivide in forme monarchiche

e forme repubblicane. Sebbene monarchia e repubblica non costituiscano forme per sé stanti, esse rappresentano in

effetti due modi di atteggiarsi che qualunque regime politico deve alternativamente assumere. Così si danno ancora oggi

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monarchie elettive, sul tipo di quella che regge la Santa Sede; cui corrispondono repubbliche autoritarie, nelle quali il

Capo di Stato s’è impadronito del suo ufficio con la forza, senza vincere alcuna elezione. Nella teoria generale del

diritto pubblico non si può dire dunque che monarchia e repubblica risultino concettualmente identificate e separate con

nettezza. Piuttosto, è all’interno dei singoli ordinamenti che si considerano monarchici o repubblicani, che va ricercata

l’esatta consistenza dell’uno o dell’altro di questi due attributi. Ben più precisa si presenta invece la contrapposizione

fra le forme pure e le forme miste di governo. Qualche autore, dopo aver premesso che nelle forme pure il potere è

concentrato tutto in un unico soggetto o complesso omogeneo di soggetti, conclude che i tipi in questione si

ridurrebbero a due solamente: la monarchia assoluta e la democrazia popolare diretta. Ora se si riflette che l’apparato

statale svolge quanto meno tre funzioni essenziali – la legislativa,l’esecutiva e la giurisdizionale – ne segue che sono

ipotizzabili almeno tre diverse forme pure: quella del legislativo, che suole venire denominata governo di assemblea,

quella dell’esecutivo, che si sdoppia nei sottotipi della monarchia assoluta e della dittatura, e quella del giudiziario, che

si risolve se non altro sulla carta del cosiddetto governo dei giudici. In ultima analisi dunque le sole forme pure che

abbiano avuto o abbiano notevole importanza sono la monarchia assoluta e la corrispondente forma repubblicana della

dittatura. Ma si è già notato che la “purezza” dei tipi in questione è molto più apparente che reale. D’altra parte le

monarchie assolute hanno costituito forme di governo molto stabili, ma si sono oramai quasi estinte (salvo qualche

ordinamento extra europeo come l’Arabia saudita); mentre le dittature sono più che mai attuali, ma per forza di cose

portate a convertirsi in forme miste, sia pure a carattere oligarchico anziché democratico.

Le singole forme di Stato miste: le monarchie costituzionali; le repubbliche presidenziali e semipresidenziali; i governi

dittatoriali (pagina 58)

Le forme di cui conviene occuparsi, secondo un ordine crescente di complessità, sono fondamentalmente di quattro tipi:

la monarchia costituzionale cui corrisponde la repubblica presidenziale; la cosiddetta repubblica semipresidenziale; il

governo direttoriale, che ricade per la sua stessa natura fra le forme repubblicane; la monarchia e la repubblica.

a) Fra tutte, la forma più antica e meno attuale è rappresentata dalla monarchia costituzionale, cioè da quel regime in

cui si contrappongono due organi essenziali, il Re e il Parlamento.

b) Nella repubblica presidenziale, tipica del nostro tempo ma già modellata dalla Costituzione nordamericana del

1787, si ritrovano similmente due soli organi costituzionali indefettibili: vale a dire l’assemblea o l’insieme delle

assemblee elettive cui spetta la legislazione, ed il Presidente della Repubblica, che funge allo stesso tempo da Capo

dello Stato e da vertice dell’esecutivo.

c) Le difficoltà della forma repubblicana presidenziale, particolarmente accentuate nell’America Latina, hanno fatto

si che in molti ordinamenti siano stati configurati sistemi diversi e più complessi, a cavallo fra il presidenzialismo ed il

parlamentarismo: donde le cosiddette Repubbliche semipresidenziali, il cui modello è rappresentato dalla quinta

Repubblica Francese, instauratasi nel 1958.

d) Di gran lunga meno diffuso è il governo direttoriale, così denominato in considerazione di quel “direttorio” che

resse la Francia per alcuni anni, sulla base della Costituzione del 1795.

Le monarchie e le repubbliche parlamentari (pagina 64)

Il connotato indefettibile dei governi parlamentari, tale che basta a distinguerli da tutte le altre forme sin qui

considerate, è costituito dal rapporto di fiducia che deve sussistere permanentemente tra il Parlamento e il Governo: al

raccordo dei quali è riservata la formulazione e l’attuazione della politica generale del Paese. Se il rapporto si spezza

durante la legislatura occorre che il governo in carica dia le dimissioni. Ed è qui che si rende necessaria la presenza di

un terzo organo chiave del sistema vale a dire del Capo dello Stato. Ma l’azione del Capo dello Stato rimane

indispensabile, stando almeno al modello di cui si discute, per superare le crisi dei sistemi stessi: sia nominando un

governo che prenda le veci di quello dimissionario, sia ricorrendo al rimedio ultimi dello scioglimento del ramo o dei

rami elettivi del Parlamento. In verità è sostenuto che i governi parlamentari potrebbero fare a meno del Capo dello

Stato, configurandosi anch’essi quali forme a due piuttosto che a tre organi essenziali; essendo sufficiente che il

governo rappresenti l’emanazione permanente del Parlamento. Ed è solo il Capo dello Stato, mediante i suoi tipici

poteri di nomina del governo e di scioglimento delle Camere che assicura al sistema la peculiare capacità di rimettersi in

funzione con le proprie forze, quand’ anche insorgano le più gravi crisi interne. Si aggiunga che il carattere ternario e

non binario dei governi parlamentari è per prima cosa confermato dalla circostanza che tutti e tre gli organi essenziali

compartecipano alla funzione legislativa: il Governo quale promotore dei più importanti disegni di legge, il Parlamento

quale organo deliberante, il Capo dello Stato in sede di promulgazione delle leggi. Inoltre i tre organi in questione

concorrano tutti nel formarsi e nel sostituirsi a vicenda, alla scadenza dei rispettivi mandati ed ogniqualvolta la

permanenza in carica dei loro titolari renda impossibile il buon funzionamento dell’intero congegno. Sotto quest’ultimo

aspetto la repubblica parlamentare si presenta come una forma più perfetta e razionalizzata della corrispondente 8

monarchia: poiché nelle forme monarchiche il titolare dell’organo Capo dello Stato non può essere rimosso dalla carica,

a meno di una suo volontaria abdicazione.

Una prima fondamentale suddivisione dev’essere appunto operata sul piano cronologico, poiché le monarchie

parlamentari ottocentesche si atteggiano in modi abbastanza diversi da quelli che caratterizzano il parlamentarismo

attuale, sia esso monarchico o repubblicano. Nel secolo scorso in effetti il Re continuava ad avere anche in sede politica

una notevole influenza personale, sia pure indiretta, che gli derivava dal recente passato delle monarchie assolute.

D’altro canto, nel secolo scorso il regime parlamentare può considerarsi tale nel senso più letterale dell’espressione:

giacché il Parlamento costituisce per eccellenza la sede delle decisioni politiche, mentre il Governo assume la veste

dell’interprete e dell’esecutore dell’indirizzo di maggioranza elaborato dalle Camere. Nel ‘900, al contrario, i residui

dualistici sono nettamente superati. Nella generalità delle monarchie parlamentari, infatti, la Corona non ha più che un

prestigio esteriore. In pari tempo, sia nelle repubbliche che nelle monarchie di questa specie, si è manifestata la

tendenza a fare del Governo il vero titolare della funzione di indirizzo politico: dal momento che non si tratta più di un

comitato esecutivo, bensì di un comitato direttivo dell’attività delle camere. Occorre subito aggiungere che il nuovo e

più importante ruolo del Governo dipende a sua volta dal peso decisivo che hanno assunto i partiti. E la posizione

dominante delle forze politiche si è resa tanto evidente da indurre i vari autori a concludere che la forma parlamentare di

governo avrebbe in effetti cessato di esistere, dando luogo ad un governo di partiti. Applicazioni esemplari del

bipartitismo rigido si hanno da vari decennio in Inghilterra, per cui due soli partiti si dividono quasi tutto il consenso

degli elettori (anche se i conservatori hanno oggi per antagonisti principali i laburisti anziché i liberali). Con queste

premesse è quasi inevitabile che uno dei due partiti più importanti ottenga la maggioranza in Parlamento; ed è al suo

“leader” che il Capo dello Stato conferisce la nomina a Primo Ministro, dando così vita ad un Governo tanto più stabile

in quanto in Inghilterra è tradizionalmente molto forte la disciplina interna sia dei partiti sia dei relativi gruppi

parlamentari.

Anche nei sistemi contraddistinti da n multipartitismo temperato si danno per definizione congegni che sono atti ad

evitare un’eccessiva frammentazione politica del corpo elettorale, restringendo e rendendo per quanto possibile

omogeneo il novero delle forze rappresentate in Parlamento.

Il problema della forma statuaria di governo (pagina 75)

Lo Stato Albertino presentava due caratteristiche essenziali. Si trattava di una Carta costituzionale ottriata, i quanto

concessa per sovrana volontà del Re, malgrado in quelle circostanze il gesto di Carlo Alberto sia stato pressoché

necessitato. Nel preambolo stesso, lo Statuto veniva espressamente definito come “Legge fondamentale, perpetua ed

irrevocabile della Monarchia”; e questa dizione fece in un primo tempo dubitare che le disposizioni statuarie fossero

legittimamente rivedibili oppure derogabili. Comunque si era di fronte ad una costituzione flessibile, ossia modificabile

in ogni sua parte per mezzo di leggi ordinarie.

L’art. 3 prevedeva che il potere legislativo fosse esercitato collettivamente dal Re e da un Parlamento composto di due

camere, fra le quali il senato era di nomina regia; sebbene alla camere spettasse predisporre il contenuto delle leggi che

il re si limitava a sanzionare, senza potervi apportare modifiche ma disponendo della sola facoltà di rifiutarne in blocco

la promulgazione. “Al re solo appartiene il potere esecutivo. Egli è il Capo supremo dello Stato; comanda tutte le forze

di terra e di mare; dichiara guerra, fa trattati di pace, d’alleanza, di commercio ed altri, dandone notizia alle Camere

tosto che l’interesse e la sicurezza dello Stato lo permettano, ed unendovi le comunicazioni opportune….”. In questo

quadro assumevano una particolare importanza gli articolo 65 e 67 dai quali si potrebbe evincere che gli autori della

Carta costituzionale avessero di mira una forma di governo a due, incentrata sul Re e sul Parlamento, senza un governo

come organo costituzionale intermedio. Da un lato cioè, riusciva naturale pensare che i ministri rispondessero del loro

operato verso il Re. D’altro lato tale responsabilità si prestava a venir configurata anche nei confronti della Nazione e

dei suoi rappresentanti. Vero è che l’istituto della controfirma ministeriale può avere una sua ragion d’essere anche in

un regime di monarchia costituzionale: nell’ambito del quale esso serve ad attestare che l’atto controfirmato proviene

legittimamente dal Re e che il ministro si impegna a farlo eseguire dall’apparato statale sottostante; sicché il

controfirmante copre solo formalmente la responsabilità politica del re nei confronti delle Camere e della Nazione. Ma

l’art. 67 non escludeva a priori una diretta responsabilità dei ministri verso il Parlamento, tale che fra gli stessi dovesse

intercorrere una relazione fiduciaria; e questo per l’appunto fu l’appiglio formale per giustificare l’instaurazione di una

monarchia tendenzialmente parlamentari. Tuttavia non si deve immaginare la trasformazione della progettata monarchia

costituzionale in un regime parlamentare sia stata immediata e repentina. Contestualmente per altro si compiono vari

atti e si verificano vari fenomeni caratteristici di un regime monarchico costituzionale. In sostanza le interferenze regie

nel rapporto fra il Governo e la maggioranza della Camere cessarono soltanto con la proclamazione di Roma a capitale

d’Italia; sicché il regime parlamentare poteva dirsi del tutto affermato negli ultimi anni del regno di Vittorio Emanuele

II, per poi consolidarsi sotto il regno di Umberto I. Ma già nel decennio 1860-70 s’era venuto configurando come un

organo a sé stante il Presidente del Consiglio dei ministri, dotato di specifiche funzioni nell’ambito dell’esecutivo.

Le vicende e la crisi parlamentare in Italia (pagina 79) 9

Il regno d’Italia non rappresenta, giuridicamente, uno Stato nuovo rispetto al precedente; ma va considerato come una

continuazione del Regno di Sardegna, estesosi per via di successive annessioni. Contro questa tesi, dominante nella

letteratura giuridica, si è cercato a suo tempo di affermare che il Regno d’Italia sarebbe in realtà derivato da una serie di

fusioni operatesi fra il Regno di Sardegna e gli altri staterelli in cui si divideva il nostro Paese; alle quali questi

ordinamenti avrebbero concorso mediante i plebisciti.

Nel sistema però i plebisciti non costituivano altro che un’apparente ed effimera nota di democraticità: poiché la forma

di Stato continuò per alcuni decenni a risolversi, in effetti, entro quel ricordato modello dello Stato liberale di diritto,

che da una parte assicurava a tutti i cittadini la titolarità della fondamentali libertà civili, ma dalla parte opposta limitava

la spettanza dei diritti politici.

E’ proprio dell’età giolittiana lo sforzo di attribuire allo stato responsabilità dirette nel campo dei rapporti economici e

sociali: da una disciplina apposita in tema di diritto del lavoro e della previdenza sociale, all’assunzione di compiti

imprenditoriali da parte della mano pubblica, fino alla costituzione dei primi enti pubblici strumentali, sul tipo di quello

dell’Istituto nazionale delle assicurazioni. Ma la riforma certamente più notevole fu quella che investì l’ordinamento

delle elezioni politiche, allargando l’elettorato attivo a tutti i cittadini di maggiore età e di sesso maschile. Le elezioni

del ’13 sembrano dunque completare il processo di perfezionamento interno dello Stato di diritto; ma nel tempo stesso

costituiscono il principio della fine dell’ordinamento statuario, le cui strutture non si dimostrano idonee ad assorbire le

spinte antitetiche e difficilmente componibili dei partiti di massa che si affacciano sulla scena politica, profittando del

suffragio universale.

Il problema della continuità dello Stato nella transizione dal regime statuario al regime fascista (pagina 83)

Resta da vedere se nel trapasso dell’ordinamento della forma fascista lo Stato italiano abbia mantenuto o meno la sua

primitiva identità. Per la dottrina normativistica non si può parlare di frattura o di estinzione dell’ordinamento statuario,

poiché tutte le leggi che consentirono il consolidamento del regime fascista vennero approvate a larga maggioranza da

entrambe le camere del parlamento; e le stesse Camere accordarono fin dall’inizio la loro fiducia al Governo Mussolini,

dopo la marcia su Roma del 1922, sebbene il re non avesse seguito la prassi delle consultazioni. Inversamente, secondo

le concezioni istituzionistiche che fanno leva sulla decisione politica fondamentale, è manifesto che negli anni in

questione la continuità dell’ordinamento statale s’interruppe, in quanto mutarono le forme di Stato e di governo e si

modificarono radicalmente le forze politiche di maggioranza con l’avvento di quel nuovo ceto borghese che s’era

identificato nel partito fascista.

Uno Stato cessa unicamente per il congiunto venir meno di tre elementi: il popolo, il territorio ed il governo; questo

accade nei casi di suddivisione d’uno o più stati o dalla fusione di stati dapprima indipendenti.

Si pensi alle recenti vicende della Cambogia: a quanto sembra in quell’ambito territoriale la caduta del governo

filoamericano non ha comportato soltanto l’instaurarsi di nuove forme di governo e di Stato o ad una revisione delle

leggi già vigenti: al contrario tutta l’istituzione precedente è stata spazzata via, senza lasciare più tracce di sé; ed in sua

vece si è dunque inserito uno Stato non solo politicamente ma giuridicamente nuovo. Tale non è stato invece il caso

della sovrapposizione dell’ordinamento fascista all’ordinamento statuario: poiché le leggi prima, e principalmente lo

statuto, hanno continuato a vigere dopo la marcia su Roma, venendo soltanto gradualmente sostituite in questa o in

quella parte; l’apparato amministrativo ha continuato a funzionare; lo stesso Stato-persona ha mantenuto al suo vertice

il Re.

Le trasformazioni costituzionali del regime fascista (pagina 86)

Nella prima fase, che perdura dal 28 ottobre del 1922 sin quasi alla fine del 1925, chi si limita a prendere in esame le

norme vigenti sul piano dell’organizzazione costituzionale non riscontra alcuna alterazione decisiva; cosicché la forma

di governo può considerarsi ancora parlamentare o pseudoparlamentare. Sotto il profilo politico, una seconda fase si

apre di già con il fondamentale discorso pronunciato da Mussolini il 3 gennaio 1925; ma se dal punto di vista

costituzionalistico nulla di determinante si verifica fino all’approvazione delle leggi 24 dicembre 1925 e 31 gennaio

1926: in virtù delle quali la forma di governo comincia a dimostrarsi caratterizzata da una nettissima supremazia del

potere esecutivo.

Un ulteriore depotenziamento del legislativo è determinato dalla legge n. 100 del 1926, che non soltanto conferma

l’ammissibilità delle deleghe legislative dal Parlamento al Governo ma consente al governo di assumere direttamente la

potestà legislativa nella forma dei decreti legge che per il passato rimangono in vigore quand’anche non siano convertiti

in leggi nel termine di due anni dalla loro pubblicazione. 10

Una volta estromesso il Parlamento dalla scena politica, il sistema vigente in Italia poteva essere visto come una

diarchia: nella quale il potere di indirizzo veniva esercitato dal Capo del Governo, mentre il re rimaneva formalmente al

vertice dell’apparato statale, non solo in qualità di capo dello stato, ma in quanto abilitato a revocare e sostituire il capo

del governo in carica. In una fase di poco successiva la forma diarchia viene per altro complicata dall’inserimento di un

terzo organo costituzionale, consistente nel Gran consiglio del fascismo. Questo collegio funzionava si dal ’22 come

organo del partito nazionale fascista; ma una serie di leggi lo trasforma a vari effetti in un organo statale di governo.

La fase corporativa inizia appena nel 1930, con l’istituzione di un governo di vertice, formato per opera del Capo di

governo, che assume la denominazione di consiglio nazionale delle corporazioni. Quanto invece alle singole

corporazioni, destinate a rappresentare l’organizzazione unitaria delle forze della produzione in ciascun settore

dell’attività produttiva, esse vengono create solamente nel 1934; e nascono praticamente morte, giacché il pletorico

apparato corporativo finisce per produrre un numero estremamente esiguo di “ordinanze” e di “accordi economici

collettivi”, del tutto sproporzionato rispetto agli iniziali propositi del regime. Non a caso, la fase in questione si

conclude con la formazione di un ulteriore organo di vertice, nominato dall’alto anziché venire eletto dagli interessati,

che prende il nome di Camera dei fasci e delle corporazioni subentrando alla camera dei deputati. A questo punto si può

dire che anche sul piano giuridico il regime fascista presenta caratteristiche quanto mai autoritarie. Assommando ormai

ufficialmente le qualifiche di Capo del Governo e di “Duce del fascismo”, Mussolini dispone non solo della camera dei

fasci e delle corporazioni, ma anche del senato, nonché delle più alte cariche del partito nazionale fascista. E nella fase

bellica le necessità della guerra concorrono al rafforzamento del potere personale del Duce. Diversamente però dal

nazismo, il fascismo non si risolve mai in una dittatura, nel senso più stretto e preciso del termine. A fianco del Capo di

Governo continuano a sussistere gli altri due organi costituzionali del sistema.

L’ordinamento costituzionale transitorio dopo il 25 luglio del ’43: la repubblica sociale italiana ed il regno del sud

(pagina 91)

Una serie di azioni intervennero per decretare l’interruzione della continuità complessiva dello stato italiano:

a) Una frattura ben più grave si produsse invece in conseguenza dell’armistizio dell’8 settembre del ’43, allorché in

Italia si costituirono due governi contrapposti e configgenti: quello monarchico, retto da Vittorio Emanuele III e da

Badoglio, denominato Regno del Sud e quello organizzato nel nord del Paese con a capo Mussolini che assunse

ufficialmente il nome di Repubblica sociale italiana. Al pari del Regno del Sud anche la Repubblica Sociale si

considerava come la legittima continuatrice del previo ordinamento statuario-fascista. Alcuni costituzionalisti

affermano che la R.S.I non avrebbe costituito nulla più di uno stato fantoccio, creato ed utilizzato in funzione

dell’occupazione tedesca sul centro-nord Italia; altri sostengono invece che si sarebbe trattato di un governo dotato

d’una qualche effettività, pur non essendo riuscito a dar vita ad uno Stato; altri ancora lo equiparano senz’altro ad uno

Stato nuovo, sebbene dotato di un’effimera esistenza. Non per questo però si deve concludere che tale Repubblica sia

riuscita a porsi come un nuovo Stato. Da un lato essa mancava della stabilità che contraddistingue gli ordinamenti

statali, dall’altro essa non pervenne mai a far coincidere il proprio ambito spaziale d’efficacia con l’intero territorio

italiano.

b) Nel corso del suo progressivo ristendersi su tutto il Paese, anche il regno del sud subisce per altro una serie di

vicende, che ne alterano ulteriormente la costituzione materiale. Sicché il periodo dev’essere a sua volta suddiviso in

varie fasi: quella del governo Badoglio, che si protrae fino al momento della liberazione di Roma; quella

luogotenenziale, che perdura dal 5 giugno 1944 al 9 maggio 1946; quella brevissima del “Regno di maggio”, nel corso

della quale il Luogotenente assume il titolo di Umberto II; e quella conclusiva dell’assemblea costituente, che abbraccia

il periodo 2 giugno 1946- 18 aprile 1948.

Subito dopo la caduta del fascismo, la Corona ed il Governo Badoglio perseguono l’intento di un “ritorno allo Statuto”,

ma con riferimento al regime monarchico parlamentare che s’era affermato in Italia sino alla “marcia su Roma”. Ed è

appunto con lo scopo di una restaurazione della normalità interrotta dal fascismo, cui non si accompagna la previsione

di alcuna riforma costituzionale, che il governo Badoglio si adopera negli ultimi mesi del ’43. Ma il tentativo si scontra

ben presto con l’opposizione dei partiti antifascisti che non intendevano collaborare con Vittorio Emanuele III ma anzi

ne chiedevano l’abdicazione. A quel punto non soltanto la persona del Re ma anche del Regno stesso venivano messi in

discussione, giacché il primo articolo del decreto n. 151 statuiva che, dopo la liberazione di tutto il territorio nazionale,

la forma istituzionale, monarchica o repubblicana, sarebbe stata scelta dal popolo italiano mediante l’elezione a

suffragio universale di un’apposita assemblea Costituente. Oltre a tutto questo fu modificata anche la forma degli atti

legislativi del Governo. Fino a quel momento infatti, l’esecutivo aveva legiferato per mezzo di decreti-legge; dopo il 25

giugno del ’44 invece, “i provvedimenti aventi forza di legge” per mezzo di decreti legislativi luogotenenziali: le quali

ravvisavano nei decreti stessi una forma di legislazione extra ordinem, diversa nel nome ma non nella sostanza dai

decreti legge del Governo Badoglio.

Dalla costituzione provvisoria del 1944 alla nuova carta costituzionale del 1947 (pagina 97) 11

Formalmente dunque, quello vigente in Italia continua ad essere un regime dell’esecutivo, imperniato sul Capo dello

Stato e sul Capo del Governo; ma in linea di fatto, il regime è alterato dalla presenza determinante dei partiti politici che

implica nel tempo stesso, una riduzione dei poteri reali del Luogotenente, una restituzione del Primo Ministro al suo

vecchio ruolo di Presidente del Consiglio dei ministri ed un più stretto legame fra il governo stesso e l’opinione

pubblica. Il 9 maggio del ’46 la tregua istituzionale viene però interrotta dall’abdicazione di Vittorio Emanuele III: per

effetto della quale il luogotenente assume il titolo di Umberto II, Re d’Italia, aprendo con ciò la brevissima fase del

“regno di maggio”. In quell’occasione la parte repubblicana denuncia la violazione del “patto di Salerno”, sostenendo

che Vittorio Emanuele III non poteva abdicare, avendo già rinunciato nel ’44 alla totalità dei suoi poteri. Fra monarchici

e repubblicani si aprì un’ulteriore polemica, avente per tema i criteri di valutazione dell’esito del referendum: in quanto

tra i primi si affermava che il voto popolare sarebbe stato decisivo nella sola ipotesi che il numero dei sostenitori della

Repubblica o della Monarchia fosse risultato superiore a quello di tutti gli altri votanti, facendo pesare accanto ai fautori

della tesi contraria anche coloro che avessero votato scheda bianca; mentre i secondi asserivano che tanto i voti nulli

quanto le schede bianche dovessero venire esclusi dal computo, per porre invece a diretto confronto i soli voti

validamente espressi a favore dell’una o dell’altra forma istituzionale. Tuttavia fra i costituzionalisti è divenuto da

tempo pacifico che fosse fondata la tesi formulata dalla parte repubblicana: non solo perché le schede bianche sono

escluse dalla valutazione degli esiti di tutti i referendum disciplinati dall’attuale ordinamento; ma anche perché

diversamente il referendum istituzionale avrebbe corso il rischio di dover essere infinitamente ripetuto, mentre l’ipotesi

di una reiterazione di esso non era stata minimamente prevista dal legislatore italiano del ’46. Con la prima seduta

dell’assemblea costituente la forma di governo subisce un’ulteriore modificazione. I costituenti non si limitarono alla

progettazione ed all’approvazione della nuova Carta costituzionale, sulla base del referendum, ma esercitarono inoltre

sia certe specifiche funzioni legislative ordinarie sia l’attività di controllo politico sull’intero operato del Governo.

Rispetto al modello parlamentare un fondamentale motivo di diversità fu dato dalla circostanza che il Governo rimase il

titolare della legislazione, fatta eccezione per singole leggi ordinarie di particolare importanza. Ma in quel momento si

riteneva che non sarebbe stato conveniente ritornare senz’altro alla tradizionale divisione dei poteri fra il legislativo e

l’esecutivo, perché la Costituente doveva rimanere libera di concentrarsi sul suo compito essenziale, varando una nuova

costituzione nei brevissimi termini fissati dal decreto n. 98 del ’46.

I cosiddetti elementi costitutivi dello Stato; il popolo e la nazione (pagina 105)

Il concetto di stato presupponeva l’esistenza di tre elementi costitutivi: il popolo, il territorio e il governo. In realtà ciò

che residua è soltanto l’evidente verità che ogni ordinamento statale presuppone un territorio, indipendentemente dal

quale non si potrebbe più distinguerlo dalla generalità degli ordinamenti giuridici non statali; non possono prescindere

da una pluralità di soggetti, che nel caso dello Stato assume appunto il nome di popolo. Quanto all’odierna Italia alcuni

disposti della vigente carta costituzionale ragionano senz’altro di popolo: per popolo si intende la “generazione attuale

di cittadini”. Il termine nazione allude generalmente ad una “sintesi delle generazioni passate, presenti e future” dei

cittadini italiani.

Più arduo e discusso è il problema riguardante la qualificazione del popolo sul piano della dogmatica giuridica. Si è

infatti dubitato se il carattere democratico del vigente ordinamento imponga di considerare il popolo stesso alla stregua

di un organo di stato; oppure si tratti di una “figura soggettiva” per sé stante, che non può essere confusa con lo Stato-

soggetto. Giustamente prevale la seconda opinione. Per altro è corrente l’avviso che il popolo stesso non sia

configurabile come persona giuridica a sé stante. E la circostanza che la Carta costituzionale gli conferisca senz’altro la

sovranità viene appunto spiegata ricorrendo all’idea di una figura giuridica soggettiva di rango minore; salvo a ritenere

che si tratti di un’espressione sintetica.

Lo “status” di cittadinanza (pagina 107)

La nozione di popolo non va confusa con quella di popolazione. Per popolazione si intende, infatti, la somma degli

individui che in un dato momento storico vivono nel territorio dello Stato; sicché da una parte essa non comprende i

cittadini viventi all’estero, e dall’altra parte essa abbraccia anche gli stranieri, vale a dire i cittadini di altri stati, come

pure gli apolidi, cioè gli individui mancanti di cittadinanza. Per contro non si può dare nessuna definizione del popolo

italiana, che non si confondi con il concetto di cittadinanza: i cittadini sono dotati di una vasta serie di diritti e di doveri,

suscettibili di farsi valere anche nei confronti dello Stato-soggetto. Per altro la cittadinanza non si risolve nelle singole

situazioni giuridiche, ma rappresenta una complessa posizione giuridica, cui fa capo ciascuna delle situazioni stesse; ed

è appunto in tal senso che si suole parlare di status civitatis.

Tutti gli Stati odierni sono retti da tre principi fondamentali sui quali si regge la disciplina della materia: primo, il

principio per cui la cittadinanza si acquista in virtù dei rapporti fra i cittadini ed i loro discendenti (jus sanguinis);

secondo, l’opposto principio che fa leva sul luogo di origine degli individui in questione, attribuendo senz’altro la

cittadinanza a che nasca nel territorio dello Stato (jus soli); terzo, il diverso principio che pone invece l’accento sulla

volontà di chi chieda di far parte del popolo di un certo ordinamento statale. 12

Ciò basta a spiegare il perché le diverse discipline della status civitatis diano luogo a conflitti “positivi” e “negativi”: dai

primi dei quali discendono le numerose ipotesi di doppia cittadinanza, mentre ai secondi si deve l’apolidia.

Altro fondamentale modo d’acquisto è quello del matrimonio: il coniuge di cittadino italiano si vede conferire

automaticamente la cittadinanza, “quando risiede legalmente da almeno sei mesi nel territorio della Repubblica, ovvero

dopo tre anni dalla data del matrimonio…”. Rimane fermo, per altro, l’acquisto per beneficio di legge, quando agli

stranieri od agli apolidi i cui genitori od ascendenti in linea retta di secondo grado siano stati cittadini per nascita.

Inoltre la cittadinanza può essere in vari casi concessa per naturalizzazione, con decreto del Presidente della

Repubblica.

Dalla cittadinanza europea derivano particolari diritti, non solo civili ma anche politici: come quello di entrare e risiede

in ogni stato membro, o come l’esercizio dell’elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali europee.

Il territorio ed il mare territoriale (pagina 111)

Lo Stato stesso in quanto ordinamento mancherebbe di effettività se non sussistesse un “territorio nazionale”. Ma ciò

non significa che il rapporto fra Stato e territorio sia comparabile a quello intercorrente fra la persona fisica ed il corpo

di essa, sicché il territorio formerebbe per lo Stato l’oggetto di un diritto sulla propria persona. Chi ragiona in questi

termini non considera, infatti, che personificato non è già lo stato-ordinamento bensì lo stato-soggetto. D’altro canto

non è neppure accettabile l’idea che sul proprio territorio lo Stato sia titolare di un diritto reale. Quanto ai diritti reali

spettanti allo stato-soggetto, è agevole notare che il demanio ed il patrimonio dello Stato stesso non comprendono altro

che una minor parte del complessivo territorio nazionale. Ne segue che “il territorio è un dato esteriore rispetto allo

Stato”, soprattutto per che lo intenda come istituzione o come ordinamento giuridico.

Per territorio si intende il luogo della sovranità statale, entro il quale lo Stato dispone dello jus escludendi alios.

Nella dottrina internazionalistica domina ormai l’opinione che il mare territoriale faccia parte integrante del territorio

dello Stato; ma resta aperto il problema dei limiti esterni di esso. Il limite delle tre miglia marine, che pareva costituire

la regola da rispettare in tal campo, risulta superato anch’esso; oggi sembra imporsi la regola delle dodici miglia, cui s’è

adeguata l’Italia. Tuttavia il limite del mare territoriale può essere oltrepassato di molto ai fini della tutela e

dell’esplicazione di particolari diritti spettanti allo Stato medesimo. È questo il caso dei diritti di pesca. Varie

dichiarazioni di stati sudamericani ed africani affermano il principio che i diritti sulla pesca sono esclusivamente

esercitabili da parte statale fino a duecento miglia dalla costa: entro quest’ambito gli Stati costieri dispongono, cioè, di

un diritto esclusivo di sfruttamento del fondo marino. Più arretrato è lo stadio della disciplina internazionalistica

concernente i limiti della sovranità statale sullo spazio sovrastante il territorio; non si tiene conto ad esempio dello

spazio eccedente l’atmosfera, con particolare riguardo ai satelliti artificiali, i quali attendono ancora un’apposita

normativa.

Fonti di produzione e fonti di cognizione (pagina 117)

Lo Stato concepito nel senso largo del termine si compone di un sistema ordinato di norme giuridiche: mediante le quali

vengono disciplinati tanto i rapporti fra le persone comunque sottoposte all’ordinamento medesimo, quanto

l’organizzazione dell’apparato governante.

Il diritto costituzionale ha di mira le ”norme delle norme”, concernenti la creazione e la continua modificazione di tutto

il sistema sottostante; in altre parole, le norme sulle fonti normative. Giuridicamente la parola fonte viene usata ora con

riferimento alle fonti di produzione, ora con riferimento alle fonti di cognizione del diritto. Per fonti di produzione si

intendono gli atti ed i fatti normativi. All’opposto fonti di cognizione sono gli atti rivolti a fornire notizia legale od a

facilitare comunque la conoscibilità delle norme vigenti: quali la Gazzetta ufficiale, la Raccolta ufficiale degli atti

normativi della repubblica. Giova tuttavia accennare che le fonti di cognizione vanno inquadrate a loro volta in due

sottospecie ben distinte: la prima della quali attiene alle forme di pubblicazione necessaria, mentre la seconda

comprende sia le forme di pubblicazione meramente notiziole sia le raccolte degli usi formate da parte di pubbliche

autorità competenti in materia.

Relatività delle fonti di produzione: concetto di fonte da assumere nell’ordinamento italiano (pagina 119)

Quando si afferma che il Parlamento è la fonte delle leggi, questo generico assunto può essere condiviso, purché non si

dimentichi che le fonti propriamente dette sono in tal caso le leggi stesse. Più in generale le fonti si risolvono nei fatti

giuridici largamente intesi cui sia conferita dall’ordinamento giuridico l’attitudine a porre diritto. Oggetti essenziali o

principali dello studio riguardante le fonti di produzione sono dunque le norme dell’ordinamento italiano che valgono

ad identificare quei tipi di atti o di fatti, che ne disciplinano il rispettivo regime, la competenza e la forza, l’acquisto e la

13

perdita di efficacia. Ed a tali temi si possono aggiungere le norme che fissano i criteri per l’interpretazione dei testi

normativi, come poste in essere dagli atti e dai fatti competenti. La relatività del concetto di fronte sta a significare che

il discorso da svolgere sul punto non è quello spettante alla filosofia, ma deve riferirsi al solo diritto positivo: nel nostro

caso al diritto positivo dello Stato italiano.

La prospettiva logico-teoretica deve cedere il passo, in questa sede, alla prospettiva dogmatica, interna a ciascun

ordinamento. Ed in quest’ultimo senso che appunto si evidenzia la relatività del concetto di fonte. Ma con quali criteri,

nel vigente ordinamento italiano, le fonti di produzione sono individuabili e separabili dalla massa degli altri fatti

giuridici largamente intesi?

a) Da un lato, premesso che le fonti di produzione generano norme giuridiche, si è detto in sostanza che definire le

fonti comporta stabilire quali siano i caratteri distintivi delle rispettive norme, al confronto con i precetti contenuti in

altri atti non normativi, come le sentenze o i provvedimenti della autorità amministrative; e si è ritenuto che data la loro

attitudine a formare ordinamento le fonti stesse vengano a coincidere con i “soli fatti che esprimano norme generali”,

cioè suscettibili di una serie indefinita di applicazioni. Ma l’idea che le norme giuridiche siano perciò contraddistinte

dalla loro generalità-astrattezza vale a differenziare gli atti normativi in via soltanto normale e non necessaria. Al

contrario, le norme singolari ovvero le norme del caso concreto sono ben concepibili e trovano spesso riscontro, salvo il

diverso ed articolatissimo problema della loro legittimità costituzionale. La stessa costituzione contiene una serie di

disposizioni transitorie e finali, che non cessano di formare diritto malgrado riguardino situazioni ben determinate. Ben

più imponente è il fenomeno delle leggi-provvedimento, recanti norme del caso singolo, il regime delle quali non è

diverso da quello spettante alle norme legislative generali ed astratte. Il che avvalora l’assunto che le norme generali e

quelle speciali, eccezionali od anche individuali siano la specie di un unico genere: senza che sia dato distinguere fra di

esse, al fine di caratterizzare complessivamente le fonti normative.

b) D’altro lato si è invece insistito sulla politicità delle fonti del diritto, considerandole tutte “come espressione dei

processi di unificazione politica nella sfera dell’ordinamento giuridico”. Coerentemente si è sostenuto che i titolari del

potere normativo dispongano tutti d’una valutazione discrezionale o libera dei rapporti giuridici da disciplinare: con la

conseguenza che gli atti non conformi a questo schema, quali sarebbero ad esempio i regolamenti di mera esecuzione

delle leggi, non avrebbero titolo per essere classificati tra le fonti. Di più: qualsiasi fonte eccedente lo schema stesso

dovrebbe dirsi extra ordinem. Nel diritto italiano la qualità di fronte può prescindere dalla sua valenza politica. Ogni

regolamento va positivamente riguardato come fonte, purché non tratti di un regolamento “interno”, costitutivo di un

ordinamento minore e diverso da quello generale. Né corrisponde al linguaggio corrente la classificazione delle

consuetudini tra le fonti extra-ordinem: sia perché degli “usi” ragionano esplicitamente le norme sulle fonti normative,

sia perché extra ordinem sono i fatti eversivi di un certo ordinamento, non quelli che lo costituiscono conformemente

alle regole dell’ordinamento stesso.

c) Conclusivamente occorre riaffermare che la selezione delle proprie fonti spetta a ciascun ordinamento, sulla base di

criteri autonomamente prescelti. A questa stregua, compete ad ogni sistema normativo fissare il livello al di sopra del

quali si collocano gli atti ed i fatti produttivi di diritto. Non si vuole alludere alla cosiddetta gerarchia delle fonti, che

rappresenta tuttora un criterio interno di sistemazione degli atti e dei fatti normativi: si vuole invece intendere che le

fonti di produzione d’un certo ordinamento si sovrappongono alla totalità degli altri fatti generativi di effetti giuridici,

determinandone l’antigiuridicità qualora essi contrastino con le norme giuridiche così prodotte.

Problemi e criteri di individuazione delle fonti normative (pagina 124)

Talvolta è incerto se alcuni tipi di atti rientrino o meno nelle fonti. In molti altri casi può essere arduo stabilire se un

singolo atto presenti o meno le caratteristiche proprie di un determinato tipo di fonte. Di regola però può dirsi che

l’individuazione delle singole fonti-atto si effettua mediante il ricorso ai criteri formali, che hanno di mira l’autorità

competente, il nomen juris. Le leggi di ogni genere, costituzionali ed ordinarie, statali e regionali, rappresentano senza

alcun dubbio altrettanti atti normativi; e l’appartenenza ai tipi in questione può considerarsi pacifica ogni qualvolta un

certo atto assume il nome di legge e rappresenta il frutto dei procedimenti prescritti in tal senso dalla Costituzione.

Analogamente, il ricorso ai criteri formali risulta necessario e sufficiente allo scopo per quanto concerne i decreti-legge

previsti dall’art. 77 della costituzione. Nelle Gazzette ufficiali tali atti sono identificabili con immediatezza in virtù del

loro tipico nome. Ed a ciò si aggiungono sia l’iniziale riferimento ai presupposti giustificativi della necessità e

dell’urgenza, sia la finale clausola di stile per cui ciascuno degli atti medesimi va “presentato alle Camere di legge”. Ma

il nomen juris vale attualmente a contraddistinguere altre fonti, quali le leggi delegate. Ancora di recente le leggi

delegate restavano confuse nella massa di decreti del Presidente della Repubblica, dei quali potevano rappresentare i

contenuti; oggi al contrario le leggi stesse sono formalmente ed appositamente qualificate come decreti legislativi. Ed è

quella legge ad imporre che gli atti regolamentari del Governo e dei ministri rechino appunto la denominazione di

regolamento. 14

I criteri formali tuttavia non soccorrono o non bastano sempre ad operare l’individuazione di cui si discute. In primo

luogo può ben darsi che i criteri medesimi non siano tutti presenti e rispettati nel caso specifico. In secondo luogo, vi

sono alcuni tipi di atti-fonte riconosciuti come tali dall’ordinamento italiano vigente, in ordine ai quali non si può

ragionare di criteri distintivi ravvisabili sul piano formale. Si pensi specialmente ai regolamenti adottabili dalle

competenti autorità del potere esecutivo: tali atti venivano esplicitamente inseriti tra le “fonti del diritto”. Per essi il

nome di regolamento poteva e talvolta può ancora far difetto, senza risultare comunque decisivo allo scopo della loro

specifica individuazione. In terzo luogo accade che per interi complessi di atti o di fatti in senso stretto si dubiti se essi

vadano o meno inquadrati tra le fonti di produzione normativa. In alcuni casi è stato posto in dubbio se la qualifica di

fonte spetti ai regolamenti parlamentari ovvero ai referendum abrogativi: ma interrogativi in parte affini riguardano il

nome di regolamento: che a volte si applica ai regolamenti esterni, costitutivi dell’ordinamento generale dello Stato

italiano e dunque classificabili per definizione tra le fonti; altre volte si tratta di regolamenti interni, costitutivi di

ordinamenti minori. Ed altre questioni non meno difficili investono le fonti-fatto per eccellenza, cioè le consuetudini.

Ad esse le “disposizioni sulla legge in generale” attribuiscono l’impropria e problematica denominazione di “usi”: senza

per altro chiarire in che si differenzino gli usi normativi, cui vogliono far riferimento le disposizioni stesse, dagli

innumerevoli usi non normativi (quali ad esempio, nel campo del diritto costituzionale, quelle regole di correttezza cui

gli organi supremi dello Stato si conformano nei reciproci rapporti, non producendo in tal senso consuetudini

costituzionali propriamente dette).

I criteri formali cedono talora il passo ai cosiddetti criteri sostanziali di individuazione delle fonti. Sennonché gli stessi

criteri sostanziali si dimostrano profondamente diversi secondo che vengano in considerazione fonti normative dell’uno

o dell’altro tipo. Così per quanto attiene alle consuetudini o agli usi normativi, l’essenziale fattore caratterizzante è

rappresentato dalla opinio iuris.

La generalità è riferita ad una serie indeterminata ed interminabile di soggetti; sicché la norma stessa riguarda una

categoria di potenziali destinatari e non persone preventivamente individuate. A sua volta l’astrattezza è propria della

norma stessa sia atta a ricevere una serie di applicazioni indefinite ed indefinibili a priori, anziché limitarsi a risolvere

un puntuale ed attuale problema della vita. In altre parole l’astrattezza è intesa come sinonimo di ripetibilità e dunque di

generalità nell’ordine temporale, così distinguendosi dalla generalità nel senso stretto, che invece attiene all’ordine

spaziale. Sta comunque di fatto che la generalità-astrattezza può concepirsi quale condizione indispensabile per aversi

una disciplina regolamentare, nel senso che l’autorità amministrativa non dispone della “capacità di formare atti

legislativi singolari”, derogatori nei confronti di altri regolamenti. Si pensi anche alle ordinanze e agli altri

provvedimenti di necessità e urgenza; atti necessitati del genere, pur derogando ad altre norme e pur presentando

sovente le caratteristiche della generalità e dell’astrattezza, vanno classificati fra quelli non normativi, in nome di

ulteriori e peculiari criteri.

Ciò basta a mettere in luce che non esiste un taglio netto fra gli atti normativi e gli atti amministrativi, fra le

consuetudini e gli usi non produttivi di diritto, fra le fonti di produzione in genere e gli atti non costitutivi

dell’ordinamento generale dello Stato. Al contrario i confini fra le une e le altre sono contrassegnati da varie zone

grigie, nelle quali si collocano atti e fatti giuridici di classificazione incerta o controversa; sicché per qualificarli occorre

che gli operatori e gli interpreti, con particolare riguardo ai giudici competenti, tronchino i problemi servendosi ad un

tempo dei criteri più diversi, formali e sostanziali: nessuno dei quali si presta però a risolvere da solo ed in via

complessiva le questioni in esame, includendo le fonti normative dell’ordinamento italiano ed escludendo tutti gli atti

amministrativi o giurisdizionali o comunque mancanti dell’attitudine di creare diritto.

Rilevanza dell’individuazione delle fonti (pagina 130)

È stato ricordato che nell’insieme degli atti e dei fatti giuridici, quelli normativi detengono una posizione di primizia,

nel senso che qualunque fatto incompatibile con le norme da essi prodotte va considerato antigiuridico; questo con

particolare riguardo ai regolamenti, che nel rapporto con i provvedimenti sono contraddistinti normalmente dalla loro

inderogabilità, cioè dalla loro prevalenza nei confronti degli atti sostanzialmente amministrativi.

Così quei provvedimenti amministrativi che assumono il nome di ordinanze vengono spesso dotati della capacità di

contraddire le leggi stesse, salvi soltanto i principi generali dell’ordinamento. Del pari, in diritto civile sono ben note le

norme dispositive o suppletive, che rispettivamente cedono di fronte a patti contrari, derivanti da un legittimo esercizio

dell’autonomia privata, ovvero si limitano a colmare le eventuali lacune dei patti medesimi.

In secondo luogo è stato giustamente osservato che l’interpretazione delle norme giuridiche obbedisce a regole

particolari, in vario senso diverse da quelle che volta per volta si applicano nell’interpretare l’una o l’altra specie di atti

non normativi. Peculiare delle norme giuridiche è l’essere costitutive dell’ordinamento stesso: con la conseguenza

necessaria che ognuna di esse concorre a formare un sistema normativo dal quale discende la sua giuridicità. Di qui la

decisiva importanza dell’interpretazione sistematica; sicché l’interpretazione letterale e quella imperniata sulla 15

“intenzione del legislatore” non hanno in tal campo una piena preminenza, ma devono fare i conti con il senso che ogni

norma acquisisce nei suoi collegamenti con il circostante diritto oggettivo.

In linea di massima le norme giuridiche da applicare al caso s’impongono ai giudici in qualsiasi tipo di giudizio, siano o

non siano state dedotte dalle parti. Il principio jura novit curia, in base al quale il giudice stesso è tenuto anzitutto ad

individuare d’ufficio la norma o le norme applicabili, in virtù di un’assoluta presunzione di conoscenza.

Ancora, le norme giuridiche e le relative fonti rilevano ai fini del compito precipuo e caratterizzante della Corte di

Cassazione, che consiste nell’assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge”. In altri termini

spetta a tale corte accertare eventuali errori di diritto.

I problemi di sistemazione delle fonti nella prospettiva storica: dagli stati di polizia ai “governi rappresentativi” (pagina

133).

Le leggi e gli atti equiparati, i regolamenti e le consuetudini, nel loro continuo succedersi ed interferire, determinano

infatti una serie incessante di antinomie, cioè di contrasti del più vario genere. Per superare le antinomie occorre perciò

costruire un sistema delle fonti normative, individuando i criteri da osservare nel dare la prevalenza a questa o a quella

norma astrattamente applicabile al caso.

Si può dire anzitutto che ogni sistema normativo conosce almeno due tipi di fonti: le consuetudini, cioè le fonti-fatto per

eccellenza, e le leggi, intese come sinonimo di atti normativi. I rapporti fra queste due specie essenziali di fonti hanno

determinato e possono determinare “tre situazioni tipiche”: primo, che le consuetudini prevalgano sulle leggi; secondo,

che la prevalenza spetti invece alle fonti di diritto scritto; terzo che i due tipi di fonti siano parificati per ciò che riguarda

la loro forza o la loro efficacia, essendo dunque in grado di contraddirsi e di abrogarsi a vicenda. Quest’ultima

situazione è tuttora peculiare dell’ordinamento canonico, in cui la consuetudine, purché rationabilis e fatta valere per un

adeguato periodo di tempo, può bene abrogare le leggi; mentre le leggi successive nel tempo, a loro volta, abrogano le

consuetudini con esse incompatibili.

A partire dalla fase degli Stati di polizia, il diritto scritto comincia però ad affermarsi in maniera sistematica, riducendo

corrispondentemente lo spazio spettante alle consuetudini. Ma non ne deriva senz’altro un vero e proprio sistema delle

fonti normative,sia perché i rapporti fra gli atti ed i fatti normativi non sono ben definiti, sia perché gli atti stessi non

sono ben differenziati fra di loro, dal momento che nelle monarchie assolute tanto la potestas legislativa quanto quelle

esecutiva e iudiciaria fanno pur sempre capo al Re, indipendentemente da una effettiva separazione dei poteri. È invece

nell’ambito degli stati di diritto che si realizza una netta distinzione fra leggi formali e le fonti-atto dell’esecutivo, a

partire dai regolamenti. Il trasferimento della sovranità dal Re alla Nazione, rappresentata dal corpo legislativo,

determina necessariamente la preminenza delle leggi formali, approvate dalle assemblee legislative.

La primizia del potere legislativo, quanto alla creazione del diritto, riceve in tal modo costanti e solenni riconoscimenti,

in tutti gli ordinamenti retti da “governi rappresentativi”. E nell’esperienza statuaria il carattere subordinato della

potestà regolamentare, sia governativa sia ministeriale sia spettante ad altre autorità, costituisce pur sempre un punto

fermo.

La gerarchia delle fonti; l’abrogazione come strumento essenziale per la risoluzione delle antinomie (pagina 137).

I sostenitori della cosiddetta struttura gerarchica degli ordinamenti statali teorizzano appunto la necessaria esistenza di

fonti sopraordinate alle altre. Le fonti di rango superiore, collocate sul gradino più alto della scala gerarchica, sono cioè

condizionanti nei riguardi delle fonti inferiori, per le quali determinano sia l’autorità competente ad emanarle, sia le

procedure da seguire; laddove le fonti di rango inferiore, per contro, ne risultano condizionate, in quanto tenute a

rispettarne le prescrizioni, di carattere procedurale e sostanziale. Al vertice del sistema dovrebbe porsi sempre la

costituzione, concepita come fonte primaria delle norme sulla normazione. Ma un simile assunto non trova riscontro

negli ordinamenti statali in cui vigano costituzioni di tipo flessibile; e tale era il caso dello statuto Albertino, al pari

della maggioranza delle costituzioni del secolo scorso.

Fonti primarie dell’ordinamento statuario erano dunque le leggi, senza alcuna distinzione interna alla categoria; mentre i

regolamenti si ponevano come fonti secondarie, quand’anche le norme da questi dettate stabilissero una disciplina di

carattere indipendente, non condizionata da una specifica legislazione formale. La chiave per esprimere e sintetizzare

questa supremazia consisteva nella cosiddetta forza di legge. Per forza di legge si intende cioè la tipica “capacità di

innovare nell’ordine legislativo” che spetta alle norme dettate dalle leggi formali. Nei sistemi di tipo statutario si diceva

che la legge formale fosse dotata di un’incondizionata forza attiva. D’altro lato, la legge medesima era contraddistinta

da una forza passiva peculiare, consistente nella sua capacità di resistere all’abrogazione da parte delle fonti

subordinate. Strumento fondamentale di eliminazione delle antinomie è appunto l’abrogazione. Quanto ai regolamenti

che contrastino con le leggi precedenti, spetta ai giudici amministrativi disporre l’annullamento, al pari che per ogni 16

altro atto illegittimo delle pubbliche amministrazioni. Quanto alle consuetudini contra legem, occorre invece effettuarne

la disapplicazione. Sennonché lo strumento abrogativo rimane quello utilizzabile con maggiore frequenza. Tre sono i

fattori dell’effetto abrogativo, così previsti dalle preleggi. All’abrogazione espressa, prodotta da uno specifico disposto,

vanno cioè contrapposte due specie di abrogazione tacita. Ma il linguaggio in questione non è condiviso da tutti,

giacché l’abrogazione tacita viene talvolta riferita alle sole ipotesi d’incompatibilità fra le norme legislative

sopravvenute e quelle antecedenti; mentre nelle varie ipotesi di ridisciplina dell’intera materia, vi è chi ragiona di

un’abrogazione implicita.

Nel primo caso l’abrogazione costituisce il frutto di una clausola abrogativa, che identifica le norme abrogate facendo

puntuale riferimento alle corrispettive disposizioni. Per contro, nel secondo e nel terzo caso, il verificarsi

dell’abrogazione e l’estensione di essa formano l’oggetto di questioni interpretative, che vanno risolte da parte dei

giudici competenti in materia. Inversamente in tutte le ipotesi in cui tali opzioni competano agli interpreti si deve

ragionare di abrogazione tacita (od implicita). A prima vista potrebbe sembrare che l’abrogazione debba essere

distintamente definita come un atto o come un fatto giuridico. Ma in ogni caso ciò che ne risulta è un comune effetto

abrogativo: “l’abrogazione non tanto estingue le norme, quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di efficacia”.

Quanto al fondamento dell’abrogazione esso non andava e non va ricercato nella maggior forza degli atti sopravvenienti

gli uni agli altri; sicché, per spiegare gli effetti abrogativi che continuamente si danno in tal senso, non si deve ricorrere

al criterio gerarchico, bensì al cosiddetto criterio cronologico. L’abrogazione delle leggi precedenti è imposta appunto

dall’inesauribilità della legislazione, vale a dire dall’ovvia ed incontestata esigenza che lo spazio spettante alle scelte

legislative non si riduca progressivamente a causa delle scelte già effettuate. In realtà le leggi formali non possono

autoattribuirsi un’efficacia diversa da quanto è peculiare del tipo al quale appartengono.

Dallo statuto Albertino alle “disposizioni sulla legge in generale” (pagina 143).

Seguendo un naturale ordine d’importanza, va ricordata anzitutto la graduale comparsa di varie specie di atti aventi

forza di legge, promananti dal potere esecutivo e tale da assumere un rango equiparabile a quello spettante alle leggi

formali. Con questo fondamento implicito, si ritenne che l’ordinamento statuario ammettesse il ricorso ad altrettanti

decreti legislativi di prerogativa regia. Ben più notevoli furono comunque i frutti del ricorso alla delegazione legislativa

del Parlamento al Governo. Che il potere legislativo potesse venire così delegato non era in verità previsto dallo Statuto

Albertino. Nondimeno nella prassi si affermò l’idea che la flessibilità dello Statuto Albertino lasciasse spazio alle leggi

formali di delegazione: con cui si consentiva al governo, in deroga allo Statuto, l’esercizio di questa o quella funzione

legislativa delegata, fino all’estremo rappresentato dalla deleghe dei pieni poteri in periodo di guerra. Infine, in

contrasto con la lettera dello Statuto, l’esecutivo non esitò a porre in essere decreti-legge, fuori dagli ambiti della

prerogativa regia e prescindendo da previe delegazioni legislative. A stretto rigore, atti normativi del genere avrebbero

dovuto considerarsi extra ordinem, con la conseguenza che le autorità giudiziarie non avrebbero dovuto dar loro

applicazione. Ma l’opinione di gran lunga più prevalente fu invece nel senso che i decreti-legge costituissero atti

normativi con forza di legge. Stando all’art. 6 dello Statuto albertino, poteva in realtà sembrare che fossero ammissibili i

soli regolamenti governativi emanati dal Re. In realtà nessuno di quei disposti, in quanto dettati da leggi ordinarie, valse

ad impedire che altre leggi attribuissero la potestà regolamentare ad altre autorità del potere esecutivo, quali i singoli

ministri: donde i regolamenti ministeriali, quelli prefettizi ed altri ancora, emanati senza una previa delibera del

Consiglio dei ministri e senza che fosse sentito il parere del consiglio di Stato. Del pari, al di là dei regolamenti di

esecuzione previsti dallo Statuto, si ebbero i più vari regolamenti indipendenti, per la disciplina della facoltà spettanti al

potere esecutivo nelle materie non considerate organicamente dalle leggi. In varie ipotesi, anzi, la dottrina

amministrativistica ragionava addirittura di regolamenti delegati, intesi come atti normativi carenti della forza di legge

ma “autorizzati” dalle leggi a superare i limiti comunemente propri della potestà regolamentare. Ma la cosiddetta

delegazione della potestà regolamentare non dava luogo ad un tipo di regolamento a sé stante, bensì era “sempre

accessoria di una potestà regolamentare ordinaria”. I regolamenti di organizzazione potevano altresì considerarsi

“delegati” giacché l’esecutivo veniva autorizzato a servirsene quand’anche si trattasse “di materie sino ad oggi regolate

per legge”. Per completare il quadro, ragionando dalle fonti introdotte nella fase fascista dell’ordinamento statuario,

bisogna in primo luogo aggiungere un riferimento ai contratti collettivi di lavoro. Lungo questa linea si inserirono le

norme corporative. In terzo luogo assunsero specifico rilievo le leggi costituzionali, che in determinate materie

dovevano essere approvate dopo aver “sentito il parere del Gran consiglio”.

Un primo livello veniva attribuito alle leggi in genere, senza che la distinzione fra leggi ordinarie e leggi costituzionali

rilevasse agli effetti giudici, nonché agli “atti del governo aventi forza di legge”. Sul secondo piano si collocavano gli

atti regolamentari, nell’ambito dei quali i “regolamenti emanati dal governo” prevalevano su quelli emessi da “altre

autorità”, statali e non statali. Seguivano, su di un terzo piano, le “norme corporative”, cui restava impedito di “derogare

alle disposizioni imperative delle leggi e dei regolamenti”.

Il superamento delle “disposizioni sulla legge in generale” nel periodo repubblicano (pagina 148). 17

La Costituzione del ’47 non è più equiparata alle leggi dello Stato, ma sovrapposta ad esse in virtù della sua rigidità.

Quale necessaria conseguenza di ciò, sta la previsione di apposite leggi costituzionali e di revisione costituzionale,che

rappresentano gli unici atti normativi abilitati a modificare la Costituzione. Con tutto ciò, l’ordinaria legislazione dello

Stato, dotata pur sempre di una competenza generale, rimane la colonna portante del complessivo ordinamento

giuridico. Tale è il caso delle cosiddette leggi rinforzate, ciascuna delle quali è il frutto di un procedimento legislativo

aggravato rispetto a quello normale, che tuttavia non si confonde con l’iter formativo delle leggi costituzionali. Ciò che

più conta, nella Costituzione repubblicana consiste la base di un’eterogenea serie di fonti-atto, mediante le quali si

concretano altrettante autonomie normative costituzionalmente garantite a favore di organi supremi dello Stato ovvero

di minori enti pubblici. Nel primo senso, l’esempio principale sembra essere fornito dai regolamenti parlamentari. Nel

secondo senso, spiccano le varie specie delle leggi regionali; ma sostanzialmente sono il frutto dell’autonomia

normativa regionale anche altre fonti-atto, comunque inquadrate, quali gli statuti ordinari delle Regioni di diritto

comune o i regolamenti interni dei Consigli regionali.

Ma l’attuale costituzione ha inciso sulle stesse fonti-atto, con particolare riguardo alle consuetudini: sia dotando le

consuetudini costituzionali di un rango ben più elevato di quello spettante agli usi previsti dalle preleggi, sia prevedendo

le consuetudini internazionali e garantendo il rispetto di esse, mediante il richiamo delle norme “generalmente

riconosciute”. Quanto ai fatti normativi, basti qui ricordare le fonti costitutive di altri ordinamenti, esterni rispetto a

quello italiano, che a vari effetti rilevano nel nostro stesso diritto: come si verifica nel notevolissimo caso dei

regolamenti delle Comunità europee.

Gerarchia e competenza quali criteri concorrenti di sistemazione della attuali fonti normative (pagina 151)

Dal 1948 in poi, i primi tentativi dottrinali di sistemazione tendono pur sempre a mettere in luce i tradizionali “rapporti

di parità e gerarchia”. Ed effettivamente alcune tra le nuove fonti sono ancora sistemabili per mezzo del criterio

gerarchico. In sintesi si avverte che la Costituzione repubblicana configura un vasto ed eterogeneo complesso di fonti

rette dal criterio della competenza piuttosto che dal criterio gerarchico: giacché specialmente, varie norme costituzionali

sottraggono materie od oggetti o rapporti del più vario genere alla competenza della legge statale ordinaria,

configurando in tal modo altrettante fonti normative che non sono né inferiori né parificate né superiori al confronto con

la legge medesima, bensì differenziate per l’ambito di attività normativa spettante ad ognuna di esse.

Più in generale, sul criterio della competenza si fondano le fondi atipiche: ravvisabili ogniqualvolta si registri una

“scissione” tra la forza attiva e la forza passiva. Si pensi alle leggi dei Patti Lateranensi, che appunto in vista delle

intervenute intese fra l’Italia e la Santa Sede “non richiedono procedimento di revisione Costituzionale”

La Carta Costituzionale continua comunque a servirsi di espressioni che comportano il permanere d’un qualche

rapporto gerarchico: quali sono la “forza di legge” e il “valore di legge”, che nel linguaggio costituzionale formano una

vera e propria endiadi. In secondo luogo, una gerarchia delle fonti suole tuttora venire presupposta non solamente

allorché sono poste a confronto la Costituzione e tutte le fonti “costituite” da essa, ma anche quando si ragiona dei

rapporti fra le leggi ed i regolamenti.

La costituzione (pagina 154).

La Costituzione rappresenta la fonte suprema, condizionante ogni altro atto e fatto normativo, senza mai essere

condizionata. Lo dimostra in effetti il carattere rigido della Carta del ’47, modificabile attraverso le sole procedure

previste dall’art. 138 Cost.

Vero è che la presente Carta costituzionale italiana non appartiene al genere delle costituzioni brevi, peculiari del secolo

scorso, che si limitavano a considerare gli aspetti essenziali dell’organizzazione dei pubblici poteri. Si tratta, al

contrario, di un documento classificabile senz’altro fra le Costituzioni lunghe; e ciò non tanto in vista dei suoi 139

articoli, quanto in conseguenza degli oggetti che essi riguardano. Anziché considerare il solo assetto dello Stato-

apparato e degli altri enti pubblici costituzionalmente rilevanti, la Costituzione italiana dedica la quasi totalità dei suoi

principi fondamentali e l’intera prima parte al riconoscimento ed alla disciplina dei diritti spettanti ai cittadini, statuendo

una serie di proclamazioni e di garanzie del tutto nuove rispetto a quelle desumibili dallo Statuto albertino.

A questi effetti si è prospettato il dubbio se le disposizioni costituzionali valgano tutte a dettare altrettante norme

giuridiche ovvero si riducano, almeno in certi casi, a manifesti politici del preconizzato Stato sociale, che in sé non

contribuirebbero a comporre l’ordinamento. Ma occorre aggiungere che varie norme costituzionali di carattere

organizzativo, contenute nella parte seconda della Costituzione, esigono di essere integrate dal legislatore per divenire

compiutamente applicabili. Anche in quest’ultimo senso pareva pertanto che la Costituzione, per alcune sue parti,

avesse quale unico destinatario il Parlamento, non ponendo norme che fossero senz’altro imperative a tutti i loro

possibili effetti. 18

Le norme programmatiche sono norme dirette dal legislatore che ne deve curare l’attuazione. Nell’ambito delle norme

precettive si pensava invece che alcune fossero ad applicazione diretta ed immediata, altre ad applicazione differita; ed

anzi avvertirono che, accanto alle norme comunque precettive, stavano le disposizioni puramente direttive, volte “a

indicare un indirizzo al legislatore futuro”, tanto da non formare “vere e proprie norme giudiche”.

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali (pagina 158).

È corrente l’assunto che la Carta costituzionale rappresenti l’irripetibile frutto di un potere costituente esauritisi il 22

dicembre 1947. La Costituzione repubblicana è certo modificabile; ma non lo è del tutto, in quanto ogni altro potere

normativo deve dirsi costituito e dunque destinato a svolgersi nei limiti costituzionalmente previsti. In altre parole, la

Costituzione è l’unica fonte abilitata a condizionare l’abrogazione delle proprie norme. Ne offre puntuale conferma

l’art. 139 Cost., per cui “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.

Per sé considerata, la “forma repubblicana” parrebbe riguardare unicamente l’investitura e la permanenza in carica del

Capo dello Stato: il quale dev’essere eletto e rinnovato periodicamente, anziché ereditare permanentemente il trono

come si verificava nel Regno d’Italia. Ma il fatto che “l’Italia sia una Repubblica democratica” induce a ritenere che

sottratta a revisione sia la stessa democrazia, considerata nei suoi cardini essenziali ed indefettibili, dal suffragio

universale fino alle libertà di associazione e di pensiero.

Mediante le leggi di revisione costituzionale si possono, cioè, abrogare o sostituire od emendare gli articoli della

Costituzione, immettendo nuovi disposti nel testo della Carta stessa. Le altre leggi costituzionali non alterano la Carta

costituzionale in quanto atto normativo, ma variamente incidono sull’originaria logica di quel documento: sia

derogando alle norme costituzionali strettamente intese, sia costituzionalizzando la disciplina di altri oggetti, non

considerati dalla Costituzione del 1947, ma successivamente ritenuti meritevoli di una regolamentazione sopraordinata

rispetto a quella legislativa ordinaria.

Non si deve credere che la competenza spettante alle leggi costituzionali sia perciò specializzata, potendo esercitarsi

nelle sole ipotesi testualmente previste dalla Costituzione. Né sembra dato supporre che si tratti di una competenza

comunque circoscritta alla “materia costituzionale”. Sia pure nel risolvere un altro genere di controversie, la Corte

costituzionale ha infatti affermato che la “materia costituzionale” coincide con quella regolata dalla Costituzione o dalle

opposite fonti menzionate. Cioè con “quelle norme, alle quali il Parlamento, per finalità di carattere politico, intende

attribuire efficacia di legge costituzionale”. Il che comporta che alle leggi medesime spetti una competenza generale,

liberamente esercitatile fin dove la Costituzione non frapponga specifici limiti. Entro un tale ambito, assumono per altro

un particolare rilievo determinati sottotipi di leggi costituzionali. Nel primo senso, è dato parlare di leggi costituzionali

rinforzate, specie per quanto concerne “la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regioni con un minimo di

un milione di abitanti”. Per contro, si danno altre leggi costituzionali che sotto certi aspetti si prestano a venir

modificate, senza seguire le procedure aggravate dall’art. 138: con la conseguenza che esse potrebbero dirsi

depotenziate rispetto alle altre. In questo quadro rientrano, principalmente, le disposizioni di vari statuti speciali in tema

di finanze regionali.

Le leggi ordinarie dello Stato (pagina 164).

Statuendo che “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere”, l’art. 70 Cost. con definisce ma

presuppone il concetto di legislazione. I soli punti fermi consistono in ciò: che le leggi ordinarie dello Stato sono

gerarchicamente subordinate alla Costituzione ed alle leggi costituzionali; e che tuttavia, anch’esse dispongono di una

competenza generale, sebbene più circoscritta di quella propria delle leggi costituzionali.

Dubbio e controverso rimane il rapporto fra legislazione statale ordinaria e Costituzionale. Ma l’opinione prevalente è

invece nel senso che la legislazione ordinaria abbia un carattere libero. Quelli risultanti dalla Costituzione sono, in altri

termini, divieti o limiti negativi, nell’ambito e nell’osservanza dei quali le opzioni legislative ordinarie rappresentano il

frutto di valutazioni politiche, insindacabili da parte della stessa Corte costituzionale.

Altro è il problema se la Costituzione presupponga un determinato concetto di “funzione legislativa”, da intendere come

funzione normativa esplicata dal Parlamento; questa tesi sostiene l’implicito divieto di adottare leggi-provvedimento,

che avrebbero carattere amministrativo anziché costitutivo dell’ordinamento giuridico, fuori dalle ipotesi in cui leggi del

genere sono espressamente ammesse dalla Costituzione. Significativo è l’indirizzo seguito sul punto dalla Corte

costituzionale, che non definisce la funzione legislativa “nel senso che essa consista esclusivamente nella produzione di

norme giuridiche generali ed astratte”; e viceversa consente l’adozione di leggi-provvedimento, ogniqualvolta ricorrano

“particolari situazioni di interesse generale”, soggette alla “valutazione politica” del potere legislativo. Giuridicamente

le leggi-provvedimento non possono nemmeno contrapporsi alle cosiddette leggi-norma, dal momento che anch’esse

costituiscono fonti del diritto. 19

In verità con tutto questo rimane inconcepibile un “ordinamento che non abbia un certo grado di stabilità e permanenza

nel tempo”: il che vale ad escludere che la formazione di un ordinamento giuridico propriamente detto possa essere

interamente affidata ad “una somma seriale di precetti individuali, esaurentisi ciascuno una tantum”. Ma ne consegue

soltanto che le cosiddette leggi-norma debbono pur sempre comporre l’ossatura del diritto oggettivo.

Il principio generale di eguaglianza come limite della funzione legislativa (pagina 166).

Se si guarda al diritto positivo italiano, chi vuole rinvenire un limite costituzionale dell’intera funzione legislativa

ordinaria non deve mirare all’art. 70, bensì al primo comma dell’art. 3 Cost., là dove si proclama che “tutti i

cittadini…sono uguali davanti alla legge”. Nel vigente diritto costituzionale è pacifico che anche la legislazione

ordinaria debba conformarsi al principio generale stabilito dall’art. 3 primo comma, che perciò si risolve in un

imperativo di eguaglianza dalle leggi stesse. L’imparzialità della pubblica amministrazione e la soggezione dei giudici

alla legge, da applicare in modi eguali per tutti, si fondano anzi su particolari e diversi precetti costituzionali:

l’uguaglianza va ormai concepita come un vincolo comune a tutte le leggi ordinarie, quali che ne siano i destinatari ed i

contenuti normativi.

Si intende che il vincolo in questione non mira a realizzare una parità di natura assoluta. Se così fosse, ne verrebbero

precluse a priori quelle distinzioni e quelle classificazioni legislative, dalle quali dipende l’esistenza stessa

dell’ordinamento giuridico. Quella voluta dal codice è invece un’eguaglianza relativa: cioè preclusiva delle arbitrarie

discriminazioni fra soggetti che si trovino in situazioni identiche o affini. Ed è in questi termini che l’intera legislazione

ordinaria si dimostra assoggettata al principio generale di eguaglianza. Più precisamente, i conseguenti giudizi di

legittimità costituzionale sul rispetto del principio di eguaglianza hanno per tema la ragionevolezza delle classificazioni

legislative: ragionevolezza che riguarda piuttosto la coerenza delle differenziazioni in esame, valutata nel rapporto con

il trattamento che le leggi riservino ad altre categorie o ad altre fattispecie.

Il ricorso alla legge-provvedimento, ovvero alle misure legislative del caso concreto, rimane costituzionalmente

consentito, purché non si tratti di misure lesive del principio di eguaglianza. Non a caso l’art. 3 Cost. vieta

espressamente l’adozione di leggi che distinguano secondo “condizioni personali” e dunque prevedano privilegi,

favorevoli od anche odiosi, nei riguardi di determinati soggetti per i quali non soccorrano puntuali giustificazioni.

Specialmente negli ultimi tempi in effetti la giurisprudenza costituzionale si è appellata più volte ad un principio di

ragionevolezza, concepito in termini ben più ampi del principio costituzionale di eguaglianza.

Le riserve di legge ed il principio di legalità (pagina 170).

Per preferenza di legge si intende nell’ambito della competenza legislativa ordinaria il caso in cui la legge prevale sulle

fonti di rango inferiore. Tuttavia i rapporti fra le fonti predette si alterano, allorché la costituzione stabilisce, per la

disciplina di determinati oggetti, altrettante riserve di legge. Tali riserve comportano una limitazione della potestà

legislativa, eliminando o riducendo quella libera scelta fra una disciplina disposta per legge ed una disciplina demandata

dalla legge ad altre fonti, della quale il parlamento è comunemente dotato. In regime di costituzione rigida invece, le

riserve di legge vincolano precisamente il potere legislativo; giacché il legislatore che non facesse direttamente fronte al

compito in tal modo conferitogli violerebbe le prescrizioni costituzionali. Qualora la legge istituisse una potestà

regolamentare in materia costituzionalmente riservata alla legislazione ordinaria, illegittime sarebbero non solo le

norme regolamentari adottate con quel fondamento dal potere esecutivo, bensì le norme legislative concernenti

l’attribuzione della potestà medesima.

La Corte Costituzionale ritiene infatti che “il principio della riserva legislativa” sia rispettato quand’anche la materia

venga regolata a mezzo di leggi delegate o di decreti-legge. Per asserire il contrario, non basta una generica riserva, ma

occorre che si tratti di una riserva di legge formale; tale figura non ricorre se non allorché ci si trovi in presenza di

espressi e tassativi riferimenti costituzionali alle Camere del Parlamento o quando, comunque, lo esiga la natura delle

delibere legislative in questione. Più grave è il problema se le riserve di legge riguardino la sola legislazione statale

oppure includano anche la legislazione regionale, quanto ai settori di competenza propria delle regioni ordinarie e

speciali. In un primo tempo, la Corte Costituzionale aveva senz’altro ritenuto che “la Costituzione si riferisca soltanto

alla legge dello Stato”. In un secondo tempo tuttavia, il rigore dell’originario assunto è stato assai temperato: giacché la

corte ha riconosciuto che le regioni possono legiferare negli stessi ambiti costituzionalmente riservati alla legge. Ancor

più fondamentale è poi la distinzione fra riserve assolute e riserve relative. Le prime comprendono tutti gli oggetti la cui

disciplina debba essere integralmente dettata dalle leggi. Relative sono invece le riserve in vista della quali il legislatore

è tenuto a dettare soltanto la disciplina di principio, ovvero a fornire la base legislativa delle conseguenti attività

amministrative.

Qualunque sia la natura delle riserve, è da ritenere che il limite stesso presenti un carattere specifico: cioè non sussista al

di fuori delle ipotesi in cui sia puntualmente riscontrabile. Anche in questo senso può ben dirsi che vigano riserve

implicite, pur dove la Carta costituzionale non rimandi alla legge. Vero è che in dottrina si suole ragionare di un 20

generale principio di legalità dell’amministrazione; ma il principio medesimo non deve essere confuso con le riserve di

legge. Innanzitutto si dimostra dubbia e controversa la stessa portata della legalità di cui si tratta: taluni la intendono in

senso puramente formale; altri affermano che ogni potere amministrativo dovrebbe trovare puntuale fondamento in una

norma attributiva: altri ancora ritengono indispensabile l’interpositio legislatoris, cui dunque spetterebbe di fondare ed

individuare tutti i potere in questione; e finalmente vi è chi si spinge fino al punto di considerare costituzionalmente

indispensabile che il legislatore prestabilisca lo schema di ogni attività amministrativa, intendendo pertanto la legalità in

un senso sostanziale e traducendola in un limite delle leggi stesse.

Stando al diritto “vivente”, la legalità può dunque definirsi come un limite della funzione amministrativa e non come un

limite della funzione legislativa dello Stato.

Le leggi rinforzate e le altre leggi atipiche (pagina 175).

Alcune leggi statali si distinguono dalla generalità degli altri atti legislativi ordinari approvati dalla Camere, pur non

confondendosi con le leggi costituzionali e di revisione costituzionale. A queste fonti viene abitualmente attribuito il

nome di leggi rinforzate, sebbene la posizione che ad esse è riservata nel sistema degli atti normativi obbedisca al

criterio della competenza anziché al criterio della gerarchia. Il primo esempio fattibile è quello offerto dal nuovo testo

dell’art. 79 Cost. per cui “l’amnistia e l’indulto sono concessi con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei

componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale”: in questo caso le fasi del procedimento

legislativo non sono alterate, ma viene aggravata la sola maggioranza necessaria. Affinché sia dato ragionare di leggi

rinforzate, è però necessario che l’aggravamento delle loro procedure formative venga puntualmente imposto da

apposite norme di rango costituzionale: non sono inquadrabili fra le leggi rinforzate quelle che le Camere approvino

dopo aver sentito i pareri del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.

Costituzionalizzato è il cosiddetto procedimento concordatario, mediante il quale vanno poste le premesse perché in

materia si adottino nuove leggi ordinarie. Ma considerazioni analoghe s’impongono, a più forte ragione, per le leggi

fondate sulle intese fra il governo italiano e le confessioni acattoliche. In tutti questi casi le leggi dispongono di una

forza passiva peculiare. Esse non sono suscettibili, abrogabili o derogabili da altre leggi ordinarie dello Stato, se non

intervengono ulteriori intese, alle quali il Parlamento si deve conformare; ed è precisamente in questo dato che consiste

la loro atipicità rispetto alla restante legislazione statale ordinaria. Così concepita la figura delle leggi atipiche eccede,

però, le ipotesi regolare dagli articolo 7 e 8 Cost. Da un lato, essa è comprensiva delle stesse leggi “rinforzate”.

Dall’altro essa può abbracciare ipotesi diverse ed alquanto eterogenee, a cominciare dalle leggi sottratte al referendum

abrogativo. Alcune leggi, come quelle tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, non sono abrogabili in via

referendaria; ed in questo senso è dato ipotizzare una loro atipicità.

Le leggi meramente formali sono considerate non-costitutive dell’ordinamento giuridico, perché incompetenti a

produrre norme di qualunque genere.

Gli atti governativi con forza di legge: le leggi delegate (pagina 180).

Il principio di separazione dei poteri postula l’esclusiva spettanza del potere legislativo al parlamento. Ed è in quella

prospettiva che “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere”. Ma il principio stesso subisce

una serie di eccezioni, costituzionalmente previste: la prima delle quali riguarda la delega della funzione legislativa a

favore del potere esecutivo.

Nella realtà costituzionale si dimostrano dunque l’estensione e l’importanza dei processi di devoluzione di consistenti

poteri normativi delle assemblee parlamentari all’esecutivo. Questo stato di cose ha influito sensibilmente sui lavori

dell’assemblea costituente, specie per quanto concerne il problema della delegabilità della legislazione al governo, che è

stato risolto nel senso affermativo tanto in commissione quanto in aula. S’è infatti riconosciuta l’inevitabilità del

fenomeno; e di conseguenza si è preferito regolamentarlo e circoscriverlo, per non depotenziare troppo il ruolo delle

Camere, anziché opporre uno sterile rifiuto.

L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri

direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti. Il potere legislativo delegabile al governo non

corrisponde,cioè, a quello del quale le camere sono titolari, ma si rivela diverso per natura e minore per portata, in

quanto assai più gravemente condizionato nel proprio esercizio. Già in questo senso bisogna dunque concludere che la

delega legislativa non comporta un trasferimento né della titolarità né dell’esercizio dell’ordinaria potestà legislativa;

ma si risolve piuttosto nella creazione di un potere legislativo nuovo, che il Parlamento affida al Governo senza per

questo vedersi privato della correlativa competenza. Ma si tratta anche d’una legislazione di rango minore, in quanto

essa subisce almeno cinque tipi di limitazioni peculiari. Anzitutto, una fondamentale ragione distintiva consiste in ciò

che la legislazione delle camere è giuridicamente libera, mentre la legislazione delegata è sottoposta agli ulteriori

vincoli dettati dalla legge di delegazione: sotto questo aspetto, si è rilevato in dottrina che la funzione legislativa 21

delegata non è dunque libera ma discrezionale, appunto perché non dispone dei suoi fini ultimi, che debbono invece

venire prefissati dalle camere. Secondariamente la potestà legislativa delle camere è permanente, quella del governo

deve dirsi invece temporanea; quella delegata al governo è una competenza specializzata, ossia circoscritta ai solo

settori espressamente indicati da ciascuna legge di delegazione.

Per passare ad un’analisi più dettagliata di tali limitazioni, bisogna chiarire quali siano ed in che consistano i possibili

oggetti della delega. Nell’attuale ordinamento, infatti, vi sono materie o tipi di discipline che la Costituzione riserva in

modo assoluto alle leggi formali; sicché il ricorso alla delega sarebbe in queste ipotesi illegittimo. La delega legislativa

è invece ammissibile ovunque il delegante disponga della competenza a legiferare. Il limite degli oggetti definiti non

impedisce, anzi, che il Parlamento deleghi al governo la disciplina di intere vastissime materie, purché non si arrivi

all’estremo di una delega dei “pieni poteri”. Non a caso, nella prassi è frequente il ricorso alle delegazioni plurime,

contestualmente relative ad una pluralità di oggetti, ciascuno dei quali può essere disciplinato dal governo per mezzo di

un distinto decreto delegato.

Per non confondere la delega legislativa con un incondizionato trasferimento di competenza, la costituzione ha stabilito

che l’emanazione del decreto o dei decreti legislativi del governo debba avvenire entro un tempo limitato dalla stessa

legge delegante. Accade, per meglio dire, che il Parlamento imponga al governo di attuare una delega entro un dato

periodo di tempo, la decorrenza del quale non è tuttavia prestabilita fin dal momento delle delibere parlamentari, in

quanto il periodo stesso è destinato ad iniziare nel giorno dell’entrata in vigore della legge delegante. A volte però il

governo ha abusato di questo tipo di previsioni, ritardando indebitamente la pubblicazione, allo scopo di poter utilizzare

un periodo più lungo di quello che la legge assegnava. Ma il tentativo è stato censurato da parte della corte

costituzionale, che in simili casi non ha esitato ad ipotizzare l’illegittimità degli stessi decreti delegati.

Fra i limiti prescritti dall’art. 76 Cost., quello sostanzialmente nuovo è rappresentato dai principi e criteri direttivi che la

legge delegante deve prefiggere. Limitazioni inerenti al tempo ed all’oggetto della delega figuravano comunemente,

infatti, già nelle delegazioni legislative del periodo statutario e fascista; ma ciò non implicava ancora una serie di vincoli

di tipo finalistico e contenutistico. Anzitutto non ha avuto seguito la tesi che cercava di distinguere fra principi e criteri,

sostenendo che nel primo senso il parlamento dovrebbe fissare le norme fondamentali della disciplina degli oggetti

delegati, lasciando al governo la sola normativa di dettaglio; mentre nel secondo senso si tratterebbe di definire gli scopi

da raggiungere, i mezzi da utilizzare in conseguenza, gli standards da osservare nel completamento del quadro.

Quelli che la Costituzione esige, a pena di invalidità della stessa legge delegante, non sono infatti i limiti massimi ma i

limiti minimi della delegazione; sicché nulla esclude che il Parlamento introduca limitazioni ulteriori, consistenti in

direttive particolarmente dettagliate o in norme materiali.

L’art. 76 non precisa quante volte possa legittimamente esercitarsi il potere legislativo delegato, prima che scada il

termine della delegazione. Ciò spiega che in proposito si siano formate due contrapposte correnti dottrinali: l’una che

afferma la necessaria istantaneità del potere medesimo, l’altra che invece contesta questo tipo di ricostruzione,

assumendo che nel dubbio la delega legislativa dovrebbe essere intesa come un’attribuzione temporanea ma

continuativa di poteri, suscettibile dunque di un’utilizzazione ripetuta.

Fermo rimane comunque, che nella maggioranza dei casi nessuno ha mai dubitato dell’istantaneità dei poteri delegati al

governo. Questa circostanza induce a concludere che l’istantaneità rappresenti un requisito normale, anche se non

completamente indispensabile. Di più: nella legislazione degli ultimi tempi il requisito in questione non ha subito altro

che limitate eccezioni, consistenti nel conferire al governo il potere di correggere gli originari decreti legislativi, mentre

non si è più prevista l’integrale riscrittura dei decreti stessi, sia pure effettuata entro il termine ultimo della delegazione.

Ancor più problematico è il discorso sulla doverosità dell’esercizio dei poteri delegati dal Parlamento al Governo. La

dottrina costituzionalistica è tuttora incline a ritenere che le delegazioni siano di norma imperative e non semplicemente

autorizzative della conseguente attività del delegato: poiché, diversamente, non avrebbe un senso compiuto il fatto di

provvedere alla delega e di prefissare anche un termine per l’attuazione di essa.

Le deleghe legislative anomale (pagina 188).

Rispetto al modello configurato nell’art. 76 Cost., si danno conferimenti di potero legislativi a favore del governo, che

in vario modo divergono dal tipico rapporto di delegazione. Il primo caso da mettere in rilievo è quello dei testi unici,

cioè degli atti miranti a raccogliere e riformulare una pluralità di disposizioni legislative. Nondimeno, era ed è pacifico

che si tratti di decreti aventi forza di legge, se non altro per ciò che riguarda i cosiddetti testi unici di coordinamento,

mediante i quali l’esecutivo è chiamato ad armonizzare le leggi vigenti in un determinato capo: se così non fosse, tali

atti non potrebbero perseguire il loro fine, cioè non sarebbero in grado di modificare il alcun modo la legislazione

preesistente. Per contro, quanto mai dibattuto è il caso dei testi unici di mera compilazione, che si risolvono nella

riproduzione delle disposizioni vigenti, senza che il governo sia dotato di alcun potere di emendamento. In dottrina si 22

afferma che anche questi atti avrebbero natura di leggi delegate. In giurisprudenza si suole invece negare che i decreti

stessi abbiano forza di legge. Ma un’antica opinione dottrinale, tuttora ripresa da qualche costituzionalista, è nel senso

che tali testi prescrivano una sorta di “interpretazione amministrativa”, vincolante per le pubbliche amministrazioni in

quanto proveniente dal governo.

In base all’art. 78 Cost., “le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari”. Ed è

diffusa in dottrina la tesi che tale conferimento si risolva in una delega, sia pure differenziata dalla fattispecie

dell’art.76.

È certo pensabile che la legge di conferimento dei “poteri necessari” prestabilisca un termine, coincidente con la fine

delle operazioni militari, se non addirittura con la ratifica del trattato di pace; ma un tanto non può dirsi indispensabile,

giacché la cessazione dello Stato di guerra, agli effetti dell’esercizio dei detti poteri, dipenderebbe altrimenti da una

formale delibera parlamentare di ritorno allo stato di pace. Di più: nell’attuale dottrina predomina la tesi che l’art. 78

consenta la parlamento ed allo stesso governo di derogare alla costituzione senza ricorrere a revisioni costituzionali,

soprattutto nel senso di sospendere talune libertà fondamentali come quella personale o come quella di pensiero e di

stampa. È certo che lo stato di guerra si discosta fortemente dal normale regime che la costituzione configura per il

tempo di pace. Sia perché in tal caso è ammessa la pena di morte; sia perché può essere eccezionalmente prorogata la

durata di ciascuna Camera; sia perché si estende la giurisdizione spettante ai tribunali di guerra.

Nettamente diversificato dai rapporti instaurabili fra il parlamento ed il governo era anche il caso dell’amnistia e

dell’indulto, che sono concessi dal Presidente della repubblica su legge di delegazione delle camere. In primo luogo, era

peculiare che l’oggetto o gli oggetti della delega venissero qui definiti dalla costituzione stessa. In secondo luogo,

risultava ancor più caratteristica la natura necessaria della delega in questione. Ma i problemi ricostruttivi, generati da

quella singolare previsione costituzionale, sono stati superati dal nuovo testo dell’art. 79 che ha riservato alle leggi

formali l’intero potere in questione.

Alle leggi delegate sono altresì avvicinati i decreti legislativi di attuazione degli statuti speciali. Ma la corte

costituzionale ha giustamente escluso che in tal caso si abbia una delega legislativa. Del resto è solo nello statuto per il

trentino-alto adige che si è stabilito un termine entro il quale il governo avrebbe dovuto completare l’emanazione dei

relativi decreti; ma il termine è stato ritenuto ordinatorio, e non perentorio, da parte della corte costituzionale, con la

conseguenza che le norme di attuazione continuano ad essere validamente prodotte, specie per quanto riguarda la

provincia di bolzano.

Quella disposta dagli statuti speciali è dunque un’attribuzione istituzionale di competenza, avente ad oggetto il

passaggio degli uffici e del personale statale alla regione. Non a caso, tutti gli statuti in questione esigono che le

delibere governative siano precedute dalle proposte o dai pareri di altrettante commissioni paritetiche, composte da

rappresentanti dello stato o della regione interessata: il che spiega come tali atti siano stati collocati anche nel quadro

delle fonti normative rinforzate.

La decretazione legislativa d’urgenza (pagina 193).

Dei decreti legge, intesi come atti con forza di legge che il governo poteva adottare al di fuori di una qualsiasi delega

legislativa, si cominciò a fare uso dagli ultimi decenni del secolo scorso. È questo il motivo per cui la commissione dei

75, nel formulare il progetto della costituzione, mantenne inizialmente un atteggiamento negativo di fronte al quesito se

i decreti legge dovessero venire ancora ammessi. In seno alla commissione ci si limitò a riconoscere che provvedimenti

del genere avrebbero potuto risultare utili per soddisfare specifiche esigenze non fronteggiabili dalle camere in maniera

tempestiva (soprattutto in materia di tributi). Durante la discussione in assemblea plenaria prevalsero invece opinioni

diverse: miranti a consentire che il governo continuasse a servirsi in ogni campo della decretazione legislativa

d’urgenza, ma sottoponendo i decreti-legge a vincoli assai più rigorosi che in passato. Dal dibattito finì anzi per

emergere l’idea che i decreti-legge non convertiti in leggi ordinarie nel perentorio termine di sessanta giorni dovessero

considerarsi decaduti ex nunc.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Con tutto questo però alla carta costituzionale sottostanno numerosi problemi ancora controversi in dottrina.

Innanzitutto, un’interpretazione letterale dell’art. 77 potrebbe far ritenere che i decreti-legge abbiano forza ma non

valore di legge, dato che il primo comma del medesimo articolo subordina l’emanazione dei decreti aventi “valore di

legge ordinaria”. Ma la tesi non convince, poiché la costituente fa un uso promiscuo dei termini forza e valore di legge,

considerandoli come sinonimi. Vero è che i decreti legge, diversamente dalle leggi formali e dalle stesse leggi delegate,

sono caratterizzati non solo e non tanto dalla temporaneità ma dalla precarietà dei loro disposti. Nel nostro ordinamento

essi non rappresentano l’unico caso di fonti normative destinate ad operare per un periodo massimo di sessanta giorni:

poiché la loro conversione in legge comporta una novazione dei loro contenuti, tale che la legge stessa si sostituisce

retroattivamente al relativo decreto, mentre la mancata conversione determina la loro totale decadenza. Dalla 23

rigorosissima regolamentazione costituzionale deriva anzi, in tal senso, un paradosso ulteriore: i decreti-legge sono

infatti gli unici atti normativi suscettibili di trasformarsi da fonti del diritto a fonti di illecito, lasciando del tutto privi di

fondamento i rapporti instauratisi ai sensi delle loro prescrizioni. Di fronte alle difficoltà che attengono all’attuale

disciplina dei decreti-legge, si è cercato in dottrina di troncarle contestando che i decreti stessi costituiscano, in origine

atti normativi del governo equiparabili alle leggi formali. Si è sostenuto che tali provvedimenti sarebbero in partenza

invalidi e non si trasformerebbero in fonti di diritto che per effetto della loro conversione in legge, sicché la “forza di

legge” dovrebbe essere intesa alla maniera di una provvisoria efficacia, che li renderebbe esecutori nei confronti degli

organi delle pubbliche amministrazioni, ma non obbligatori nei confronti dei giudici.

Simili tentativi dottrinali non fanno però che aggravare il paradosso dei decreti-legge. L’espressa disciplina

costituzionale sta a dimostrare, al contrario, che i decreti-legge sono stati intesi come finti del diritto, sebbene legati da

una parte all’esistenza dei presupposti giusitificativi della necessità e dell’irgenza dei provvedimenti, dall’altra al

tempestivo consenso delle camere, manifestato nella forma della legge di conversione.

Nei fatti però, di gran lunga più frequente è stato l’abuso della decretazione. È prevalsa nella prassi dell’ultimo

ventennio, un’interpretazione assai lassista dei presupposti giustificativi dei decreti-legge, onde il governo ha fatto un

crescente ricorso alla potestà, dando spesso ai suoi provvedimenti contenuti diversi da quelli che dovrebbero esser tipici

della decretazione legislativa d’urgenza. I decreti leggi all’inizio di distinguevano in due categorie: quella dei decreti

catenaccio, utilizzati per cogliere i contribuenti di sorpresa, elevando all’improvviso tributi oppure prezzi controllati; e

quella dei decreti di emergenza, recanti provvidenze in occasione delle pubbliche calamità. Successivamente si sono

aggiunte altre categorie: quella dei decreti di proroga, usati per dilazionare la scadenza delle discipline; e quella ancor

più rilevante dei decreti di riforma, usati per modificare certe strutture portanti del nostro ordinamento. Ciò che più

conta, in caso d’una inutile scadenza del termine di conversione, i Governi degli ultimi decenni hanno fatto ricorso

all’integrale o quasi integrale riproduzione dei decreti decaduti. Se poi le camere non erano sollecite nel convertire il

secondo decreto, poteva bene accadere che il Governo ne adottasse un terzo od anche un quarto o un quinto…, così da

formare vere e proprie catene, talvolta comprendenti più di una decina di provvedimenti consecutivi. Ed anzi accadeva

persino che il governo riproducesse e rinnovasse, con marginali modifiche, decreti formalmente bocciati dall’una o

dall’altra camera.

Un primo, parziale rimedio è derivato dalla legge che nel 1988 ha regolato l’attività di Governo: la quale ha

esplicitamente escluso tanto la reiterazione dei decreti per i quali il Parlamento avesse negato la conversione, quanto la

sanatoria governativa degli effetti imputabili ai decreti comunque decaduti. La Corte Costituzionale ha escluso poi che

“il Governo, in caso di mancata conversione, possa riprodurre, con un nuovo decreto, il contenuto normativo dell’intero

testo o di singoli disposizioni”. Il che permette che lo stesso Presidente della Repubblica possa attivarsi in via

preventiva, negando l’emanazione dei decreti-legge non corrispondenti a siffatti requisiti.

I regolamenti degli organi costituzionali (pagina 199).

Il complesso degli atti normativi immediatamente subordinati alla sola Costituzione non si risolve, nelle leggi statali

ordinarie e nei decreti presidenziali; bensì ricomprende la normazione cosiddetta regolamentare di alcuni organi

costituzionali. Ed in questo campo spiccano i regolamenti delle Camere. Nel periodo statuario, era diffusa l’idea che si

trattasse di norme regolamentari interne, ricadenti fra gli interna corporis. Ma la tesi non è più sostenibile nella sua

integralità. I richiami costituzionali dei regolamenti alle camere non hanno costituzionalizzato tali atti, né li hanno

comunque elevati a parametri nei giudizi sulla legittimità costituzionale delle leggi, come invece assumevano ed

assumono alcuni costituzionalisti.

La Costituzione ha configurato una riserva di regolamento, che vuole per la formazione di queste norme la maggioranza

assoluta. Leggi ordinarie che contraddicessero i regolamenti, nel campo attribuito alla loro esclusiva competenza,

sarebbero perciò costituzionalmente illegittime; e la conseguente limitazione della generale competenza attribuita al

potere legislativo non si spiega se non riconoscendo che i regolamenti parlamentari concorrono oggi a formare il

complessivo ordinamento giuridico.

Resta il grave problema se i regolamenti parlamentari possano pertanto venire inseriti fra gli “atti aventi forza di legge

dello Stato”, ai fini della loro sindacabilità. La prevalentissima dottrina era ed è nel senso affermativo, notando che

altrimenti si sovrapporrebbero gli atti in questione alle stesse norme costituzionali. La corte costituzionale, per contro,

ha recentemente dichiarato inammissibile un’impugnativa sollevata nei riguardi di norme regolamentari attribuenti alla

Camere ed al Senato la cosiddetta autodichia. Ma tutto questo non vieta che i regolamenti parlamentari siano invece

impugnabili per la via del conflitto di attribuzione fra i poteri dello Stato, costituzionalmente indicata dallo stesso art.

134.

Meno dibattuto, ma anche assai meno lineare è il caso dei regolamenti della Corte costituzionale. La Costituzione

stabilisce una duplice riserva di legge, per cui spetta alla legge costituzionale regolare “le condizioni, le forme, i termini

24

di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e le garanzie di indipendenza dei giudizi della corte; mentre con

legge ordinaria vanno dettate “le altre norme necessarie per la costituzione e il funzionamento della corte”. Senonché la

legge ha precisato che “la Corte può disciplinare l’esercizio delle sue funzioni con regolamento approvato a

maggioranza dei suoi componenti”, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale; ed ha aggiunto che spetta alla Corte dettare

“norme integrative” per regolare lo svolgimento dei giudizi sulla sua competenza.

Al di là della legge n. 87, si è allora affermato che la menzione legislativa dei regolamenti della corte sarebbe solo

ricognitiva e non costitutiva della potestà regolamentare in questione: la quale troverebbe comunque il suo primo

fondamento nella “piena indipendenza dei membri della corte”, costituzionalmente garantita. Quanto invece alla

disciplina dei giudizi davanti alla Corte, occorre ritenere che le norme regolamentari in questione abbiano un carattere

meramente interpretativo ed integrativo, non già potenzialmente derogatorio rispetto alla legge n.87.

Questioni analoghe parrebbero ora investire quei regolamenti del governo, medianti i quali il potere esecutivo può

disciplinare il funzionamento del consiglio dei ministri. Senonché la stessa legge sull’ordinamento della Presidenza del

consiglio dei ministri ha espressamente disposto che un apposito regolamento, definito interno ma soggetto a

pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, disciplini “gli adempimenti necessari per l’iscrizione delle proposte d’iniziativa

legislativa e di quelle relative all’attività normativa del governo all’ordine del giorno del consiglio dei ministri”.

Riservati potrebbero forse definirsi i cosiddetti regolamenti presidenziali, approvati dal Capo dello Stato su proposta del

rispettivo segretario generale della presidenza della repubblica, per disciplinare gli uffici e i servizi della Presidenza

stessa. Ma in questo caso osta la considerazione che la potestà regolamentare imputata al presidente va esercitata in

necessaria collaborazione con un soggetto. E la circostanza che neppure tali fonti siano menzionate dalla Carte

costituzionale fa pensare che la sola esigenza da tenere ferma è che sia fatta comunque salva l’indipendenza del Capo

dello Stato nell’esercizio delle sue funzioni.

Il referendum abrogativo delle leggi dello Stato (pagina 204).

L’assemblea costituente si è limitata a configurare tre forme di referendum interessanti leggi dello Stato: quello

abrogativo disciplinato dall’art. 75 Cost., per mezzo del quale gli elettori possono “deliberare l’abrogazione, totale o

parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge”; quello che in dottrina suole venire definito consultivo, con

riferimento al primo ed al secondo comma dell’art. 132m quanto alle modifiche delle circoscrizioni regionali; e quello

approvativo delle leggi di revisioni della Costituzione e delle altre leggi costituzionali.

Ora, sia nel secondo che nel terzo caso, si tratta di referendum che s’inseriscono nei procedimenti formativi di leggi

statali ordinarie ovvero di leggi costituzionali, concretizzando autonome fasi dei procedimenti stessi; sicché le vere fonti

sono pur sempre formate, in entrambe le ipotesi, dalle leggi e non dai referendum che esse presuppongono. Nel primo

caso il corpo elettorale non dispone se non dell’abrogazione o della permanenza in vigore della disciplina legislativa

sottoposta al voto popolare: il popolo in tal modo esercita una funzione di controllo politico sulle scelte legislative delle

camere. Nondimeno prevale in dottrina l’idea che il referendum si risolva pur sempre, qualora gli elettori si esprimano a

favore dell’abrogazione, in una fonte atto. In primo luogo però, il fatto stesso che dall’esito del referendum dipenda la

permanenza in vigore di una legge induce a collocare i voti popolari abrogativi sul medesimo piano. In secondo luogo,

l’abrogazione referendaria determina comunque “conseguenze modificative” dell’ordinamento. Anche in quest’ultimo

caso, cioè, abrogare significa “disporre diversamente” facendo si che i rapporti già disciplinati dalle norme legislative

abrogate ricevano differente disciplina. Posto dunque che la deliberazione popolare abrogativa sia per definizione

produttiva di diritto, la dottrina costituzionalistica è orientata a ritenere che, in tale evenienza, il referendum dia luogo

ad un atto avente forza di legge ordinaria dello Stato. D’altra parte, nel qualificare l’abrogazione referendaria si

dimostra determinante il fatto che “la delibera del corpo elettorale è destinata ad assumere la forma di decreto del capo

dello Stato”. Ma ciò non forma ostacolo all’inclusione del referendum abrogativo fra gli atti aventi forza di legge dello

Stato stesso, appunto perché spetta al presidente della Repubblica dichiarare “l’avvenuta abrogazione”; la quale “ha

effetto a decorrere dal giorno successivo a quello della pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale”. Rispetto alle

leggi statali ordinarie ed agli altri atti governativi equiparati il referendum abrogativo subisce però una serie di

limitazioni peculiari. Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di

autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Da un lato cioè, la Corte ha ritenuto che certe leggi o certe materie,

eccedenti le previsioni costituzionali siano implicitamente escluse dall’ambito delle consultazioni referendarie. Tali

sono anzitutto gli atti legislativi dello Stato “dotati di una forza passiva peculiare” e sotto questo aspetto “assimilabili

alle leggi costituzionali”, come nel caso delle leggi di esecuzione dei Patti lateranensi; tali sono ancora le “disposizioni

legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato”, l’abrogazione delle quali ripercuoterebbe sulle

corrispondenti norme costituzionali; e tali infine, vanno considerate le leggi così strettamente connesse a quelle

testualmente indicate dall’art. 75 secondo comma, che la loro sottrazione al referendum “debba ritenersi

sottintesa”,come nel caso delle norme legislative di esecuzione dei trattati internazionali, considerate nel loro stringente

rapporto con le leggi autorizzanti la ratifica dei trattati stessi. 25

Ma resta comunque indispensabile che ciascun quesito referendario risulti omogeneo, anziché contenere “una tale

pluralità di domande eterogenee, carenti di una matrice razionalmente unitaria, da non poter venire ricondotto alla

logica dell’art. 75 Cost.”: la quale esige che gli elettori siano messi in grado di votare per il sì o per il no, in vista di

interrogativi chiari e precisi, non già per rispondere a diversi referendum “conglobati a forza entro un solo contesto”.

Accanto al requisito dell’omogeneità, la corte ha reiteratamente imposto la coerenza e l’intelligibilità del quesito,

valutate mettendo in rapporto le disposizioni legislative coinvolte dal referendum con quelle esentate dalla

corrispondente richiesta. La corte ha poi dichiarato inammissibili tutti i referendum concernenti leggi elettorali che

producessero vuoti incolmabili, nell’attesa di una disciplina integrativa. Una volta presentata una richiesta referendaria,

essa può essere bloccata mediante l’approvazione di una legge abrogativa di quella sottoposta al voto popolare, che ne

determini l’entrata in vigore prima dello svolgimento della consultazione. Ma l’effetto preclusivo non si realizza se la

legge abrogativa comporta innovazioni di pura forma o di mero dettaglio.

Le leggi regionali: la tipologia (pagina 210).

La configurazione di varie specie di potestà legislative regionali, variamente attribuite alle Regioni ordinarie e

differenziate. L’attribuzione di potestà legislative a favore di tutte le amministrazioni regionali è stata in effetti

concepita come il momento fondamentale e caratterizzante della loro autonomia. Quanto alle regioni ordinarie, la

Commissione dei 75 aveva progettato un assetto tripartito, per cui certe materie di competenza regionale avrebbero

dovuto venire disciplinate mediante una legislazione locale di carattere primario o pieno od esclusivo, altre materie

avrebbero invece formato l’oggetto di una legislazione locale concorrente con quella dello Stato, altre ancora sarebbero

infine ricadute nell’ambito d’una competenza legislativa di tipo integrativo od attuativo delle leggi statali. Ma le

successive delibere dell’Assemblea costituente hanno fatto cadere la prima e la terza di tali figure. Al contrario la

tripartizione testè ricordata continua a contraddistinguere l’ordinamento di varie Regioni differenziate, quali la

Sardegna, il Trentino-Alto Adige, il Friuli-Venezia Giulia. Le regioni stesse dispongono di una potestà legislativa più

importante e più ampia “in armonia con la Costituzione, con i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

E per ulteriori settori dell’ordinamento, esse hanno la “facoltà di adeguare” alle proprie esigenze “le disposizioni delle

leggi della Repubblica, emanando norme d’integrazione e di attuazione”. Le materie rispettivamente assegnate dalle

varie norme statutarie alle varie specie della potestà legislativa regionale sono diverse. In secondo luogo, è ancor più

rilevante il fatto che in Sicilia e nella Valle d’Aosta la tipologia della potestà legislative regionali si dimostra

semplificata ed anche alterata.

I limiti comuni a tutte le specie della potestà legislativa regionale (pagina 213)

Malgrado la loro varietà, tutte le potestà legislative regionali sottostanno ad una vasta serie di limiti comuni. Ciò rende

possibile conglobare diverse specie in un unico genere: con tanto maggiore evidenza in quanto la giurisprudenza

costituzionale ha determinato una progressiva riduzione del distacco intercorrente fra i diversi tipi di legislazione locale.

In effetti qualsiasi legge regionale, a qualsiasi specie appartenga, rappresenta in primo luogo il frutto di una competenza

legislativa specializzata, gli oggetti della quale sono tassativamente attribuiti dalla Costituzione o dagli statuti speciali.

In ciò consiste il cosiddetto limite delle materie, che la corte costituzionale ha rigorosamente inteso alla stregua di un

criterio normativo di definizione: cioè sostenendo che le formule in questione “si debbono interpretare secondo il

significato che hanno nel comune linguaggio legislativo e nel vigente ordinamento giuridico”. Per altro la Corte ha

variamente ritagliato particolari settori, sottraendoli alla potestà legislativa regionale. Valga per tutti l’esempio dei

rapporti di diritto privato, che in nome della necessaria unità dell’ordinamento giuridico sono stati riservati alla

legislazione statale.

In secondo luogo, ogni potestà legislativa regionale è naturalmente soggetta ad un limite territoriale. È infatti evidente

che le leggi locali non possono disciplinare oggetti non localizzati nei territori delle corrispondenti Regioni. Ed ove gli

oggetti in questione trascendano anche in parte il territorio regionale, come ad esempio si verifica per le linee di

trasporto o per i bacini fluviali collocati in più Regioni, la competenza regionale è di regola esclusa, a meno che norme

legislative statali non prevedano intese fra le varie amministrazioni cointeressate. Senonché il tema dei riflessi che le

scelte legislative regionali possono determinare al di là dei rispettivi territori investe in realtà, oltre al limite territoriale,

altri limiti della legislazione locale, da quello degli interessi nazionali fino allo stesso limite della materie.

In terzo luogo, per tutte le leggi regionali si può ragionare di un limite costituzionale, da non confondere con i restanti

limiti costituzionalmente o statutariamente previsti. Allorché gli statuti speciali ragionano della necessaria armonia con

la costituzione, essi intendono anzitutto evidenziare che varie prescrizioni costituzionali, vincolano le regioni stesse:

con particolare rigore nel caso delle sanzioni penali, su cui le regioni non possono comunque incidere, ostando il

principio di legalità dei reati e delle pene.

In quarto luogo vanno sempre rispettati gli obblighi internazionali dello Stato. Ciò implica che sono di regola riservati

alle autorità centrali “gli apprezzamenti di politica estera e la formulazione di accordi con soggetti propri di altri 26

ordinamenti”, fatto soltanto eccezione per le “attività promozionali” e per gli “atti di mero rilievo internazionale”. Non a

caso per derogare al rigore di questo principio, quanto all’adempimento degli obblighi comunitari interessanti le materie

medesime, sono occorse apposite leggi statali attributive di specifici poteri alle regioni.

Ancora tutte le leggi regionali debbono attenersi, in quinto luogo, alle grandi riforme economico-sociali della

Repubblica. Con questo fondamento è accaduto più volte che tali riforme abbiano prodotto rilevanti compressioni delle

potestà legislative già spettanti alle regioni, tanto ordinarie quanto differenziate.

In sesto luogo, nessuna disciplina legislativa locale può legittimamente derogare ai principi generali dell’ordinamento.

Sul piano concettuale si tratta di un limite dotato d’una notevole importanza, giacché ne risulta definitivamente

confermata la fondamentale unità del sistema normativo vigente sull’intero territorio nazionale: con la conseguenza che

gli ordinamenti delle singole regioni non sono tali nel senso pieno del termine, ma rappresentano altrettante parti

dell’ordinamento giuridico statale.

Del tutto a sé stante parrebbe il settimi ed ultimo limite costituzionale, formato dagli interessi nazionali. Secondo il testo

costituzionale dovrebbe infatti trattarsi d’uno straordinario limite politico, non riguardante la legittimità delle leggi

regionali. Malgrado le critiche subite la giurisprudenza costituzionale è tuttora così ferma, da generare sul punto una

sorta di diritto vivente. Sicché l’interesse nazionale si è trasformato da “limite negativo… in presupposto positivo di

competenza statale”, dando corpo all’idea che nei rapporti fra stato e regioni spetti al potere centrale una posizione di

“supremazia”.

In difesa di tale giurisprudenza va tuttavia rilevato che la cosiddetta conversione del limite di merito in limite di

legittimità fa si che gli interessi nazionali non vengano quasi mai utilizzati da soli; bensì concorrano ora con il limite

territoriale, ora con il limite delle materie. In altre parole, i vari limiti della potestà legislativa regionale non sono

concepiti isolatamente bensì interpretati ed applicati in maniera combinata e sistematica.

Le leggi-cornice nella materie di competenza delle regioni ordinarie; leggi statali e leggi regionali nel sistema delle fonti

(pagina 218).

Nelle materie assegnate alla potestà legislativa concorrente, le regioni subiscono il limite dei principi assai più

gravemente di quanto non avvenga per la legislazione primaria od esclusiva. Le leggi locali in questione sono infatti

assoggettate ai “principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato”. Ne segue che in tali materie la competenza

legislativa è costituzionalmente bipartita, spettando appunto allo stato la normazione di principio, mentre alle regioni è

generalmente riservata la normazione di dettaglio.

L’espressione stabiliti ha fatto anzi pensare che occorressero allo scopo apposite leggi-cornice: in mancanza delle quali

le regioni astrattamente competenti non avrebbero affatto potuto esercitare la loro potestà legislativa.

Dal 1970 ad oggi, tuttavia, un’apposita legislazione statale di principio è stata adottata in parecchie materie rientranti

nella competenza regionale concorrente. Ciò ha reso concreto l’ulteriore problema della sorte spettante alle leggi

regionali già entrate in vigore nelle materie medesime, ma contrastanti con le sopravvenute leggi-cornice. Si era però

espressa la legge n. 62 del 1953, disponendo come segue: “le leggi della Repubblica che modificano i principi

fondamentali…abrogano le norme regionali in contrasto con esse”.

La corte costituzionale ha ritenuto che quest’ultima impostazione sia pienamente legittima. Ciò spiega, allora, che varie

leggi statali del genere accompagnino le norme di principio con una transitoria normativa di attuazione. L’abrogazione

di tutta la previdente legislazione regionale diviene in tal modo inevitabile.

Tali circostanze valgono ad illuminare i rapporti fra le leggi statali ordinarie e le leggi regionali, nelle materie in cui si

svolge la potestà legislativa concorrente. Malgrado la competenza costituzionalmente attribuita alle regioni, non si può

certo affermare che le leggi statali siano comunque escluse dagli ambiti in questione. Lo conferma la prassi consistente

nell’inserire nelle leggi-cornice le occorrenti norme statali di attuazione o di integrazione dei nuovi principi: prassi in

vista della quale si è ragionato di preferenza e non di riserva della legislazione regionale di dettaglio negli ambiti della

competenza bipartita.

Quanto alla stessa legislazione regionale primaria o “esclusiva”, le leggi statali s’impongono al più vario titolo, sia

quando dettano i principi dell’ordinamento, sia quando realizzano “grandi riforme”, sia quando eseguono accordi

internazionali, sia quando perseguono interessi nazionali od ultraregionali. In tutte queste ipotesi, la legislazione della

Repubblica può ben abrogare le leggi regionali incompatibili, pretendendo immediata applicazione anche nei territori

delle Regioni ad autonomia differenziata. Ciò basta per contestare la pur diffusa opinione che le leggi regionali siano

parificate alle leggi dello Stato, nel senso che a ciascuno dei due tipi di fonti spetterebbero ambiti “rigorosamente

distinti”. Ma la separazione delle rispettive competenze non è poi così netta, come per esempio nei rapporti fra leggi 27

statali ordinarie e regolamenti parlamentari. Sicché i relativi conflitti si risolvono presupponendo che, almeno a questi

effetti, il criterio gerarchico interferisca con il criterio della competenza e la legge statale ordinaria sia dunque dotata di

una forza prevalente.

Gli statuti delle regioni ordinarie; gli atti regionali aventi forza di legge (pagina 222)

Ogni regione ordinaria “ha uno statuto”,che “stabilisce le norme relative all’organizzazione interna” dell’ente in

questione. Esiste pertanto una sfera di autonomia statuaria, distinta dalla sfera dell’autonomia legislativa; tanto è vero

che le rispettive competenze sono almeno in parte separate e che, soprattutto, ben diversi risultano i rispettivi

procedimenti di formazione e di controllo. È dunque pacifico che si tratti di fonti per sé stanti, alla base delle quali si

danno autonome scelte delle singole regioni interessate, che il parlamento non potrebbe validamente emendare: le leggi

statali approvative degli statuti hanno infatti un carattere meramente formale, sicché alle due camere spetta solamente

valutare se l’intero testo debba essere o meno rinviato al Consiglio deliberante. Molto meno pacifica è invece la natura

del complesso formato dallo statuto e dalla rispettiva legge d’approvazione. Parte della dottrina afferma infatti che lo

statuto sarebbe pur sempre imputabile alla regione quale atto normativo, mentre la legge statale approvativa

assolverebbe una pura funzione di controllo. Altri autori, per contro, ritengono che si tratti di un’atipica legge dello

stato, i cui contenuti verrebbero necessariamente determinati dal consiglio regionale. Certo è che gli statuti ordinari

occupano un posto ben distinto dalle posizioni che spettano tanto alle comuni leggi dello stato quanto alle vere e proprie

leggi delle regioni ordinarie. Con le “leggi della Repubblica” gli statuti debbono trovarsi “in armonia”. D’altra parte gli

statuti, nei loro rapporti con le regioni, sono sopraordinati, almeno a certi effetti. In vari settori può determinarsi una

sovrapposizione della competenza statuaria e della competenza legislativa locale; sicché gli statuti e le leggi in

questione concorrono nel disciplinare i settori medesimi. Ora, in tutte queste ipotesi, non si impone affatto il criterio

cronologico della lex posterior; occorre al contrario, far valere la disciplina statutaria, fino al punto di annullare le

norme legislative locali con essa incompatibili.

Disponendo che “la corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e

degli atti aventi forza di legge…delle regioni”. Nell’ambito di essa potrebbero esser fatti ricadere gli statuti delle regioni

ordinarie, se fosse accoglibile la te che li qualifica come atti normativi imputabili alle rispettive amministrazioni

regionali; senonchè la tesi stessa incontra gli ostacoli testé rilevati, cioè non si armonizza con la prassi che incorpora gli

statuti nelle statali approvative. Verrebbe allora fatto di pensare che l’art. 134 Cost. intenda riferirsi alle leggi regionali

delegate ovvero ai decreti legge adottabili dalle giunte delle regioni. Ma l’una e l’altra ipotesi sono state escluse dalla

giurisprudenza costituzionale. In effetti né la costituzione né gli statuti speciali ammettono la delegabilità delle funzioni

legislative dai consigli alle giunte e nemmeno prevedono la decretazione legislativa d’urgenza ad opera degli esecutivi

regionali; e questo silenzio viene comunemente interpretato alla stregua di un divieto.

La ricerca degli atti regionali con forza di legge dev’essere pertanto rivolta altrove, prendendo anzitutto in

considerazione i referendum abrogativi di leggi regionali, che ciascuna regione ordinaria è tenuta a regolare attraverso il

proprio statuto. Ma un altro esempio di atti regionali con forza di legge può trarsi, verosimilmente, là dove si prevede

che nel caso di scioglimento del consiglio regionale subentri una “commissione di tre cittadini”, con il compito di

provvedere “agli atti improrogabili” spettanti non solo alla giunta bensì al consiglio stesso.

I regolamento del potere esecutivo (pagina 226)

La carta costituzionale non ha inteso riservare al capo dello stato l’emanazione di tutti i regolamenti dell’esecutivo;

bensì ha ribadito che compete al presidente della repubblica conferire la forma del decreto presidenziale a quei

regolamenti governativi, deliberati dal consiglio dei ministri, i quali venivano emanati dal re nel periodo statutario ed in

quello fascista. Fermo rimane che quella del regolamento è una denominazione comune ai più vari atti normativi del

potere esecutivo non aventi forza di legge: atti adottabili ed emanabili non solo dal governo e dal capo dello stato, ma

da tutte le altre autorità che si vedano attribuita dalle leggi una qualche potestà regolamentare. Restano fermi in

particolar modo i regolamenti ministeriali, adottabili ed emenabili da un singolo ministro, senza una previa delibera del

consiglio dei ministri. C’è oggi da chiedersi se spetti ancora al governo quella generale competenza a deliberare norme

regolamentari. Vari costituzionalisti ammettono cioè che il governo eserciti la potestà regolamentare a prescindere dalle

puntuali attribuzioni legislative del potere stesso. Per contro un’opposta corrente di dottrinale ammette che il governo

deliberi autonomamente i regolamenti di mera esecuzione delle leggi; mentre i cosiddetti regolamenti indipendenti non

sarebbero effettivamente tali, perché il principio di legalità precluderebbe la loro adozione al di fuori delle ipotesi

espressamente prefigurate. Da ultimo la legge disciplinante l’attività di governo ha fatto propria la prima tesi, statuendo

che i regolamenti governativi sono senz’altro competenti, oltre che a considerare l’esecuzione e l’attuazione delle leggi,

anche a riordinare “le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge. È stato già

ricordato che la legge n. 100 prevedeva tre specie di regolamenti: quelli di esecuzione delle leggi; quelli indipendenti;

quelli di organizzazione; ai quali si aggiungevano o cosiddetti regolamenti delegati. 28

Circa i regolamenti “delegati” è stato già notato che non si trattava di fonti equiparate alla legge, e questo assunto è più

che mai fondato nell’attuale sistema, giacché la costituzione non consente alla legge ordinaria di istituire fonti

“concorrenziali”. Tuttora però tali normative vengono eccezionalmente abilitate a derogare ai limiti della potestà

regolamentare. In particolar modo non è più dato alle normative stesse di intervenire liberamente in materie riservate

alla legge. Rimane allora aperta la sola eventualità che i regolamenti delegati siano autorizzati a derogare alle leggi

previdenti od anche a sostituirsi ad esse, nella disciplina di materie non riservate, effettuando la cosiddetta

delegificazione. Nel configurare queste ipotesi, la legge n. 400 ha previsto due ordini di garanzie: primo che le leggi da

sostituire o da derogare vengano puntualmente indicate dalla legge di autorizzazione; secondo che resti comunque

indispensabile la predeterminazione in via legislativa delle “norme generali regolatrici della materia”.

Del tutto a sé stante era infine il caso dei decreti presidenziali di recezione delle norme risultanti dagli accordi sindacali

per il pubblico impiego; deve ritenersi incontestabile che si trattasse di particolarissimi regolamenti governativi e non di

atti con forza di legge.

I regolamenti degli enti autonomi territoriali (pagina 231)

Nel trattare dei regolamenti come fonti secondarie occorre parlare di regolamenti provinciali, regionali e comunali.

Quanto alle regioni, il parallelismo con l’assetto dello Stato-persona avrebbe consigliato di riservare la potestà

regolamentare a quello che l’art. 121 terzo comma della stessa costituzione definisce come “l’organo esecutivo”: vale a

dire la giunta regionale. Nelle altre regioni l’esercizio della potestà regolamentare è di competenza del consiglio,

mediante procedure in gran parte coincidenti con l’iter di formazione delle leggi locali. Ciò spiega che negli

ordinamenti regionali la funzione regolamentare sia stata svolta assai raramente. Nelle materie di competenza regionale,

soltanto le leggi locali possono validamente contraddire le vigenti leggi dello stato. E d’altra parte, in quei campi si

impone una riserva di legge regionale.

I regolamenti comunali e provinciali concorrevano a formare l’ordinamento generale ben prima dell’entrata in vigore

della Costituzione repubblicana. Nell’ordinamento vigente, viceversa, vale anche a questi effetti il principio

fondamentale stabilito dall’art. 5 Cost., per cui “la Repubblica… riconosce e promuove le autonomie locali”. Pur fermo

restando che l’autonomia normativa degli enti territoriali minori va definita per mezzo di “leggi generali della

Repubblica” non si può dunque aderire alla tesi dottrinale per cui si tratterebbe unicamente di un’autonomia “rimessa

alla legge ordinaria”, “né garantita né vietata dalla Costituzione”. Per un altro verso, l’autonomia comunale e

provinciale concorre a limitare la stessa potestà legislativa regionale. Nelle materie di comune competenza delle regioni

e degli enti territoriali minori, la superiorità gerarchica delle leggi regionali viene cioè temperata da una riserva di

competenza a favore degli enti medesimi.

Le consuetudini: elementi costitutivi (pagina 233).

Le consuetudini rientrano per eccellenza tra i fatti normativi; le consuetudini stesse tendono a coprire l’intero campo del

diritto non scritto, essendo pressoché incontroverso che alle norme consuetudinarie non corrispondono disposizioni del

medesimo genere. Ma di tali fonti non ricorre neanche il nome, nelle varie disposizioni costituzionali e legislative. La

costituzione non ne tratta in modo esplicito; le stesse preleggi ragionano solo degli “usi”, servendosi di una espressione

riduttiva. In nomen “usi” lascia unicamente intendere perché le consuetudini rientrino appunto tra i fatti anziché tra gli

atti normativi. Alla base del formarsi e del permanere di queste fonti non possono mancare le condotte ed i veri e propri

atti, posti in essere da coloro che osservano una certa norma consuetudinaria. Per definizione, tuttavia, il singolo atto

conforme ad una consuetudine non realizza mai lo scopo di far si che viga la consuetudine stessa. Occorre in primo

luogo che sia riscontrabile l’usus, cioè la costante ed uniforme ripetizione di un comportamento, più o meno protratta

nel tempo a seconda dei contenuti. Ed è in questo senso che si suole parlare d’involontarietà.

Vero è, specialmente nel campo delle consuetudini costituzionali, che per generarle può bastare un precedente, ribadito

in pochissimi casi dai soggetti politici a ciò interessati; ma in queste stesse ipotesi ciò che ne risulta è sempre un fatto.

Se mai si riduce di molto la cosiddetta diuturnitas, ossia la durata necessaria perché le norme in esame si consolidino ed

entrino in vigore. Per un altro verso, può talvolta alterarsi la stessa costanza dell’usus, dal momento che si danno vari

casi di ripetizione “discontinua”. Il dato della ripetizione è però insufficiente ad individuare gli usi normativi,

separandoli dall’eterogeneo complesso di regole sociali non produttive di diritto. Dal momento che l’usus è

riscontrabile alla radice di tutti questi fenomeni, per distinguerli occorre fare ricorso ad un secondo elemento costitutivo

delle norme consuetudinarie, che viene per lo più risolto nell’opinio juris et necessitatis; cioè nella convinzione che il

loro comportamento sia giuridicamente dovuto. Si è sostenuto che l’opinio sarebbe il frutto di un circolo vizioso oppure

di un errore, dal momento che essa non avrebbe sensi in vista di norme che non fossero già in atto. Si può tuttavia

replicare che resta il problema del come differenziare gli usi normativi da quelli non normativi; ed il giurista non può

fare a meno di tentare una risposta, trattandosi di stabilire fin dove giunga l’ordinamento giuridico e dunque lo stesso

diritto. In secondo luogo al pari dell’usus, anche l’opinio va fatta consistere in una convinzione collettiva e non 29

individuale. Determinante è invece la circostanza che il corpo sociale interessato da una consuetudine avverta la

giuridica rilevanza dell’uso in questione, ossia l’attitudine di esso a far parte integrante dell’ordinamento giuridico. Il

che ha fatto dire che “l’opinio va ricercata anzitutto e soprattutto negli altri”.

Per converso, le consuetudini cessano di vigere allorché vengono meno l’usus oppure l’opinio, od entrambi ad un

tempo. La desuetudine ovvero il formarsi d’una consuetudine contraria valgono dunque ad abrogare le norme

consuetudinarie.

Tipologia e posizione delle norme consuetudinarie nel sistema delle fonti (pagina 216).

Anche per quanto concerne il rango spettante alle consuetudini le soluzioni offerte dalle “preleggi” si dimostrano troppo

riduttive. Con quel fondamento, si potrebbe addirittura sostenere l’ammissibilità delle sole consuetudini secundum

legem. In effetti l’art. 8 primo comma delle disposizioni preliminari al Codice civile afferma unicamente che “nelle

materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati”; e se per

“materie” si intendessero i vari settori dell’ordinamento giuridico, bisognerebbe escludere che sussista spazio per una

normazione consuetudinaria indipendente. Vero è che delle consuetudini integrative sarebbe dato ragionare in vista

dello stesso art. 8 delle “preleggi”, sostenendo che esso presupponga l’esistenza di “materie” non disciplinate né in via

legislativa né in via regolamentare. Se mai, proprio le norme consuetudinarie secundum legem sarebbero dotate di

maggiore forza nei confronti di quelle integrative, giacché assumerebbero “l’efficacia stessa della norma rinviante”,

legislativa o regolamentare secondo le diverse ipotesi.

Ad arricchire la tipologia delle consuetudini concorre l’art. 10 primo comma Cost., per cui “l’ordinamento giuridico

italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Un’autorevole dottrina ritiene che

si tratti di un principio implicante l’adattamento automatico del diritto italiano all’intero diritto internazionale. Ma la

ricostruzione di gran lunga prevalente è invece nel senso che la conformità prescritta dalla Costituzione non riguardi i

trattati, bensì le sole consuetudini internazionali. Continua per altro ad imporsi il congegno dell’adattamento

automatico: con la conseguenza che, ogniqualvolta si possa riscontrare la vigenza di una consuetudine internazionale,

ad essa si conforma immediatamente il diritto interno. La corte costituzionale ha in sostanza fatto propria questa tesi,

sostenendo che nei rapporti fra la costituzione e le consuetudini preesistenti andrebbe applicato il “principio di

specialità”, con la conseguenza di risolvere gli eventuali contrasti a favore delle norme consuetudinarie. Rispetto alle

leggi ordinarie le norme di adattamento al diritto internazionale generale dispongono di una competenza

costituzionalmente riservata. Pertanto le posteriori norme legislative contrastanti con le consuetudini in esame debbono

ritenersi illegittime.

In secondo luogo anche le consuetudini costituzionali detengono un rango ben diverso da quello proprio degli usi.

Occorre premettere che tutte le costituzioni scritte presentano lacune più o meno ampie, con particolare evidenza per ciò

che riguarda l’organizzazione costituzionale dello Stato. Ma anche nel caso delle costituzioni “lunghe” come quella

vigente in Italia, le lacune costituzionali non mancano e non sempre si prestano a venire colmate dalle leggi, perché la

soluzione dei rispettivi problemi dev’essere a volte rintracciata sul piano costituzionale e non sul piano legislativo

ordinario. Si danno anzi ipotesi in cui la Carta costituzionale sembra disporre in termini organici e compiuti, ma viene

viceversa intesa dagli operatori come se si trattasse di un testo lacunoso. Non tutte le lacune costituzionali comportano,

però, l’insorgere di altrettanti consuetudini. In un primo tempo, quando ancora difetta il dato della costante ripetizione,

in quegli ambiti sogliono formarsi puntuali convenzioni, vale a dire accordi fra i titolari degli organi costituzionali. Più

di una di tali convenzioni di rivela in suscettibile di tradursi in consuetudine: sia perché non si presta a venire ripetuta,

sia perché il termine convenzione può mantenere un valore puramente politico, senza integrare in alcun modo la

Costituzione. Ma laddove l’usus e l’opinio si combinano, le convenzioni si trasformano in fonti normative; ed è questo,

di regola, il processo formativo delle consuetudini costituzionali. Non vi è dubbio che il procedimento di formazione del

governo sia solo parzialmente regolato dall’art. 92 Cost.; ed è sostenibile che la Costituzione sia stata dunque integrata

mediante consuetudini ormai stabilizzate da vari decenni. Ora consuetudini siffatte non sono certo subordinate alle leggi

ordinarie, bensì sopraordinate ad esse. Nell’integrare la Costituzione, tali fonti non pongono regole indifferenti dal

punto di vista costituzionale, modificabili o derogabili ad arbitrio da parte dei medesimi soggetti o ad opera dei

medesimi organi che le hanno poste in essere. Non a caso, la prevalente dottrina ha sostenuto che i “conflitti di

attribuzione tra i poteri dello Stato”, vadano affrontati facendo ricorso alle consuetudini che si fossero formate sul

punto; e questa tesi ha trovato un preciso riscontro sua nella sentenza del 10 luglio con cui la corte costituzionale ha

fatto applicazione dei “principi non scritti, manifestati o consolidatisi attraverso la ripetizione costante di

comportamenti uniformi”.

Diverso, ma non del tutto dissimile nelle conclusioni ultime, è il discorso da svolgere per le cosiddette “consuetudini

interpretative”. Tale locuzione è stata più volte utilizzata nella nostra dottrina, per evidenziare il fatto che tutte le norme

giuridiche rivestono un senso preciso nel momento in cui sono interpretate ed applicate in un determinato modo

piuttosto che in termini diversi. Ma anche in Italia non vi è dubbio che il momento applicativo delle varie fonti

normative assuma una determinante importanza, sebbene il precedente giurisprudenziale non rappresenti a sua volta 30

un’autonoma fonte. Nel nostro ordinamento, quanto alle stesse leggi ed agli altri atti normativi, resta fermo cioè che il

Parlamento e le diverse autorità emananti gli atti in questione determinano solo le disposizioni. Ma in vario senso può

dirsi che le disposizioni non coincidono con le rispettive norme; ciò che più conta è che da ogni disposizione si possano

ricavare alternativamente norme fra loro diverse. È un dato di esperienza che la norma vive, nella sua concretezza, “solo

nel momento in cui viene applicata”. Ed è un punto fermo che il Parlamento non può predeterminare integralmente il

momento applicativo, sebbene le stesse disposizioni preliminari al codice civile impongano di intendere la legge nel

senso “fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del

legislatore”. L’interpretazione letterale e quella fondata sui lavori preparatori si rivelano spesso insufficienti e devono

cedere il passo all’interpretazione logico-sistematica. Ed è per questa via che si realizza il distacco fra la disposizione e

la norma, fra il diritto scritto e il diritto vivente, in ogni singolo momento storico. Ciò non significa ancora che le

“consuetudini interpretative” prodotte dalla giurisprudenza dominante vadano confuse con le vere e proprie fonti del

diritto. Si tratta piuttosto dei concreti modi di essere delle norme giuridiche, contrapposte alle corrispondenti

disposizioni normative, fermo restando che le fonti propriamente dette sono pur sempre le leggi, i regolamenti e via

dicendo. Il che spiega come le “consuetudini” in esame non abbiano rango comune ma facciano corpo con le varie

norme così ricavate.

Il diritto internazionale privato (pagina 243)

Oltre alle consuetudini, tra le fonti-atto possono farsi rientrare anche le leggi ed altri atti costitutivi di ordinamenti

esterni a quello italiano: purché si riscontri che determinate fonti del nostro diritto rimandano alle fonti degli

ordinamenti medesimi. Più precisamente i rapporti fra l’ordinamento statale italiano ed altri ordinamenti sovrani o

comunque originari si concretano a volte per mezzo di rinvii ricettivi o “materiali” o “fissi” attraverso i quali

disposizioni normative interne si appropriano delle norme dettate da fonti straniere già in vigore. Altre volte però il

collegamento fra gli ordinamenti stessi viene effettuato mediante rinvii formali o “mobili” con cui si rendono applicabili

da parte dei giudici italiani tutte le norme prodotte da fonti dei detti ordinamenti esterni. In quest’ultimo caso gli atti

normativi stranieri ed i loro disposti non vengono affatto “nazionalizzati”; ma piuttosto si trasformano in fatti

automaticamente e continuativamente produttivi di diritto, attraverso la mediazione del richiamo operato dalle nostre

leggi. Tale è la sistemazione spettante al cosiddetto diritto internazionale provato ed alle leggi straniere chiamate da

esso a regolare i rapporti in questione: così risolvendo i conflitti o le “collisioni” che altrimenti si verificherebbero fra le

norme interne e le norme di altri stati. Qui pure si è ragionato talvolta di “nazionalizzazione” sostenendo che le

disposizioni di rinvio ponessero altrettante “norme in bianco”, destinate ad assumere i contenuti mano a mano risultanti

dalle fonti richiamate. Ma una ricostruzione del genere è stata per lo più considerata artificiosa; e si è preferito ritenere

che le fonti stesse rappresentino appunto una serie di fatti, utilizzati ai fini del diritto applicabile in Italia. Beninteso

però rimane fermo che le norme del diritto internazionale privato fungano pur sempre da indispensabile tramite:il che

basta a soddisfare la fondamentale regola in virtù della quale il parlamento italiano detiene, di massima, il monopolio

della legislazione statale. Per un altro verso le leggi straniere così richiamate non vanno applicate se i loro effetti “sono

contrari all’ordine pubblico”. Vero è che il limite dell’ordine pubblico viene variamente inteso.

Le fonti comunitarie (pagina 245)

Gli atti normativi posti in essere dai competenti organi delle comunità europee concorrono a formare non soltanto il

diritto comunitario, ma anche il diritto applicabile dalla generalità dei soggetti dell’ordinamento italiano, con

particolare riguardo alle autorità giurisdizionali. Per meglio dire gli atti denominati direttive dovrebbero vincolare i solo

stati membri “per quanto riguarda il risultato da raggiungere. Al contrario i regolamenti previsti dallo stesso articolo

sono obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri: con la conseguenza che

essi entrano a comporre il sistema delle fonti interne, o interferiscono nel modo più stretto con il sistema medesimo. Nel

dire questo non si vuole intendere che tali fonti comunitarie siano state nazionalizzate, mediante un rinvio ricettizio.

Anche in questo caso, piuttosto, quelli che per l’ordinamento comunitario costituiscono altrettanti atti normativi, nella

prospettiva dell’ordinamento italiano assumono la veste dei fatti produttivi di diritto. Ma nella specie, sarebbe superfluo

e fuorviante immaginare che operi un meccanismo analogo a quello già considerato peculiare del diritto internazionale

provato, per cui si produrrebbero nel nostro ordinamento “norme interne di adeguamento” identiche a quelle prodotte

dalla Comunità. Molto più semplicemente, i regolamenti comunitari s’impongono come tali, per effetto dell’ordine di

esecuzione del trattato istitutivo della CEE. Rimane fermo che gli atti normativi comunitari vanno interpretati e

sindacati dalla corte di giustizia delle comunità europee e non dai vari giudici nazionali. Diritto interno e diritto

comunitario sono fra loro integrati, tanto più che non esiste fra l’uno e l’altro una netta distinzione di competenze.

Per quanto siano stati discussi i loro rapporti con le leggi statali ordinarie, si è sempre considerato pacifico che i

regolamenti i questione, ben oltre il loro nomen juris, avessero comunque un valore primario, essendo immediatamente

subordinati alla costituzione; e ciò ha posto subito il problema del loro fondamento costituzionale. Ma in che consistono

le limitazioni di sovranità, derivanti dall’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari? E quali sono, in particolar

modo, i criteri di risoluzione dei possibili contrasti fra quelle previsioni “regolamentari” e le disposizioni legislative

ordinarie dello stato? La corte costituzionale si è adeguata alla corte di giustizia delle comunità europee sostenendo che

31

le norme dei regolamenti comunitari vanno immediatamente applicate nel territorio italiano per forza propria; e che, di

conseguenza, qualunque giudice deve soltanto accertare che la “normativa scaturente da tale fonte regola il caso

sottoposto al suo esame”, secondo i canoni interpretativi offerti dalla corte di giustizia. In questa luce poco importa che

nel medesimo campo vigano leggi statali ordinarie, anteriori o successive nel tempo: la necessaria applicazione del

regolamento esige, infatti, la disapplicazione della legge interferente, senza che da ciò derivi una questione di

legittimità, riservata alla cognizione dell’organo della giustizia costituzionale italiana. Resta il problema delle

indispensabili garanzie costituzionali. La corte stessa ha precisato, proposito, “come la legge di esecuzione del trattato

possa andar soggetta al suo sindacato, in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai

diritti inviolabili della persona umana”.

Le fonti extra ordinem (pagina 251)

Nella realtà giuridica, anche all’interno di un dato ordinamento storicamente riguardato, può ben accadere che fonti

diverse da quelle legali o atti comunque scaturenti da procedure anomale riescano a modificare stabilmente il sistema

normativo, senza che vengano fatti valere efficaci rimedi da parte delle autorità competenti e senza che siano applicate

sanzioni di sorta. Di qui, precisamente, le fonti extra ordinem, che si aggiungono alle fonti originariamente previste. La

gravità e l’incidenza di simili fenomeni possono risultare profondamente dissimili secondo le diverse ipotesi; tanto che

in vari casi non è dato ragionare di fonti extra ordinem nel senso più stretto e preciso del termine, giacché si tratta di

produzioni normative implicanti specifiche, singole o addirittura episodiche rotture del sistema. In altri casi per contro,

la sistematica utilizzazione di fonti extra-ordinem coincide con l’instaurarsi di nuove forme di governo e di Stato,

sebbene permanga la complessiva continuità dell’ordinamento giuridico. S’intende, però, che fonti siffatte non si sono

imposte alla stessa maniera delle leggi, dei regolamenti e degli altri atti normativi già previsti dall’ordinamento statale

italiano, ma si sono rese obbligatorie per forza propria. È per questo motivo che la produzione del diritto effettuata extra

ordinem può considerarsi alla stregua di un fatto normativo, pur quando essa assuma la veste di un atto o di una serie di

atti, promananti da soggetti dotati di autorità dallo Stato. In certe ipotesi, a fondamento di ciò, vari autori fanno anzi

ricorso alla necessità riguardata come fonte autonoma ed “invocata al fine di sovvertire la struttura dell’ordinamento”.

Ma non appena si formano quelle che un’altra corrente dottrinale definisce “consuetudini normative” delle fonti extra-

ordinem, accade che il generale sistema delle fonti ne risulta modificato; sicché non è più dato ragionare di fatti

normativi, ma ne scaturiscono senz’altro nuove specie di atti produttivi di diritto.

La forma repubblicana (pagina 259)

La Costituzione denomina “l’ordinamento della repubblica”, con particolare riguardo alla disciplina dei singoli “poteri”

dello Stato e dei loro reciproci rapporti. A questa stregua due sono i perni di tali premesse: da un lato essi consistono

nelle proposizioni centrali, per cui “l’Italia è una Repubblica democratica”, sicchè “la sovranità spetta al popolo”;

d’altro lato essi poggiano sul testo “tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con

metodo democratico a determinare la politica nazionale”. L’affermazione che “l’Italia è una Repubblica”, da cui prende

le mosse la carta costituzionale, rappresenta il portato necessario del referendum istituzionale svoltosi il 2 giugno 1946,

che vincolò la stessa assemblea costituente: “in questa parte la costituzione non aggiunge o toglie nulla all’esito del

referendum”. In altre parole, è qui che può farsi consistere la vigente costituzione materiale dello stato italiano, se si

vuole assegnare a questo termine un significato preciso, giuridicamente apprezzabile. Ma qual è il senso che si deve

attribuire in questa chiave alla parola repubblica? Alla nozione costituzionale della “forma repubblicana” appare

coessenziale l’attributo della democraticità. Non è casuale che la costituente abbia respinto un emendamento inteso a

preannunciare testualmente il carattere parlamentare dell’ordinamento italiano. Che la repubblica democratica abbia una

forma di governo parlamentare o presidenziale oppure mista non attiene al valore sottratto alla stessa revisione

costituzionale. Essenziale è soltanto che le eventuali riforme della Costituzione non giungano a negare la democrazia.

La democraticità della repubblica; democrazia diretta e democrazia rappresentativa (pagina 261)

In che cosa consiste la democrazia? Etimologicamente, la democrazia suole venire definita quale potere del popolo o

quale governo del popolo. Ma in presenza di una collettività come quella popolare, in cui la volontà dei cittadini non è

altro che una somma di volontà individuali fra loro distinte, la definizione dev’essere spinta più a fondo. Una prima

risposta consiste nel riconoscere che ogni regime effettivamente democratico si regge sul principio maggioritario.

Senonché una regola siffatta può essere intesa tanto in termini assoluti, ossia nel senso che in regimi del genere

“valgono solo i più”, quanto in maniera temperata, vale a dire nel senso che i “più prevalgono sui meno, ma contano

anche i meno”. Nella prima specie di sistemi il principio maggioritario finisce per fondare una democrazia totalitaria.

Viceversa, nelle democrazie di stampo liberale e pluralistico, la costituzione o le leggi fondamentali del regime

garantiscono l’avvicendamento delle contrapposte forze politiche al governo del paese, secondo il principio

“dell’alternarsi del comando e dell’obbedienza, per cui i governanti di oggi sono in potenza sudditi di domani”.

È in quest’ultimo gruppo che giuridicamente rientra la nostra repubblica democratica. Connaturate al regime vigente in

Italia sono in tal senso le libertà fondamentali, proclamate e tutelate nella prima parte della costituzione: a cominciare 32

dalle libertà di associazione e di manifestazione del pensiero. Ma nel medesimo quadro ricadono anche garanzie

formali, come quelle consistenti nella rigidità della costituzione e nel sindacato della corte costituzionale sulla

legittimità delle leggi. Insorge però a questo punto un ulteriore dilemma, riguardante le forme di esercizio del potere

democratico. Anche sotto questo aspetto si contrappongono due modelli: l’uno costituito dalla democrazia diretta o

partecipativa; l’altro consistente nella democrazia indiretta i o rappresentativa. Nel primo caso, ciascun cittadino dotato

della capacità di agire prende parte all’adozione di determinate scelte politiche. Nel secondo caso, il corpo elettorale si

limita ad eleggere uno o più collegi politicamente rappresentativi del popolo, cui resta affidata la deliberazione delle

leggi e, più in generale, la determinazione dell’indirizzo politico.

Astrattamente, il diretto coinvolgimento di ogni cittadino “attivo” nella definizione della politica generale del Paese

parrebbe concretare la forma più perfetta, autentica e compiuta della democrazia. In altri termini, quella diretta o

partecipativa costituirebbe una democrazia “governante”, in antitesi alla democrazia “governata”, che invece vedrebbe

gli elettori spogliati del potere effettivo da parte degli eletti. Ma il pieno autogoverno del popolo non può concentrarsi,

in verità, se non quando concorrano certe premesse, che storicamente si sono realizzate solo in rari momenti ed in rare

occasioni. Quella che si suole definire “democrazia degli antichi” forma, pertanto, nella prospettiva moderna o

contemporanea, un modello fittizio ed “affatto irreale”. Del resto, quando si consideri che il principale istituto di

democrazia diretta è oggi il referendum,ci si può rendere subito conto dell’impossibilità di farne un uso sistematico; la

macchinosità delle consultazioni referendarie basterebbe ad escludere che si possa attivarle tutti i giorni (o più volte al

giorno), come sarebbe indispensabile per fondare su di esse la politica generale del parlamento. Ciò spiega che in Italia

la democrazia diretta abbia bensì ricevuto un qualche spazio; ma sia rimasta ferma, nell’intero periodo repubblicano, la

predominanza degli istituti di democrazia rappresentativa, imperniata soprattutto sul Parlamento eletto a suffragio

universale in entrambi i suoi rami. Proprio perché dotato del più alto grado di legittimazione democratica, il Parlamento

è il primo fra gli organi costituzionali rappresentativi del popolo.

Rappresentanza e responsabilità politica (pagina 265)

Resta da verificare che cosa debba intendersi per rappresentanza politica.

Si è ragionato moltissime volte sull’idea che il governo rappresentativo sarebbe il portato di una “finzione politica”,

volta a “nascondere la situazione reale”. La circostanza che i parlamentari (e gli altri eletti dal popolo, quali i consiglieri

regionali, provinciali e comunali) non siano vincolati o vincolabili da nessun mandato imperativo, non toglie che un

qualche mandato vi sia: come dimostra il significato che comunemente si annette alle elezioni politiche ed agli esiti di

esse. A questa stregua si può concepire la rappresentanza come rappresentazione del popolo, quanto alle sue

componenti politiche dotate di un minimo grado di organizzazione. Ciò che più conta, acquista in tal modo un senso il

diffusissimo assunto per cui la rappresentanza in questione è resa effettiva dalla responsabilità politica degli eletti e dei

governanti in genere. Vero è che nel caso della responsabilità politica non si danno sanzioni preordinate

dall’ordinamento statale. Da un lato, nel corso dell’intero mandato essi sono censurabili e resi perciò responsabili, da

parte dell’opinione pubblica: il che dovrebbe garantire la loro responsiveness, cioè la “rispondenza”. D’altro lato, non

può essere sottovalutata quella sorta di revoca intermittente che i rappresentanti si prestano a subire allorquando si

candidano a venire rieletti. Rapporti e processi del genere, indubbiamente, non sottostanno a precisi inquadramenti

normativi; ed è in questo motivo che la responsabilità politica viene contrapposta alla responsabilità giuridica. Ma i

congegni in esame rimangono abbastanza efficaci per assicurare la coerenza fra l’azione politica degli organi

rappresentativi e gli ordinamenti maggioritari degli elettori.

La sovranità popolare (pagina 269)

Alla proclamazione del carattere democratico della Repubblica si aggiungeva l’affermazione che “la sovranità emana

dal popolo ed è esercitata nelle forme e nei limiti della costituzione e delle leggi. “la sovranità appartiene al popolo” il

quale “la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”; sicché risulta chiaro che il popolo stesso non è solo la

fonte ideale o l’astratto titolare del potere sovrano, ma dispone dell’esercizio di esso, sia pure nei modi consentiti dalle

forme di Stato. Ma come conciliare la sovranità del popolo e sovranità dello Stato? È manifesto che il problema non si

pone, se la sovranità è riferita allo stato-ordinamento, quale supremazia che gli spetta rispetto ad ogni altro ordinamento

giuridico vigente nel territorio italiano e quale indipendenza nei confronti degli altri stati. Ma l’interrogativo si presenta

allorché ci si chiede quale sia il soggetto sovrano nell’ambito dell’ordinamento statale. La conciliazione può essere

cercata ipotizzando che il popolo si risolva in un organo dello stato. Fra lo stato-persona e l’intero complesso dei

cittadini non sussiste alcun rapporto organico; se mai si potrebbe a prima vista sostenere che organo dello stato sia il

corpo elettorale, composto dai cittadini capaci ed “attivi” cui spetta di costituire i collegi politicamente rappresentativi.

Ma la circostanza che gli elettori svolgano in tal senso una pubblica funzione non basta a risolvere nell’apparato statale

gli elettori stessi, cioè la parte essenziale del popolo italiano. I cittadini ai quali la costituzione conferisce il “diritto di

voto” non sono equiparabili ai funzionari statali propriamente detti, giacché non si compenetrano nell’organizzazione

dello stato apparato. E l’interesse cui mira il corpo elettorale “non è un interesse dello stato-soggetto, ma un interesse

proprio della collettività, del popolo, e ad un tempo un interesse proprio di ciascun elettore. Per rendere l’idea della 33

rivoluzione copernicana che la democrazia comporta quanto alla stessa concezione della sovranità, è stato sostenuto che

non il popolo, né il corpo elettorale, sarebbe qualificabile come organo dello stato; ma piuttosto lo stato-apparato

dovrebbe oggi intendersi come “organo del popolo”. Nel ragionare della sovranità popolare occorre tenere presente che

ci si trova in presenza di due espressioni sintetiche. Da un lato, è questo il caso del popolo, che globalmente preso si

risolve nell’universalità dei cittadini viventi; fermo restando che si tratta di una complessa figura giuridica soggettiva.

D’altro lato, le stesse considerazioni valgono quanto alla sovranità popolare: che va concepita, a questa stregua, come la

risultante dell’esercizio di tutti i diritti propri dei cittadini.

I partiti politici (pagina 272)

La libertà dei cittadini di associarsi in partiti non è che un momento della generale libertà di associazione. Ma che

confinasse i partiti nel campo delle libertà civili e politiche, sul medesimo piano di altre formazioni sociali

costituzionalmente garantite, ne avrebbe una visione estremamente riduttiva. Al di là delle forme di governo previste

dalle carte costituzionali, si deve ormai ragionare di altrettanti stati di partiti, secondo una formula corrente nella stessa

dottrina italiana. La presenza dei partiti e la loro capacità di condizionare le scelte degli organi politicamente

rappresentativi sono cioè determinanti nella ricostruzione dei meccanismi della rappresentanza e della responsabilità

politica. Collocazioni testuali a parte, l’attuale rilievo costituzionale dei partiti politici forma un fattore decisivo di

consolidamento della democrazia. Secondo la costituzione italiana i partiti non vengono infatti concepiti come fini a sé

stessi, ma come tramiti attraverso i quali i cittadini possono concorrere alla determinazione della “politica nazionale”.

Sicché si è potuto parlare di “esercizio quotidiano di sovranità popolare che si celebra attraverso la vita dei partiti”. È in

questa luce che si spiegano e si giustificano le numerose norme giuridiche, scritte e non scritte che in vario modo

riguardano i partiti: sia nel senso di conferire a tali associazioni specifici poteri, sia nel senso di soddisfare i loro

bisogni. Di per sé stessi, i partiti politici non sono altro che associazioni non riconosciute o di fatto, prive di personalità

giuridica e dunque soggette al regime comune dettato; più precisamente si tratta di “associazioni di associazioni”.

Fondamentale è il ruolo spettante ai partiti nei procedimenti elettorali. La legge elettorale per la camera dei deputati

prevede, cioè, che spetti a ciascun partito o gruppo politico organizzato il deposito dei contrassegni delle rispettive

candidature individuali e di lista; ed analoghe norme si impongono quanto alle candidature per elezione del Senato. Su

questa base si regge d’altronde la legislazione concernente il finanziamento statale dei partiti stessi. Ma tali

finanziamenti sono versati ai gruppi parlamentari anziché ai partiti come tali: quasi per sottolineare che le associazioni

politiche in questione non vengono affatto in rilievo come soggetti meramente provati, bensì quali fattori della politica

generale. Oltre che sulla legislazione statale, la presenza dei partiti incide poi sui regolamenti delle due assemblee

parlamentari. Salvi i “gruppi misti”, ognuno degli altri gruppi parlamentari, tanto alla camera quanto al senato,

corrisponde ad un “partito organizzato del Paese”. Tali gruppi sono l’espressione parlamentare dei partiti”. Ma

l’influenza dei partiti sugli organi statali di governo trova molto spesso fondamento in regole non scritte,

originariamente di carattere convenzionale e quindi trasformatesi in vere e proprie consuetudini costituzionali. Così a

partire dagli anni sessanta, i segretari dei partiti politici sono stati gradualmente inseriti nella fase preparatoria del

procedimento formativo del governo, in occasione delle consultazioni effettuate dal capo dello stato. Tutto questo non

vale a giustificare, però, la partitocrazia concepita nel senso degenerativo del termine: cioè l’occupazione, effettuata

specialmente dai partiti detentori del governo centrale o dei vari governi locali, di aree eccedenti la determinazione della

“politica nazionale”, bensì riservate all’amministrazione ovvero spettanti alla autonome scelte della società civile. C’è

inoltre da chiedersi fino a che punto sia adeguata la stessa disciplina costituzionale dei partiti. L’art. 49 Cost. contiene,

in verità, una serie di fondamentali indicazioni: tale è specialmente il “principio del concorso”, dal quale discende il

necessario pluralismo dei partiti, per cui sempre nuove formazioni politiche possono venire liberamente create dai

cittadini, senza autorizzazioni di sorta. Senonché l’art. 49 non impone letteralmente che ogni partito debba avere un

ordinamento interno democratico. D’altro lato le lacune dell’ordinamento generale si manifestano anche per ciò che

riguarda il “metodo democratico”. In particolar modo né la Carta costituzionale né la legislazione ordinaria dello Stato

prescrivono alcunché di preciso a carico dei partiti “antisistema” che non aderiscano alla tavola dei valori costituzionali,

ma cerchino di sabotarne o di combatterne apertamente la realizzazione. Sotto quest’ultimo aspetto vi è solamente lo

specifico divieto di riorganizzazione del partito fascista; ma l’estremismo politico non è stato altrimenti sanzionato,

salva la preclusione delle associazioni che perseguono “scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare”.

Cenni introduttivi sulla forma di governo (pagina 281)

Tutto lo schieramento dei partiti presenti in Assemblea, da quello liberale a quello comunista si dichiarò propenso

all’adozione di un regime tendenzialmente parlamentare. In primo luogo, alla generica sfiducia verso la forma

presidenziale, che l’esperienza comparatistica dimostrava incline a degenerare nella dittatura, si sommava la diffidenza

vigorosamente alimentata dal ricordo recente del ventennio fascista. In secondo luogo, pesavano precedenti storici

antichi recenti, che in forza della tradizione consigliavano di riallacciarsi all’esperienza parlamentare statutaria anteriore

al fascismo. Inoltre la costituente non fu insensibile alla suggestione delle forme parlamentari di governo allora vigenti

non solo in Inghilterra ma anche in Francia, che da tempo si ponevano come esempi da imitare in Italia. 34

A confronto del bipartitismo che caratterizzava e caratterizza tuttora la scena politica nordamericana, si contavano

allora in Italia all’incirca una diecina di formazioni politiche miranti a contendersi il consenso dell’elettorato, essendosi

aggiunti all’esarchia i partiti repubblicano e socialdemocratico, nonché il movimento qualunquista, per citare solo i

gruppi più consistenti. In un tal quadro di minima omogeneità politica e sociale, che nel 1946-47 risultava alquanto più

accentuata di oggi, la forma parlamentare consentiva che il Parlamento funzionasse come elemento di intermediazione

fra il popolo e l’esecutivo, determinando inoltre la possibilità che si formassero governi rappresentativi di varie forze

politiche coalizzate. Si spiega perciò che già nella ripartizioni della carta costituzionale si rispecchi l’opzione

parlamentare della costituente. I primi tre titoli della parte seconda della costituente sono rispettivamente dedicati al

Parlamento, al Presidente della Repubblica e al Governo, vale a dire ai tre organo essenziali della forma prescelta. Così

la funzione legislativa è riservata alle camere, mentre quella esecutiva è attribuita al governo; e fra i due organi deve

intercorrere un formale rapporto di fiducia sulla base del quale entrambi definiscono la politica generale del Paese.

Inoltre si ricava che il Presidente della Repubblica non partecipa alla determinazione dell’indirizzo politico, in quanto

organo politicamente e giuridicamente irresponsabile, tranne che per alto tradimento o per attentato alla costituzione.

Nella sfera delle attribuzioni sostanzialmente presidenziali continuano invece a ricadere la nomina del presidente del

consiglio ed entro certi limiti lo scioglimento delle camere. La nostra costituzione contiene, nondimeno, una serie di

altre disposizioni recanti correttivi che hanno l’effetto di alterare il modello parlamentare “puro”: sia nel senso di

riequilibrarlo con l’inserimento, accanto ai tre essenziali, di almeno un quarto organo fondamentale, quale è la corte

costituzionale; sia nel senso di riequilibrarlo con l’inserimento, accanto ai tre essenziali, di almeno un quarto organo

fondamentale, qual è la corte costituzionale; sia nel senso d’introdurre l’istituto del referendum, che consente al corpo

elettorale di opporsi alle decisioni del parlamento in quanto organo legislativo; sia nel senso di istituire le regioni e di

garantire anche agli enti territoriali minori una qualche autonomia politica. Ma non basta esaminare la carta

costituzionale e ricostruire in tal modo un modello legale della forma di governo. Al contrario ciò che si richiede anche

al giurista è soprattutto un’attenta considerazione della realtà. Altro è il diritto costituzionale scritto ed altro è il diritto

costituzionale vivente, nel quale si impongono anche regole non scritte.

I principi informatori dell’organizzazione del parlamento: il principio bicamerale (pagina 284).

La struttura del parlamento può essere indagata analizzando i tre principi fondamentali che la informano: il principio

bicamerale, il principio di continuità ed il principio di autonomia. Quanto al fondamento giustificativo del

bicameralismo, si deve anzitutto osservare che talora la sua adozione risulta imposta dalla logica interna di determinati

ordinamenti, talaltra può soltanto essere opportuna. Ricorre la prima ipotesi nel caso degli stati federali nei quali

l’istanza centralistica si contrappone all’istanza federalistica; sicché devono esistere una rappresentanza di ciascuno

stato membro accanto ad una rappresentanza del popolo complessivo dello stato centrale. Più in generale il

bicameralismo si impone allorché all’interno dello stesso ordinamento coesistano istanza divergenti, ciascuna della

quali richieda di essere singolarmente rappresentata in parlamento. In altri paese la scelta del principio bicamerale è

dettata soltanto da considerazioni di opportunità per lo più di ordine politico. Tale è stato sicuramente il caso dell’Italia.

Si devono comunque distinguere i regimi a bicameralismo perfetto, proprio di quegli stati nel quali le camere sono

assolutamente parificate per funzioni e per prerogative, dai sistemi a bicameralismo imperfetto, nei quali la volontà

dell’uno dei due rami del parlamento finisce col prevalere in caso di dissenso. S’intende perciò quali siano i motivi che

hanno indotto una gran parte delle costituzioni del mondo occidentale ad optare per la prima anziché la seconda

soluzione. Entrambi i rami del parlamento sono stati concepiti come assemblee politiche rappresentative del corpo

elettorale; ma i costituenti ne hanno diversificato la composizione, la durata e il sistema di elezione. Circa la

composizione basti ricordare che l’età minima per essere eleggibili a deputati o senatori consiste rispettivamente

nell’aver compiuto il venticinquesimo anno di età ed il quarantesimo anno di età; d’altro lato, che il numero dei deputati

è pari al doppio di quello dei senatori elettivi (630 contro 315), anche se a questi ultimi si aggiungono alcuni senatori a

vita. Circa la durata del senato, essa avrebbe dovuto essere di sei anni, contro i cinque spettanti alla camera dei deputati,

ma il condizionale è qui indispensabile, perché un tale criterio distintivo non è mai divenuto operante in Italia. Circa le

modalità delle elezioni, la costituzione si limita a diversificare la composizione dei due corpi elettorali, disponendo che

gli elettori del senato devono aver superato il venticinquesimo anno di età e che il senato dev’essere eletto a base

regionale. Di tutti questi caratteri differenziatori, i più significativi avrebbero comunque dovuto consistere nella diversa

durata e nel diverso congegno di elezione. Ed effettivamente, se l’iniziale programma della costituente fosse stato

attuato sotto entrambi questi aspetti, si sarebbe senz’altro evitato di ridurre la seconda camera a un doppione della

prima. Viceversa la norma costituzionale sulla diversa durata del senato fu dapprima elusa, quando nel 1953 e nel 1958,

avvicinandosi la cessazione della camera dei deputati, il presidente della repubblica sciolse anticipatamente il senato

stesso, su sollecitazione di alcune parti politiche; e quindi fu anche formalmente abrogata dalla legge costituzionale del

9 febbraio 1963, che ha fissato in cinque anni il periodi di vita di ambedue i rami del parlamento.

I procedimenti e i sistemi di elezione delle camere (pagina 290)

Ovviamente comuni sono i principi che governano l’elettorato, tanto attivo quanto passivo. Da un lato, la stessa

costituzione proclama che deputati e senatori sono eletti a suffragio universale e diretto. D’altro lato, comune è il 35

regime delle cause d’ineleggibilità e d’incompatibilità. Assolutamente in eleggibili ad entrambi i rami del parlamento

sotto pena d’invalidità, salvo che l’esercizio delle relative funzioni sia cessato almeno 180 giorni prima della scadenza

del quinquennio delle camere, sono i presidenti delle province, i sindaci dei comuni con popolazione superiore a 20.000

abitanti, gli alti gradi e i funzionari della pubblica sicurezza, i capi di gabinetto dei ministri, i prefetti e i viceprefetti, gli

alti gradi delle forze armate, i magistrati e i diplomatici. L’esclusione “risponde a imprescindibili esigenze di interesse

generale” le quali richiedono, per un verso, “che l’espressione del voto rappresenti la libera e genuina manifestazione di

volontà dell’elettore, donde l’ineleggibilità delle persone e dei funzionari che possono esercitare pressione sugli elettori

stessi. Al di fuori di questi tipi d’ipotesi, si pongono invece numerose cause d’incompatibilità, che non rendono

annullabile l’elezione, ma sono sanabili qualora gli interessati optino entro un breve termine fra le cariche da essi

ricoperte ed il mandato parlamentare.

Le sole differenze già segnalate, attengono invece a quella che si suole definire la capacità elettorale: vale a dire all’età

minima richiesta per votare e per essere votati. Fondamentalmente comuni si dimostrano, altresì, i rispettivi

procedimenti elettorali. In entrambi i casi l’iter si suddivide in quattro o cinque momenti fra loro distinti: cioè nella fase

dell’iniziativa, nella fase preparatoria, nella fase della votazione e nella fase dello scrutinio. A mettere in moto la

macchina elettorale è il decreto con il quale il presidente della repubblica effettua la convocazione dei comizi elettorali.

Si apre a questo punto la complessa fase preparatoria, con la costituzione dei vari uffici elettorali. Ed è agli uffici stessi

che i partiti od i gruppi politici organizzati presentano le candidature nei collegi uninominali e le rispettive liste di

candidati. Quanto alla fase della votazione, s’impone in ogni caso il rispetto delle proclamazioni sulla personalità,

libertà e segretezza del voto. In ogni seggio, dopo che gli elettori hanno votato nel corso dell’unica giornata elettorale si

svolgono le prime operazioni di scrutinio. Ed è su quella base che gli uffici medesimi provvedono alla proclamazione

degli eletti.

Le sole varianti significative discendono dalla diversità dei sistemi di elezione delle due assemblee. I sistemi elettorali

sono complessi “meccanismi per la trasformazione dei voti in seggi”: nella definizione dei quali rileva anzitutto la varia

tipologia dei collegi elettorali e delle corrispondenti circoscrizioni. Di norma, il territorio dello stato viene a questi fini

suddiviso in più circoscrizioni e dunque in più collegi. Tali collegi si dicono uninominali, quando ognuno di essi

dispone di un solo seggio; plurinominali, quando i seggi rispettivamente assegnati sono più d’uno e concretamente

possono assommare anche a varie decine di unità. Al di là della nota contrapposizione fra i sistemi elettorali

maggioritari e i sistemi elettorali proporzionali, i meccanismi in questione si presentano a venire quanto meno

quadripartiti: in primo luogo si danno i sistemi maggioritari estremi o puri, per cui la forza politica che consegue nel

collegio la maggioranza relativa si vede con ciò stesso attribuiti il seggio o i seggi disponibili; in secondo luogo,

seguono i sistemi proporzionali corretti, per mezzo dei quali la ripartizione dei seggi si effettua in proporzione ai

suffragi ottenuti dai vari partiti concorrenti; in quarto luogo, il quadro è completato dai sistemi proporzionali estremi o

puri, in cui non vigono correttivi di sorta, sicché il parlamento tende ad essere lo specchio fedele del paese

politicamente considerato. Ora in presenza dei collegi uninominali, occorre per definizione avvalersi dei sistemi

maggioritari; ma i sistemi stessi possono essere ad unico turno, come nel caso della Gran Bretagna, ovvero a doppio

turno, come si verifica tuttora in Francia. Per contro, i collegi plurinominali richiedono generalmente l’applicazione dei

sistemi proporzionali; ma non mancano alcune eccezioni, rappresentate da quei sistemi maggioritari “di

schiacciamento”, per mezzo dei quali le forze politiche prevalenti s’impadroniscono di tutti i seggi spettanti al collegio.

Quanto alla elezione del Senato, la riforma è stata resa indispensabile dal referendum abrogativo del 18 aprile 1993. Il

referendum fu ammesso in quanto manipolativo, anziché produttivo di un paralizzante vuoto: “conseguenza

dell’abrogazione” sarebbe stata “la sostituzione del sistema attuale con un sistema misto prevalentemente maggioritario

e precisamente maggioritario con unico turno per 238 seggi da assegnare nei collegi. Ogni territorio regionale è stato

perciò “ripartito in collegi uninominali, pari a tre quarti dei seggi assegnati alla regione, con arrotondamento per

difetto”; mentre, “per l’assegnazione degli ulteriori seggi spettanti”, in primo luogo del sistema maggioritario

uninominale, “ciascuna regione è costituita in un’unica circoscrizione elettorale”. Ciò comporta “candidature

individuali”. Per altro i gruppi meno forti sono avvantaggiati dalla scorporo, consistente nel fatto che dalla cifra

elettorale regionale di ciascun gruppo vanno “sottratti i voti dei candidati già proclamati eletti”.

Le nuove norme per l’elezione della camera dei deputati, sono fondamentalmente in linea con quelle introdotte per il

Senato. Anche dalla camera, infatti, si prevede che, “in ogni circoscrizione, il settantacinque per cento del totale dei

seggi” venga “attribuito nell’ambito di altrettanti collegi uninominali”; mentre il residuo venticinque per cento deve

essere “attribuito in ragione proporzionale mediante riparto tra liste concorrenti”. Le tecniche utilizzate non coincidono

però: in primo luogo agli elettori spetta un doppio voto. In secondo luogo, lo scorporo dalla cifra elettorale di ciascuna

lista non tiene conto di tutti i voti ottenuti dai relativi candidati eletti nei collegi uninominali; in terzo luogo, al riparto

della quota proporzionale non partecipano tutte le liste presentate nelle singole circoscrizioni. Ciò che più conta, le

riforme in questione non sono riuscite a rendere possibile la formazione di forti maggioranze entro il parlamento e la

conseguente investitura di governi destinati a durare per l’intera legislatura.

Il parlamento in seduta comune (pagina 300) 36

Il parlamento in seduta comune trova la sua prima origine nel progetto elaborato dalla commissione dei 75, che

prevedeva l’istituzione di un’assemblea nazionale, con importanti funzioni politiche in tema di fiducia e sfiducia al

governo. La proposta fu respinta dalla costituente: ma di essa è rimasta traccia nel disposto costituente già citato. In

definitiva le camere riunite sono oggi chiamate ad esplicare unicamente compiti elettorali e compiti accusatori. E le

funzioni in esame sono tali che il loro esercizio non avrebbe potuto essere efficacemente svolto dalle due camere

separate, ostandovi ragioni sia di ordine tecnico che di ordine politico. A parte ciò, il Parlamento in seduta comune è

stato variamente configurato in dottrina, sostenendosi da alcuni che esso verrebbe a formare un terzo organo, distinto

dalla camera e dal senato. In considerazione di ciò, si deve sostenere che l’adunanza comune rappresenta piuttosto un

modo di riunione di tutti i parlamentari; il che forma un valido argomento per considerare la camere riunite come un

organo collegiale per sé stante. Ulteriori problemi riguardano la classificazione del parlamento in seduta comune fra

collegi perfetti e quelli imperfetti.

Il principio di continuità (pagina 303)

L’art. 60 secondo comma Cost., statuendo che “la durata di che la durata di ciascuna camera non può essere prorogata

se non per legge e soltanto in caso di guerra”, sottopone la proroga a due condizioni: l’una di carattere formale,

consistente nella riserva delle relative decisioni alle leggi ordinarie; l’altra sostanziale, rappresentata dalla previa o

contemporanea delibera dello stato di guerra. Nel nostro ordinamento, cioè, le camere sono organi permanenti tanto in

relazione ai loro lavori, quanto in relazione alla loro esistenza. Riferito all’attività parlamentare, il principio di

continuità si concreta nella previsione costituzionale di riunioni di diritto ed in via straordinaria: le une potrebbero

effettuarsi anche indipendentemente dalla convocazione ad opera del presidente di ciascuna camera; mentre le altre

presuppongono che l’iniziativa della convocazione sia presa dallo stesso presidente o da un terzo dei componenti

dell’assemblea oppure dal capo dello stato. Dal momento che ciascuna camera organizza normalmente i propri lavori

programmandoli in base ad un certo calendario, quando termina un periodo di attività si può addivenire al c.d.

aggiornamento, che consiste in una breve sospensione dei lavori con l’indicazione della prossima data di riunione

dell’assemblea. Il potere di riunione in via straordinaria compete comunque al Presidente di ciascuna Camera. Quanto al

principio di continuità dell’esistenza, esso trova il suo presupposto nella previsione che le nuove Camere vengano elette

entro settanta giorni dalla fine delle Camere uscenti. La portata dei poteri prorogati viene fatta coincidere con la

pienezza di tutti i poteri già spettanti alle camere nel corso del quinquennio. Secondo un’altra tesi, le camere che

agiscono in regime di prorogatio sono invece scadute; e pertanto è ridotta l’ampiezza dei compiti da esse esplicabili.

Prevalentemente è preferibile , tuttavia, un’opinione intermedia, per cui l’ordinaria amministrazione della quale si

ragiona in questa sede non va intesa alla lettera, ma anzi si risolve nel suo contrario. Nel periodo della loro prorogatio,

le camere non deliberano altro che in circostanze straordinarie, allorché si renda necessario provvedere d’urgenza. Ma

la circostanza che le attribuzioni della camere cessate non si prestino ad essere definite se non sulla base di “parametri

largamente discrezionali”, induce a ritenere che i limiti in discussione non siano suscettibili di essere fatti valere da

organi estranei alle camere. Del resto se si considera che nel corso della prorogatio i parlamentari sono comunemente

impegnati nella campagna elettorale, si comprende ancor meglio il perché le camere si riuniscano nei soli casi in cui si

tratti di esercitare funzioni di straordinaria amministrazione. Riferito all’esistenza delle camere il principio di continuità

non si presta, per altro, ad essere applicato incondizionatamente. In particolare, esso non significa che le nuove camere

debbano continuare i lavori già iniziati dalle camere precedenti. La circostanza che la funzione legislativa debba essere

esercitata “collettivamente” e che la riunione di una camere in via straordinaria comporti la convocazione di diritto

dell’altra, rafforza infatti l’idea che i due rami del parlamento siano tenuti a lavorare in tandem. Essendo necessaria la

riapprovazione da parte della nuova camera, non è dunque sufficiente che il senato neoeletto approvi a sua volta il

progetto di legge già approvato dalla camera scaduta. Analoghi criteri valgono anche per ciò che riguarda le sorti del

governo in carica nel periodo elettorale, che secondo una prassi ormai costante rassegna le proprie dimissioni all’atto

stesso della costituzione del nuovo parlamento: ed effettivamente non sarebbe in armonia con il sistema, poiché le

nuove camere devono essere completamente libere, e non impacciate dalla presenza di un gabinetto ancora in carica.

Il principio di autonomia: gli organi delle camere (pagina 310)

L’autonomia costituisce tuttora il terzo fondamentale principio, sul quale si regge l’organizzazione delle Camere; ma la

sua ratio ed i suoi contenuti sono oggi assai mutati rispetto al passato. Nel vigente ordinamento italiano, l’autonomia di

ciascun ramo del parlamento non viene garantita dalle inframmettenze del solo esecutivo, ma ha una portata ben più

vasta. Rispetto all’esecutivo, l’autonomia del parlamento è implicitamente tutelata dalla norma che riserva alle Camere

il compito di eleggere fra i loro componenti il Presidente e l’Ufficio di presidenza. Ma nel medesimo senso concorrono

le cosiddette immunità parlamentari, implicanti la necessità di autorizzazione della camera di appartenenza di ciascun

membro del parlamento, affinché questi possa esser sottoposto ad arresto o ad altre privazioni della libertà personale o

domiciliare o di comunicazione. Le immunità garantiscono i parlamentari anche e soprattutto nei confronti del potere

giudiziario. Altre norme costituzionali assicurano poi l’indipendenza reciproca dei due rami del parlamento. 37

Vale comunque la pena di analizzare gli aspetti più significativi del principio di autonomia, a cominciare dai poteri di

autoorganizzazione dei quali le camere dispongono: non solo eleggendo il presidente e l’ufficio di presidenza, ma anche

formando i gruppi parlamentari, le giunte, le commissioni.

Tra i primi adempimenti ai quali è chiamato ciascun ramo del parlamento, si colloca l’elezione del presidente, per cui

nella camere è richiesta la maggioranza dei due terzi nei primi tre scrutini e la maggioranza assoluta a partire dalla

quarta votazione. La ragione di simili quorum consiste nell’esigenza che il presidente operi in modo imparziale.

La delicatezza dei compiti presidenziali conforta ulteriormente la tesi dell’imparzialità dell’organo: difatti “il presidente

rappresenta la camera” e, oltre a sovrintendere all’amministrazione interna, assicura il buon andamento dei lavori,

facendo osservare il regolamento.

Con il presidente collabora l’Ufficio di presidenza, composto in entrambi i casi da quattro vicepresidenti, tre questori ed

otto segretari. In particolari i questori assicurano l’autonomia parlamentare finanziaria; mentre i segretari sono preposti

alla redazione del processo verbale ed alle operazioni di voto.

Fin dall’inizio della legislatura si formano inoltre i gruppi parlamentari, che rappresentano la proiezione dei partiti

nell’assemblea. Successivamente e conseguentemente alla formazione dei gruppi parlamentari si organizzano le

commissioni parlamentari. Tali commissioni si riferiscono comunque all’assemblea sui progetti di legge e talora

deliberano immediatamente; e la politicità dei loro compiti richiede che esse rispecchino i rapporti esistenti tra le forze

politiche presenti nel plenum.

Al Presidente della Camera spetta invece la nomina dei componenti delle tre giunte. Per quanto il rispetto della

proporzione di forze tra i diversi gruppi sia richiesto espressamente in relazione alla solo giunta per il regolamento, è

intuitivo che il presidente deve tener conto della consistenza e delle indicazioni dei gruppi medesimi; infatti la giunta

per il regolamento propone all’assemblea le modificazioni e le integrazioni del regolamento stesso. A sua volta la giunta

delle elezioni procede ad una semplice ricognizione della realtà storica. Più accentuatamente politico è invece il

compito della giunta per le autorizzazioni.

I regolamenti parlamentari; la verifica dei poteri; il divieto del mandato imperativo; le immunità parlamentari (pagina

315).

Le Camere del parlamento non sono dotate soltanto dell’autonomia organizzativa, bensì dispongono di un’ampia

autonomia normativa ed organizzatoria, che consente loro di disciplinare l’assetto ed il funzionamento rispettivo. Tale

autonomia ritrova oggi il suo fondamento nella stessa carta costituzionale; poiché da una parte l’art. 64 primo comma

Cost. dichiara che “ciascuna camere adotta il proprio regolamento”; dall’altra l’art. 72 precisa che al regolamento spetta

di determinare le procedure di approvazione dei disegni di legge in seno alle camere stesse. Il che determina una

competenza esclusiva, rafforzata dalla previsione che le Camere approvino le rispettive norme regolamentari “a

maggioranza assoluta”. All’autonomia normativa ed organizzatoria si ricollega l’autonomia contabile, con la

conseguente esenzione delle camere dai giudizi spettanti in materia alla corte dei conti. Del pari è su questa base che si

regge l’autodichia delle camere medesime, onde i regolamenti parlamentari riservano agli uffici di presidenza le

decisioni sui ricorsi che attengano allo stato ed alla carriera giuridica.

Analoghe conseguenze discendono dall’art. 66 Cost., che affida invia esclusiva ad ogni camera il compito di giudicare

“dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte d’ineleggibilità e d’incompatibilità”; poiché, se

non vi fosse la norma costituzionale sulla verifica dei poteri, il compito in questione spetterebbe ai giudici

amministrativi. È indubbio che la previsione dell’art. 66 rappresenta un anacronismo e ha dato luogo a gravi ingiustizie

(sebbene perpetrate nell’ambito di ciascun singolo gruppo parlamentare, senza ledere un partito a vantaggio di un altro):

gruppo parlamentare senza ledere un partito a vantaggio di un altro): talora infatti, i giudizi delle camere sono stati a tal

punto arbitrari, da far registrare alcuni casi di candidati che, pur avendo ottenuto un maggior numero di voti rispetto a

chi già sedeva in parlamento, non sono stati dichiarati eletti.

Il giudizio sulla regolarità delle operazioni elettorali spetta alla giunta delle elezioni, che agisce per lo più su ricorso di

un interessato ma può anche attivarsi d’ufficio. Qualora la giunta concluda che non vi è stato nulla d’irregolare emette

dichiarazione di convalida. Se invece la contestazione è per essa fondata, la giunta si limita ad istruire la questione, sulla

quale l’assemblea delibera successivamente.

Tutt’altro che inattuale, viceversa, è la garanzia derivante da quell’art. 67 Cost., per cui “ogni membro del parlamento

rappresenta la nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato; sicché ne deriva il generale divieto del

mandato imperativo. Tuttavia l’art. 67 Cost. non rappresenta affatto un relitto storico, ma resta ancora applicabile a

diversi notevoli effetti, sia nei rapporti fra gli elettori e i parlamentari sia nei confronti dei partiti politici cui questi

appartengono all’atto della loro elezione. Quanto agli elettori, la norma in esame vale ad escludere la legittimità di una

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legge elettorale che prevedesse l’anticipata cessazione dall’ufficio di un deputato o di un senatore, in virtù di un voto di

revoca del corpo elettorale interessato, secondo il modello del recall, istituito in alcuni stati degli USA. Ma la

disposizione costituzionale ha lo scopo e l’effetto di impedire che i legami stessi assumano un giuridico rilievo; tanto è

vero che rimangono privi di qualunque efficacia gli impegni eventualmente sottoscritti dai candidati, che li

obbligherebbero a dimettersi nell’ipotesi che il loro partito lo richieda.

In realtà la ratio dell’art. 67 non consiste nel consentire ai parlamentari di frodare i loro elettori, mutando

arbitrariamente di avviso o di bandiera nel corso della legislatura; ma il più delle volte, alla loro base si ritrovano

scissioni registratesi nell’ambito della stessa formazione politica interessata.

Bisogna avvertire che la funzione e la portata delle immunità parlamentari devono essere distinte, a seconda che si abbia

di mira il primo comma oppure i due commi successivi dell’art. 68 Cost. Nell’un caso si tratta di quella che viene

abitualmente definita la prerogativa dell’irresponsabilità. In vista della quale non sono sindacabili e sanzionabili le

opinioni espresse e i voti dati dai membri delle camere nell’esercizio delle loro funzioni. Nell’altro dei due casi invece,

viene in questione la prerogativa dell’inviolabilità, che non si limita affatto a concernere gli atti compiuti nell’esercizio

delle funzioni in esame, ma è al tempo stesso più ristretta della prima immunità. Per ciò che riguarda l’irresponsabilità.

Essa è chiaramente stabilita in vista di un più libero esercizio dei compiti spettanti ai deputati o ai senatori. Ben altro è

invece il discorso da fare sulle autorizzazioni previste dal secondo e dal terzo comma dell’articolo in esame. Prima della

recente riforma, l’art. 68 riservava a ciascuna camera la potestà di autorizzare o meno i procedimenti penali a carico dei

rispettivi appartenenti, per qualsiasi tipo di reato. Nella prassi ne era derivata la tendenza a negare l’autorizzazione. Di

più: accadeva spesso che le camere non si pronunciassero affatto, lasciando trascorrere inutilmente l’intera legislatura.

Sicché si poteva ben dire che il vecchio testo dell’art. 68 fosse l’espressione di un privilegio, utilizzato a favore degli

interessi personali dei parlamentari, piuttosto che di una prerogativa propriamente detta. La cosiddetta questione morale

ha pertanto indotto le Camere stesse ad effettuare un drastico ridimensionamento dell’inviolabilità parlamentare.

Il procedimento legislativo; la fase dell’iniziativa (pagina 321).

Fondamentalmente, tutte le funzioni spettanti alle Camere nel nostro ordinamento sono raggruppabili in due tipi; quelle

legislative e quelle ispettive o di controllo politico. Fra di esse, le funzioni legislative hanno di gran lunga il maggior

rilievo e vanno comunque esaminate in prima linea. Sia perché il parlamento ne rappresenta il titolare naturale, sia

perché la costituzione le considera in termini abbastanza dettagliati; tuttavia resta fermo che le une e le altre non sono

nettamente staccate e contrapposte, ma si sovrappongono a vicenda. Inoltre può dirsi ormai dominante l’avviso che

anche le funzioni legislative, e non soltanto le funzioni ispettive, concorrano nella loro totalità alla determinazione

dell’indirizzo politico: sia perché la legislazione è normalmente libera e dunque politica per definizione; sia perché il

nostro ordinamento ha strutture portanti che sono in gran parte legislative.

Conviene ricordare che la nozione di procedimento, riferita all’attività legislativa, è stata mutuata dal diritto

amministrativo: nell’ambito del quale si parla di procedimenti per designare fenomeni analoghi a quelli che il diritto

processuale denomina processi. In tutti e tre questi campi il procedimento non è altro che una serie giuridicamente

preordinata di atti e di attività dovuti a soggetti diversi, al termine della quale si produce in determinato atto perfetto ed

efficace. Qualora però, tutti gli atti compresi nella serie fossero egualmente costitutivi dell’effetto finale, non

ricorrerebbe ancora la figura del procedimento, ma si dovrebbe piuttosto parlare di un atto complesso, nascente dal

concorso delle volontà di più soggetti. Affinché il procedimento sia precisamente tale, occorre invece che l’iter risulti

suddiviso in più fasi. L’iter formativo delle leggi si presenta maggiormente articolato, perché nel suo seno si devono

distinguere almeno tre fasi: quella dell’iniziativa, quella propriamente costitutiva che si sostanzia dell’approvazione e

quella formalmente percettiva ed integrativa dell’efficacia dell’atto, che ricomprende al promulgazione e la

pubblicazione. Vero è che tutte le forme di iniziativa attualmente esistenti, fatta eccezione per quella parlamentare, sono

a loro volta il frutto di un complesso procedimento, distinto da quello legislativo. Così per esempio i disegni di legge

governativi nascono da un iter che vede concorrere i singoli ministri interessati. Ma il fatto che sia lecito parlare di

appositi procedimenti per l’iniziativa delle leggi non toglie che il procedimento legislativo propriamente detto non possa

iniziarsi se non sulla base di un disegno, presentato ad una delle camere; ed è in quest’ultimo senso, con riguardo al

momento finale della serie di atti e di attività nella quale si concreta l’iniziativa stessa, che si può trattarne come della

prima fase dell’iter formativo delle leggi.

Che l’iniziativa faccia parte del procedimento legislativo è stato però messo in dubbio; cioè ricostruendo il

procedimento come quella serie in cui le varie fasi sarebbero concatenate necessariamente, in quanto la conclusione di

ciascuna di esse renderebbe indispensabile avviare e concludere la fase successiva, anziché rappresentarne un puro e

semplice precedente temporale. Simili concatenazioni sono indubbiamente peculiari di vari procedimenti non

legislativi; ma non sembrano caratterizzare la formazione delle leggi. Per questo motivo taluno a pensato di dover

estromettere la presentazione dei disegni di legge dall’iter formativo delle leggi. Sicuramente fondata è invece la

premessa del discorso, ossia che la presentazione di un disegno di legge consente alle Camere di passare alla fase

approvativi ma non le obbliga a farlo. Vero è che le stesse norme regolamentari si limitano a vincolare le commissioni,

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prevedendo che alla scadenza dei termini loro assegnati il progetto di legge possa essere senz’altro “iscritto all’ordine

del giorno dell’assemblea” o “preso in considerazione, in sede di programmazione dei lavori” del plenum; ed anche in

questo senso accade che tali precetti non siano concretamente sanzionati, sicché la maggioranza dei disegni non viene

affatto portata all’esame delle camere.

La prassi dell’insabbiamento trova la sua giustificazione ultima nel principio di autonomia. In altri termini, ciascuna

camera, essendo titolare di funzioni politiche da esercitare con il massimo grado possibile di libertà, deve poter disporre

del proprio ordine del giorno. E ne dispone non soltanto in via di prassi, ma sulla base di norme ben precise.

Coerentemente, decisiva ai fini dell’esame o dell’insabbiamento di un progetto è la circostanza che il programma ne

disponga o meno l’inserimento nel calendario dei lavori. Del resto non potrebbe essere altrimenti, se si considera che le

assemblee parlamentari non sono concretamente in grado di esaminare tutti i disegni di legge; sicché l’esame in

questione è necessariamente il frutto di un’insindacabile scelta politica, mentre l’iniziativa svolge solo una

indispensabile “funzione di stimolo”. In primo luogo la presentazione di un progetto di legge obbliga il presidente di

ciascuna camera ad assegnarlo alla commissione competente per materia. In secondo luogo, i progetti stessi identificano

nelle grandi linee gli oggetti sui quali le camere dovranno pronunciarsi, sempre che pervengano al voto finale. In terzo

luogo, gli atti in discussione non sono scollegabili da quelli che attengono alla medesima materia: giacché la

commissione è tenuta ad effettuarne un esame congiunto o abbinato.

Le singole forme d’iniziativa delle leggi (pagina 326).

Nell’attuale ordinamento l’iniziativa legislativa non è più accentrata come nel periodo statuario, ma presenta un

carattere diffuso: in quanto spetta, oltre che al governo ed a ciascun membro delle camere, “agli organi ed enti ai quali

sia conferita da legge costituzionale”. Ma in verità la dizione è imprecisa, poiché il potere di farsi presentatori di

progetti di legge non è disciplinato da distinte leggi costituzionali, bensì dalla costituzione stessa; che lo attribuisce al

popolo, al consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, ai singoli consigli regionali e, forse, ai comuni. La carta

costituzionale configura quindi cinque o sei tipi di iniziativa legislativa. Ma nella realtà delle cose le forme nuove non

hanno che una minima importanza, poiché non è avvenuto se non in rarissimi casi che proposte di legge siano state

presentate dagli elettori. Di fatto perciò l’iniziativa continua a risultare accentrata nella mani dei parlamentari e

soprattutto nella mani del governo, che si fa presentatore di progetti relativamente meno numerosi.

Le ragioni sulle quali si fonda la supremazia dell’iniziativa governativa sono di ordine politico, tecnico e giuridico-

costituzionale. Dato il rapporto fiduciario che lega il governo al parlamento, quest’ultimo non può bocciare

sistematicamente le proposte governative, poiché un tale atteggiamento comporterebbe sfiducia e condurrebbe ad una

crisi.

Giuridicamente tale iniziativa è l’unica che abbia una portata universale, cioè comprensiva di qualunque oggetto

ricadente nella competenze del legislatore statale. Bisogna ancora aggiungere che sussisterebbe a favore del governo

una vera e propria riserva costituzionale d’iniziativa legislativa in tema di presentazione dei disegni di conversione dei

decreti-legge.

Il “principio di equiparazione formale di ogni tipo di iniziativa delle leggi” subisce già in tal senso una serie di

eccezioni: in alcuni casi accade fin d’ora che l’iniziativa governativa sia privilegiata, anche sul piano procedurale,

disponendo di “corsie preferenziali”. Così i regolamenti di entrambe le camere prevedono oggi una “apposita sessione

parlamentare di bilancio”, riservata all’esame del disegno di legge di approvazione dei bilanci e del correlativo disegno

di legge finanziaria. Del pari i regolamenti stessi disciplinano in modo specifico le procedure di approvazione dei

disegni governativi per la conversione dei decreti-legge, disponendo la loro immediata assegnazione alle commissioni

competenti, che debbono pronunciarsi entro un brevissimo tempo. D’altra parte la primazia dell’iniziativa governativa è

confermata dalla presenza di un rappresentante del governo nella “conferenza dei presidenti del gruppo”, all’atto della

predisposizione del programma dei lavori dell’assemblea. La presentazione dei disegni governativi è tuttavia preceduta

da un particolare e distinto iter formativo dei progetti medesimi. La parte essenziale di questo procedimento si svolge

all’interno dell’esecutivo. In una fase immediatamente successiva, la sottoposizione del disegno all’una o all’altra

camera del parlamento dev’essere autorizzata dal presidente della repubblica che provvede mediante un apposito

decreto; e, sulla carta, il presidente potrebbe rifiutarsi di apporre la sua firma al decreto medesimo, qualora riscontrasse

l’illegittimità costituzionale dell’intero disegno o di parte di esso.

Sebbene l’art. 71 primo comma Cost. affidi la presentazione dei disegni di legge “ a ciascun membro delle camere”

anziché alle camere stesse, l’iniziativa parlamentare ha continuato per un lungo periodo ad essere sottoposta alla

ricordata “presa in considerazione”. Presentemente perciò l’iniziativa parlamentare non incontra limiti diversi da quelli

comuni a tutti i disegni di qualunque provenienza. Allo stato perciò il solo rimedio consiste nelle previsioni

regolamentari che prescrivono di sentire il parere della commissione bilancio e programmazione, “sulle conseguenze di

carattere finanziario”. Ma il vero limite dell’iniziativa parlamentare sta nella sua scarsa incisività. Nella gran parte dei

casi i disegni in questione sono destinati a decadere inutilmente al termine della legislatura. 40

Sul piano giuridico, problemi più notevoli derivano dall’iniziativa popolare. Ma la legge n. 352 ha risolto il problema

disponendo che la proposta, accompagnata “da una relazione che ne illustri le finalità e le norme”, deve essere corredata

dalle firme occorrenti, autenticate da un notaio o da un cancelliere della pretura o del tribunale, nella cui circoscrizione

è compreso il comune dove è iscritto l’elettore interessato. Un altro quesito concerne la definizione degli oggetti sui

quali può vertere l’iniziativa popolare. Nella materie per cui la costituzione non consente il ricorso al referendum

abrogativo sarebbe esclusa la stessa iniziativa spettante agli elettori. Ma la tesi non ha avuto quasi nessun seguito. In

ordine decrescente d’importanza, conviene ora passare all’iniziativa regionale, prevista dall’art. 121, che consente ai

consigli regionali di fare proposte di legge alle camere. Gli statuti speciali precisano invece che la rispettiva regione ha

il potere di fare quelle proposte di legge che per essa presentino un “particolare interesse”. All’atto pratico, però, non è

facilmente immaginabile che le stesse camere del parlamento sindachino l’effettiva sussistenza di un requisito

sfuggente, come quello dell’interesse regionale. Sembra che ci si trovi di fronte ad una sorte di autolimite, egualmente

operante per tutte le regioni.

Ragioni di completezza impongono che si consideri anche l’iniziativa del CNEL (consiglio nazionale dell’economia e

del lavoro), ma questo potere è da molti anni in uno stato di semi-quiescienza. Nel presentare disegni di legge, il CNEL

incontra una serie di pesanti limitazioni, materiali e procedurali. La costituzione stessa chiarisce in maniera

inequivocabile che l’organo in questione può solo avanzare proposte specializzate. D’altro lato, perché il consiglio

esplichi la propria iniziativa, occorre che esso abbia in precedenza deciso “la presa in considerazione” del disegno.

Secondo una minoritaria opinione dottrinale, accanto ai cinque tipi finora esaminati, esisterebbe una sesta forma

d’iniziativa legislativa, che affida alle leggi della Repubblica, “su iniziativa dei comuni”, il mutamento delle

circoscrizioni provinciali e l’istituzione di nuove province nell’ambito di una stessa regione. Ma varie ragioni

concorrono ad escludere che l’iniziativa comunale debba essere intesa in senso tecnico. Sistematicamente, infatti,

sarebbe incongruo pensare che i comuni dispongano d’una iniziativa riservata, ad esclusione della stessa iniziativa

universale del governo.

I sistemi d’approvazione delle leggi; la procedura normale (pagina 335).

Si è visto che, di fatto e di diritto predomina il governo, il quale funziona da vero e proprio comitato direttivo delle

camere. Ma questa preminenza si attenua di molto nel corso della fase approvativi. Occorre per altro distinguere fra i

vari sub-procedimenti: che accanto ad una procedura normale, comunemente detta per commissione referente, prevede

una procedura speciale per l’approvazione d’urgenza di certi disegni di legge ed un terzo sistema alquanto anomalo, per

commissione deliberante. Una quarta forma, per commissione redigente, è stata quindi introdotta dai vecchi regolamenti

parlamentari ed è tuttora ammessa dai regolamenti nuovi, sebbene con qualche modifica.

Quando si parla di commissioni in sede referente, deliberante o redigente, si hanno per lo più di mira le medesime

commissioni parlamentari permanenti, che agiscono però sulla base di norme costituzionali e regolamentari diverse.

Alle tre sedi or ora indicate si aggiunge, anzi, la sede consultiva, in cui tali organi sono chiamati a fornire pareri alle

altre commissioni.

Le commissioni in sede referente hanno il peculiare compito di riferire all’assemblea sui disegni di legge loro assegnati.

In molti casi però, la commissione non si limita a stendere relazioni, ma redige a sua volta un nuovo progetto o

controprogetto. Giuridicamente, il titolo che legittima la presentazione del controprogetto va individuato nei poteri di

iniziativa e di emendamento, che spettano a ciascun parlamentare; mentre sul piano politico le ragioni sono dovute

talvolta all’insoddisfazione della maggioranza, talaltra all’esigenza di trovare una base di accordo con le opposizioni.

Ed è soprattutto quest’ultima evenienza che risponde ad una logica assembleare. Quanto alla procedura seguita dalle

commissioni referenti, essa è analoga a quella che poi sarà seguita in assemblea, articolandosi anch’essa in più “letture”

del disegno.

Per meglio intendere il perché di queste tre letture conviene dunque analizzare subito le modalità dell’approvazione del

disegno in assemblea. Ma i regolamenti parlamentari precisano che l’esame dell’aula comprende in prima linea la

“discussione sulle linee generali del progetto”: nel corso del quale intervengono i relatori, sia di maggioranza che di

minoranza.

Durante la discussione generale possono essere svolti ordini del giorno diretti ad impedire il passaggio all’esame degli

articoli. Essi riguardano, normalmente nell’ordine, le questioni pregiudiziali di legittimità e di merito; e soltanto se

queste vengono respinte dall’assemblea, si dà luogo all’esame del disegno articolo per articolo. La caratteristica saliente

della “seconda lettura”, riguardante l’approvazione articolo per articolo, consiste negli emendamenti che in questo

momento ciascun parlamentare può proporre. Tali emendamenti sono del più vario genere; ma vengono suddivisi in

soppressivi, aggiuntivi e modificativi. Quanto all’ordine delle relative votazioni impone che si dia precedenza a quelli

che precluderebbero ogni ulteriore votazione concernente il medesimo disposto. S’intende che la facoltà di proporre 41

emendamenti costituisce un’arma nelle mani delle opposizioni. In questo caso il governo non ha che un rimedio

consistente nel porre la questione di fiducia sull’approvazione dell’articolo originariamente formulato: con l’ulteriore

vantaggio che la questione stessa va votata per appello nominale sicché può essere meglio assicurata la disciplina di

gruppo. Ma la necessità di un’approvazione finale del testo legislativo risulta evidente, se si riflette sulle maggioranze

talora occasionale che si coagulano intorno ai vari singoli disposti. Non a caso, prima della votazione finale, può essere

avanzata una proposta di rinvio, mirante a consentire “le correzioni di forma e le modificazioni di coordinamento”. In

vista dell’importanza di questa deliberazione riassuntiva, il regolamento della camera stabiliva che essa avvenisse “per

scrutinio segreto”. Nella camera è stato disposto che possono effettuarsi a scrutinio segreto le sole “votazioni

riguardanti le persone, nonché quelle che incidono sui principi e sui diritti di libertà” e “sui diritti della famiglia”.

Una volta approvato da uno dei due rami del parlamento, il progetto deve poi passare all’esame dell’altra assemblea.

Astrattamente potrebbero dunque ipotizzarsi interminabili andirivieni di uno stesso progetto fra l’uno e l’altro ramo del

parlamento; ma simili ipotesi rimangono irreali, poiché le divergenze normalmente si risolvono con qualche

compromesso.

Le forme anomale di approvazione (pagina 340).

La procedura d’urgenza è quella che meno sensibilmente si discosta dalla procedura normale. L’urgenza di un dato

disegno di legge è dichiarata dall’intera camera, per mezzo di una votazione preliminare che può esser provocata dal

governo. Ciò comporta appunto l’abbreviazione del tempo concesso per la presentazione delle relazioni.

Veramente straordinaria si rileva invece la procedura per commissione deliberante; e ciò, sia nel nostro attuale

ordinamento, come è dimostrato dalle cautele con cui la carta costituzionale ha considerato questa forma di

approvazione delle leggi, sia da un punto di vista comparatistico.

“Quando un progetto di legge riguardi questioni che non hanno speciale rilevanza di ordine generale” o che “rivestano

particolare urgenza” il presidente può proporne l’assegnazione ad una commissione, per l’esame e l’approvazione di

esso: la proposta, iscritta all’ordine del giorno della seduta successiva, si ha per accettata se non vi è opposizione;

diversamente la camera vota per alzata di mano. Se invece il progetto di legge rimane assegnato alla commissione

deliberante, il testo subisce le stesse vicende che si avrebbero in sede referente, salvo che l’approvazione data in

commissione equivale senz’altro a quella che altrimenti spetterebbe al plenum. Ed è appunto in tal senso che nel

regolamento della camera si parla in proposito di sede legislativa.

Va ricordato che la delega legislativa si fonda su un’espressa delibera del delegante. Parallelamente anche la revoca di

questa pretesa delegazione, cioè la rimessione del testo dalla commissione al “plenum”, può essere provocata non solo

da un decimo dei componenti l’assemblea, ma da un quinto dei membri della stessa commissione deliberante e perfino

dal governo. In realtà dunque, il ricorso alla figura della delegazione è improprio, ma serve a sottolineare il carattere

eccezionale dell’approvazione delle leggi in commissione: ossia per ribadire che i regolamenti parlamentari non

sarebbero abilitati a disciplinare e prevedere un simile procedimento, qualora mancasse un’esplicita norma

costituzionale facoltizzante. La straordinarietà della sede deliberante è d’altra parte accentuata dal comma finale

dell’art. 72 Cost, che introduce una “riserva di legge d’assemblea”. Particolarmente problematica appare, però, la figura

della “materia costituzionale”: che alcuni ritengono comprensiva delle sole leggi formalmente costituzionali, mentre

altri la concepiscono in termini più larghi, includendovi anche le leggi ordinarie integrative od attuative delle previsioni

costituzionali. La prassi ha partire dal 1958 è stata verso la commissione deliberante. In quest’ordine di idee risulta

pertanto attenuato il carattere straordinario della procedura in esame. Del resto si può dire che il ricorso

all’approvazione delle leggi in commissione deliberante ha finito per essere assai più massiccio di quanto non fosse

immaginato ed auspicato dall’assemblea costituente. Giuridicamente straordinaria, questa procedura è infatti divenuta

pressoché abituale. Il fenomeno ha contribuito ad introdurre fattori assembleari nel nostro sistema di governo: poiché le

commissioni deliberanti obbediscono per definizione alla logica dei favori reciproci e dei compromessi fra la

maggioranza e le opposizioni, senza i quali lo stesso utilizzo di questa forma di approvazione potrebbe venire impedito

a priori.

Nel mezzo tra la sede referente e la sede deliberante si collocano le commissioni in sede redigente: che non sono però

disciplinate né previste dalla carta costituzionale, ma trovano oggi il loro fondamento nei regolamenti delle camere. La

qualifica di redigente non va presa alla lettera: poiché la loro caratteristica funzione non consiste di certo nella stesura

del disegno di legge, bensì nel fissarne definitivamente il testo, discutendo e votando sulle eventuali proposte di

emendamento. Tuttavia era stata sostenuta l’incostituzionalità di una simile procedura: in effetti l’approvazione cui si

riferisce l’art. 72 Cost. non si può risolvere in un voto della camere avente per oggetto il disegno complessivo, ma

implica un’approvazione del contenuto dell’atto. Ma la straordinarietà della sede redigente non significa ancora che essa

contraddica le previsioni costituzionali. È invece preferibile concludere che essa rappresenti una sottospecie della

procedura in sede deliberante. Non a caso, il regolamento del senato precisa che le norme in questione non si applicano

ai disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale. Ed entrambe le disposizioni dovrebbero valere per l’altro 42

ramo del parlamento; poiché solo a questo patto la sede redigente potrebbe superare le dette obiezioni di legittimità

costituzionale.

La promulgazione e la pubblicazione delle leggi (pagina 345).

È controverso fino a che punto, nell’ultima fase del processo formativo delle leggi, la promulgazione e la pubblicazione

debbano essere funzionalmente distinte. Queste due serie di adempimenti sono infatti accomunate da chi le considera

necessarie per integrare l’efficacia della legge, che tuttavia sarebbe già perfetta in virtù della sola approvazione di

entrambe le camere. Altri viceversa ritiene indispensabile differenziarle in sede concettuale.

Per meglio intendere i termini attuali della controversia, va ricordato anzitutto che nell’ordinamento statutario e fascista

si ponevano in antitesi, fondamentalmente, due concezioni dottrinali della promulgazione.

In realtà la promulgazione rappresenta soltanto l’occasione perché il controllo presidenziale si effettui, ma non si

confonde con esso; e ne dà conferma il capoverso dell’art. 74, in cui si dispone che, “se le camere approvano

nuovamente la legge, questa deve essere promulgata” malgrado il presidente non abbia ulteriore controlli da effettuare.

Inoltre, si sa che il capo dello stato è tenuto a promulgare anche quelle leggi in ordine alle quali molti dubitano che egli

disponga del potere di rinvio: quali le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali. Resta aperto il solo

dilemma se la promulgazione attenga unicamente all’integrazione dell’efficacia della legge, sul medesimo piano della

pubblicazione; o invece consista nella documentazione della volontà espressa dalle due camere. Preferibile è invece la

seconda ipotesi: in base alla quale la promulgazione è indispensabile perché le due concordi deliberazioni delle camere

si fondano in un unico atto legislativo imputabile allo stato-persona.

Ciò malgrado, non vi è dubbio che la parte più importante e problematica della disciplina costituzionale concernente la

promulgazione consista nelle norme sul rinvio presidenziale delle leggi. Dato il silenzio dell’art. 74 primo comma, ci si

chiede anzitutto se l’atto presidenziale si possa fondare, oltre che sugli eventuali vizi di legittimità costituzionale, anche

su ragioni di merito o di opportunità politica; la soluzione dev’essere affermativa.

Ma bisogna subito chiarire che le ragioni di merito adducibili dal presidente della repubblica non consistono certo in

contingenti argomentazioni di convenienza, formulate dal punto di vista della maggioranza del governo; bensì

riguardano il cosiddetto merito costituzionale. Il che peraltro, non toglie che la maggior parte dei rinvii presidenziali

concernano la sola legittimità. Altro problema è poi quello concernente le leggi riapprovate in seguito al rinvio

presidenziale, che il capo dello stato consideri ancora contrastanti con la costituzione. Di massima bisogna che il

presidente interpreti ed applichi alla lettera la disposizione costituzionale che gli fa obbligo di promulgare. Ma ciò non

esclude che in certe situazioni estreme la promulgazione debba venire del tutto rifiutata. Nell’ordinamento italiano, il

procedimento legislativo si conclude necessariamente con la pubblicazione della legge. Al di là della costituzione, la

legislazione ordinaria risalente al periodo fascista prevede tuttora un sistema di doppia pubblicazione, sotto forma di

stampa della legge nella gazzetta ufficiale e d’inserzione nella raccolta ufficiale degli atti normativi.

Nell’ordinamento vigente si dà comunque preminenza alla pubblicazione nella gazzetta.

In ogni caso la pubblicazione determina l’entrata in vigore della legge, conferendole l’attributo dell’obbligatorietà. Nel

nostro ordinamento la legge vige indipendentemente dalla conoscenza che ne abbiano o ne possano avere i destinatari;

normalmente le leggi entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione. Ma la vacatio legis

può essere soppressa o quanto meno ridotta, tanto che si danno numerosi esempi di leggi entrate in vigore il giorno

stesso della stampa di esse in gazzetta. Ed è manifesto che una legge esplicante i suoi effetti con immediatezza diviene

obbligatoria senza esser conoscibile in modo ufficiale.

La formazione delle leggi costituzionali (pagina 352).

Accanto al procedimento legislativo ordinario finora descritto, se ne pongono altri aggravati o rinforzati: il più rilevante

è quello formativo delle leggi di revisione della carta costituzionale e delle altre “leggi costituzionali”. In altri stati, tra i

quali la Svizzera, nel compito in esame viene invece coinvolto il corpo elettorale, che legifera in luogo del parlamento

mediante referendum di nuove leggi costituzionali. Ed altri ordinamenti ancora contemplano un procedimento

legislativo parlamentare variamente complicato: sia prevedendo l’approvazione delle leggi costituzionali da parte della

camere uscenti, dopo di che le leggi stesse vanno riapprovate dal parlamento subentrato alle nuove elezioni.

La nostra costituzione ha adottato un sistema misto, che presenta caratteristiche proprie sia del secondo che del terzo

tipo or ora descritti. Infatti per l’approvazione delle leggi costituzionali sono necessarie due successive deliberazioni di

ciascuna camera, intervallate almeno da tre mesi, e nella seconda votazione dev’essere raggiunta come minimo la

maggioranza assoluta. A questo punto le leggi stesse sono sottoposte ad un referendum popolare approvativo.

Diversamente dal procedimento legislativo ordinario, quello costituzionale si articola dunque in quattro fasi: tre delle 43


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Costituzionale, Paladin. Si analizzano i seguenti argomenti: l’ordinamento giuridico, la pluralità degli ordinamenti giuridici, lo Stato come ordinamento, gli organi dello Stato-soggetto, la Costituzione, le origini e i presupposti essenziali dello Stato moderno.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in operatore dei servizi giuridici
SSD:
Università: Ferrara - Unife
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Ferrara - Unife o del prof Brunelli Giuditta.

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