Riassunto esame Diritto pubblico, prof Pizzetti, libro consigliato L'ordinamento della Repubblica, Bilancia, De Marco

Diritto pubblico – primo trimestre

Il diritto pubblico è quella branca del diritto che si occupa dello studio delle norme che disciplinano e regolamentano l'organizzazione e il funzionamento dello Stato, delle istituzioni e degli enti pubblici, oltre ai rapporti fra il cittadino e gli enti. Il diritto privato è quella branca del diritto civile che regola i rapporti intersoggettivi tra i singoli consociati (persone fisiche e persone giuridiche), in relazione alla sfera patrimoniale ma anche personale e familiare.

Le caratteristiche del diritto

• Prescrittività
• Generalità
• Astrattezza
• Intersubiettività
• Positività (vs diritto naturale)
• Coattività (coercibilità o efficacia e coercitività o effettività)

Il diritto è un insieme di regole di comportamento o regole giuridiche (proprio perché regola esso non è descrittivo bensì prescrittivo), le quali non possono essere disobbedite. Queste regole prendono il nome di norme giuridiche e danno vita all’ordinamento giuridico. Esso si occupa di fatti naturali e giuridici che riguardano un gruppo di persone organizzato.

Innanzitutto, esso deve valere per chiunque e non deve riguardare fatti specifici (si utilizzano delle fattispecie), per questo il diritto è generale e astratto (anche se le norme più attuali riguardano fatti sempre più specifici). In secondo luogo, esso normalizza i rapporti tra persone, acquisendo così l’aggettivo di intersubiettivo.

Per positività bisogna riprendere la definizione latina, ossia “ciò che stabilisce”, infatti il diritto stabilisce delle regole in un gruppo umano e risponde ai criteri di giustizia e equità (scritto); il diritto positivo va in contrasto con il diritto naturale (giusnaturalismo) in quanto quest’ultimo risponde ad una entità superiore (la ragione e Dio) e di conseguenza nessun uomo può interferire con esso (non scritto); il diritto naturale pertanto è uguale per ogni gruppo di individui (al contrario del diritto positivo, il quale cambia). L’elemento del diritto positivo che si avvicina di più al diritto naturale (“secondo giusnaturalismo”) è il diritto internazionale, il quale ha il compito di regolare i legami tra i vari paesi in modo tale da far valere i diritti dell’uomo.

Infine, c’è la coattività; questa riguarda le azioni che vengono imposte alle persone, anche contro la loro volontà, nel caso in cui non si rispetti una norma; la coercibilità riguarda l’astratto, per esempio la legge dice che chi non paga le tasse va in prigione. La coercitività concerne il concreto, per esempio se non paghi le tasse e la polizia lo scopre, questa ti porta in prigione. Il compito di garantire l'osservanza della legge e la sua interpretazione, è affidato alla Corte di Cassazione (nomofilachia). Ovviamente la coercibilità non implica la coercitività in quanto molte persone che non pagano le tasse, non sono in prigione. Altro esempio: una legge viene promulgata dal Presidente della Repubblica, però viene resa effettiva solo fra un anno, quindi la legge è presente ma i suoi effetti saranno visibili solo fra un anno. Stessa cosa vale per le leggi obsolete che, per esempio, riguardano le carrozze a cavallo. Oppure in un colpo di Stato viene imposta una nuova effettività anche se è presente già un’altra.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono atti o fatti, giuridici e normativi, che sono idonei a produrre norme in modo tale da innovare l’ordinamento giuridico. Gli atti giuridici sono tutti quei comportamenti che hanno un effetto giuridico (l’omicidio comporta una pena); i fatti giuridico invece sono un avvenimento o una situazione, prevista dalla fattispecie di una norma, che creano o estinguono un rapporto giuridico.

Ci sono, poi, le fonti-atto e fonti-fatto (atti e fatti normativi); le prime sono norme giuridiche scritte emanate dagli organi preposti; le fonti fatto invece sono i comportamenti consuetudinari (le consuetudini si dividono in usi e prassi; i primi riguardano la funzione interpretativa, mentre la prassi è un comportamento regolare nel tempo non giuridicamente valido) che non producono diritto senza tradursi in atti formali (le consultazioni presidenziali); queste non sono giuridicamente valide e non possono andare in contrasto con la legge.

Altri tipi di fonti sono: le fonti sulla produzione e le fondi di produzione (entrambi atti normativi). Le prime disciplinano la produzione di altre fonti del diritto (la Costituzione regola la produzione delle leggi per esempio), sono quegli strumenti e quegli organi (o atti e fatti) che hanno la capacità di creare, modificare o estinguere una regola giuridica (la legge per esempio).

Le fonti del diritto devono essere interpretate; per far ciò bisogna distinguere la “norma” ossia il contenuto/il significato dalla “disposizione” ossia le parole disposte nel testo. A volte queste due coincidono, può capitare invece che un testo cambi di significato (una legge sul buon costume del 1946, ha cambiato interpretazione nel tempo). Anche la giurisprudenza è una fonte del diritto, essa è lo studio dell’insieme delle decisioni prese dai giudici (ossia i principi delle regole, le regole generali che verranno applicate nei singoli casi).

Le diverse interpretazioni danno vita ai sistemi giuridici: la Soft Law, ossia una sistema di regole che si dà una categoria di individui, queste però non sono leggi (un esempio è l’albo dei giornalisti). Dalla giurisprudenza nascono due interpretazioni: la Common Law e la Civil Law. Nei sistemi giuridici di Common Law, di origine inglese, le sentenze emanate dai diversi giudici, spogliate dei loro particolare e rese il più generale possibile, possono essere prese in considerazione dai futuri giudici creando così delle regole giuridiche; questo procedimento prende il nome di “stare decisis” ossia “attraverso ciò che è stato deciso”. Nei sistemi di Civil Law, di origine romanistica, il diritto è fondato su sistemi di norme scritte da un legislatore, e il compito del giudice è solo quello di interpretare tale norma; l’organo che garantisce la corretta interpretazione della legge è la Corte di Cassazione (funzione nomofilattica, ossia garantisce l’osservanza della legge e l’interpretazione uniforme della legge).

La Costituzione italiana parte da un titolo, sono presenti poi le parti, a loro volta intitolate, queste sono divise in titoli; i titoli sono divisi in articoli. Infine, l’articolo è composto dalle sezioni a loro volta composte da periodi e commi (quando si va a Capo).

Le fonti del diritto in generale: l'interpretazione e l'analogia

L’interpretazione di un articolo è divisa in vari punti in modo tale che non si verifichino incomprensioni; il legislatore ha il compito di seguire i punti specificati nelle preleggi (delle leggi del Regio decreto del 1942 che regolano la nascita delle leggi, in particolare art.12), innanzitutto bisogna eseguire una analisi logico-letterale, ossia è necessario comprendere il senso delle parole stesse (“vietato fumare” non si può fumare).

Poi è necessario eseguire una interpretazione sistematica, ovvero bisogna comprendere le parole in base anche alla loro disposizione (“vietato fumare” queste due parole affiancate indicano che non si può fumare). Terzo punto da interpretare è la l’intenzione del legislatore, è fondamentale comprendere a cosa si riferisse il legislatore quando scrisse la legge (“vietato fumare” il legislatore si riferisce alle sigarette).

La legge deve essere anche conforme alla Costituzione e non deve contrastarla, in tal caso occorre rivolgersi alla Corte costituzionale. Penultimo punto, è fondamentale che la legge non contrasti il CEDU (convenzione europea per la salvaguardia dei diritti del popolo), in tal caso ci si rivolge alla Corte di giustizia europea. Infine, è necessario verificare che la legge sia autentica; il legislatore appone una interpretazione autentica (in caso di incertezze sulla norma) con valore di legge, questo è un documento che indica la volontà dello stesso legislatore.

Gli interpreti di una legge sono vari, può essere il legislatore stesso (interpretazione autentica), la pubblica amministrazione, la dottrina (gli esperti del diritto) o la Giurisprudenza (intesa come lo studio delle leggi). Quest’ultima in particolare applica le leggi, di conseguenza deve prima interpretarle; se c’è il dubbio che l’interpretazione sia errata allora ci si rivolge alla corte di Cassazione la quale può dare solo delle dritte.

A volte nel diritto ci si imbatte in delle “lacune” ossia dei casi di incompletezza di una legge o di totale assenza (la legge sul suicidio assistito) che non possono essere ignorati. In questi casi si utilizza l’analogia legis o iuris, nella prima circostanza si prendono in considerazione altri casi analoghi e si giudica in base alle norme che disciplinano il caso analogo. Se non esistono casi analoghi allora si ricorre all’analogia iuris, consiste nel ricavare la norma applicabile al caso di specie dal sistema legislativo vigente o dai principi generali del diritto (nei processi penali non si può ricorrere all’analogia, principio di tassatività della fattispecie).

I rapporti fra le fonti del diritto in generale: la gerarchia

Le fonti possiedono “forza” differente, in particolare esiste una scala che divide le norme in base alla loro “forza”:

• Fonti di rango costituzionale (o super-primario), la Costituzione e le leggi costituzionali, convenzioni o consuetudini costituzionali o internazionali;
• Preleggi;
• Fonti di rango primario, leggi statali e regionali, atti aventi forza di legge statali (decreti leggi o legislativi), referendum abrogativi, trattati internazionali ratificati e recepiti con legge, regolamenti parlamentari;
• Fonti di rango secondario, regolamenti statali, regionali e locali, regolamenti interni alle pubbliche amministrazioni;
• Fonti di rango terziario, usi e consuetudini fra privati (contratti).

Tra queste fonti si esercitano delle “forze” passive e attive; una norma esercita una forza attiva quando riesce, tramite la sua promulgazione, ad annullare leggi di rango inferiore (una legge costituzionale può annullare una legge statale), al contrario per forza passiva si intende la capacità di resistere alla promulgazione di una norma di rango inferiore (una legge statale non può annullare una legge costituzionale). Una legge di rango superiore è una fonte sulla produzione per le norme di rango inferiore.

Per annullamento (“ex tunc”) si intende la capacità di una legge di eliminare una legge di rango inferiore, esso ha sempre un effetto retroattivo; le disposizioni annullate cessano di essere applicate e tutti i suoi effetti passati vengono invalidati (se per esempio un uomo è stato incarcerato per aver violato la legge e, in seguito, la legge in questione viene annullata, l’uomo viene scarcerato). L’annullamento è disposto dalla Corte costituzionale per le fonti di rango primario e super-primario, dal giudice amministrativo per le fonti di rango secondario, dai giudici ordinari per le fonti di rango terziario.

I rapporti fra le fonti del diritto in generale: la successione temporale (la cronologia)

Si pone ora il caso di due norme aventi la stessa “forza”, in tal caso si fa affidamento al “Principio di irretroattività della legge in generale”, questo afferma che la legge dispone solo per l’avvenire (se non è specificato il contrario) e nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Le leggi penali possono essere sia irretroattive che retroattive, esempio:

• Le leggi penali incriminatrici, esse non sono mai retroattive (nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato nel momento in cui è stato commesso);
• Le leggi penali abolitrici, esse sono sempre retroattive in quanto aboliscono una legge promulgata in precedenza e che deve essere cancellata, anche gli effetti della legge abolita vengono eliminati;
• Le leggi penali fra loro diverse, esse sono retroattive se più favorevoli al reo (nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato nel momento in cui è stato commesso, art. 25).

L’abrogazione (“ex nunc”) non è la cancellazione di una norma bensì è la sostituzione di essa con una nuova che può avere effetti differenti dalla prima. Gli effetti della legge abrogata cessano; l’abrogazione non è retroattiva ed è di tre tipi:

• Espressa, per esplicita volontà dello stesso legislatore che l’ha scritta;
• Implicita, in caso di incompatibilità tra una legge appena approvata e una vecchia, dipende dall’interprete;
• Tacita, in caso di riforma integrale.

Al contrario dell’annullamento, l’abrogazione è parte dell’evoluzione della società; la prima invece si genera quando si rileva una norma dannosa per uno Stato.

I rapporti fra le fonti del diritto in generale: la specialità e la competenza

Si possono verificare anche casi di leggi aventi stessa “forza” e con una cronologia non rilevante; in questo caso si ricorre ai criteri di specialità e di competenza.

Criterio di specialità: nel caso di una co-vigenza di una legge speciale e di una generale, la norma generale non abroga quella speciale e viceversa (le ambulanze possono passare con il rosso ma questo non significa che tutte le macchine possono farlo).

Criterio di competenza: per evitare che enti pubblici, come Stato e Regione, promulgano norme che vanno in contrasto tra loro, la Costituzione sancisce quali sono le competenze di entrambi gli enti. Nel caso in cui uno dei due enti promulghi una legge che non riguarda il proprio campo di competenza allora tale norma viene annullata. Stessa situazione può avvenire fra Stato e Unione Europea; anche in questo caso i trattati internazionali indicano quali sono i campi di competenza dei due enti. Se le direttive europee violano i principi e i diritti fondamentali della Costituzione (detti contro-limiti), allora la norma internazionale non viene applicata (non annullata, ossia la legge rimane ma non viene applicata). Art. 117

La costituzione in generale

La Costituzione possiede diverse interpretazioni. Questa può essere interpretata in senso “descrittivo”, quando descrive i caratteri fondamentali dell’ordinamento, o in senso “prescrittivo”, quando prescrive (impone) i caratteri fondamentali dell’ordinamento; in senso “formale” o “materiale”, il primo indica che la Costituzione può essere interpretata come un testo (un atto) mentre la seconda che il testo deve essere interpretato e attuato nel concreto.

Essa prevede due poteri: uno costituente e uno di revisione costituzionale; il primo si riferisce al fondamento di essa, questo potere produce un nuovo ordinamento costituzionale (crea una Costituzione), esso si esaurisce con la creazione finale della Costituzione e lo scioglimento dell’Assemblea costituente che lo ha esercitato. Tale potere non è più evocabile, tranne nel caso di una rivoluzione. Il potere di revisione si utilizza nel caso si dovesse modificare una parte del testo costituzionale (esercitato dal Parlamento), esso è limitato dalla Costituzione stessa (controlimiti, questi riguardano la capacità di resistere a modifiche costituzionali).

Esistono poi altre tre teorie della “Legge fondamentale”: il normativismo, ossia che il diritto sia un insieme di norme; il decisionismo, essa prende decisioni incontrastabili sulle azioni volontarie compiute dall’uomo; l’istituzionalismo, la Costituzione organizza una società in istituzioni con differenti poteri.

Inoltre, la Costituzione presenta varie caratteristiche: può essere scritta o consuetudinaria (non scritta), rigida o flessibile (facile da modificare), lunga o breve (generale), votata o ottriata (concessa), garantita o non garantita (senza istituzioni che la proteggono), programmatica o non programmatica (non aspira ad alcun modello).

Esistono inoltre delle consuetudini e convenzioni costituzionali: la prima è una regola non scritta ma costituzionalmente necessaria (riguarda le materie non a riserva di legge). Le convenzioni sono accordi taciti o impliciti utili a fini politici (non sono fonte del diritto).

I soggetti giuridici e i rapporti giuridici in generale

Il soggetto giuridico

L’Intersubiettività (ossia la capacità di regolare i rapporti tra le persone), crea dei rapporti giuridici tra individui, i quali prendono il nome di “soggetti di diritto”. I soggetti giuridici sono o le persone fisiche, ossia gli individui, oppure persone giuridiche, che si dividono in pubbliche (enti pubblici) e private (società e associazioni). I soggetti giuridici sono chiamati in tal modo in quanto possiedono diritti e doveri da rispettare.

Questi possiedono due capacità: una giuridica e una di agire; la prima si acquisisce alla nascita e si perde alla morte (non si può esserne privati per motivi politici, art. 22), e significa che ogni soggetto giuridico possiede diritti e doveri. La capacità di agire si acquisisce a 18 anni, e si esplica con la capacità di intendere e di volere (prima dei 18 anni non si possono instaurare rapporti giuridici). Oltre ai minorenni, esistono altri tipi di individui che possiedono la capacità giuridica ma non di agire, esempio sono gli interdetti o gli inabilitati.