Riassunto esame Diritto pubblico, prof. A. Papa - libro consigliato: L'ordinamento della Repubblica, Bilancia, De Marco

Diritto pubblico: società e diritto

1. Società e diritto

Ogni comunità ha bisogno del diritto per organizzarsi e vivere pacificamente; e d’altra parte il diritto ha ragione di essere in quanto rivolto alla disciplina dei rapporti umani per assicurare una civile convivenza, al fine di impedire che i contrasti tra gli uomini fossero risolti dal più forte. Il diritto non è solo somma di concetti e astrazioni, ma proviene dalla realtà esprimendo la vita di una società. In sostanza, il diritto è il complesso di regole (c.d. norme giuridiche) che regolano la vita dei membri di una specifica comunità, tutelandone gli interessi e disciplinandone i comportamenti attraverso precetti giuridici (norme). Talvolta i precetti realizzano immediatamente interessi umani (es. i diritti alla personalità), altre volte sono regolatori di comportamenti e quindi sono strumentali alla realizzazione di interessi.

2. Correlazioni del diritto con altre esperienze sociali

Il diritto essendo lo specchio della realtà è inevitabilmente intrecciato con altre esperienze sociali (dimensioni) facenti parte della realtà stessa. Da queste dimensioni il diritto si modella e trae le sue condizioni di esistenza generando regole impegnative di convivenza. Si può dire quindi che: il diritto si fonda su una serie di valori provenienti dalla società e che quindi, esso, influenza ed è a sua volta influenzato dalla realtà.

Diritto influenzato dalla morale

La dimensione della morale non è estranea alla realtà giuridica. Pensiamo ad esempio ai precetti di non uccidere e non rubare; questi sono giudicati peccati per la visione cristiana (precetti morali) ma allo stesso tempo sono reati anche per gli ordinamenti statali (precetti giuridici).

Diritto influenzato dall’economia

Un nesso importante ha assunto nelle società moderne il rapporto del diritto con l’economia, specie a seguito dell’affermazione del mercato come generatore di ricchezza. L’economia, infatti, può essere intesa come una forza portante della società; e dunque, essa è capace di imprimere profonde trasformazioni nella realtà. Seguendo sempre il ragionamento secondo il quale il diritto è espressione della realtà, possiamo dire che: l’economia orienta la formazione del diritto, ma è al tempo stesso disciplinato dal diritto, dovendo il diritto esprimere la complessità della morfologia sociale.

Diritto influenzato dalla scienza

Un discorso a sé va compiuto circa l’influenza della scienza sul diritto. La scienza induce alla formazione di regole giuridiche che disciplinino la ricerca; ma non tutti i risultati della ricerca sono conformi con i precetti morali e/o giuridici (es. clonazione) e quindi sono in grado di determinare la formazione di nuove regole.

3. La valutazione giuridica

Non ogni interesse, atto o fatto è giuridicamente rilevante. Per questo si rileva essenziale un’opera di valutazione di quest’ultimi. Sia in relazione ad un interesse o a un fatto materiale, il diritto può assumere un atteggiamento:

• Di indifferenza, in quanto considerati irrilevanti e quindi non disciplinati (es. scendo a fare una passeggiata. Non vi è una norma che mi dica quando, dove e come devo farla).
• Di rilevanza, in quando gli atti e/o fatti incidono sul modo di essere e sentire di una società, sicché la stessa società avverte il bisogno di prevederli e quindi disciplinarli.

Attraverso la valutazione giuridica della realtà materiale si evidenzia che società e diritto implicano concetti sinergici. Il diritto è l’espressione della società e dunque dei valori (fondamenti del diritto) nei quali la stessa si riconosce. Come abbiamo visto però, il diritto, oltre ad essere influenzato dalla società, la disciplina ricadendo su di essa. Da ciò si evince che: tanto più il diritto si conforma con il consenso popolare tanto più l’ordinamento (e dunque lo Stato) è democratico.

Una tradizionale raffigurazione porta ad attribuire due peculiari significati al diritto: in senso oggettivo e in senso soggettivo. Il primo indica l’insieme dei precetti giuridici vigenti, su cui si fondano i rapporti tra i consociati (membri di una società) o tra le diverse comunità. Il secondo, indica il potere attribuito al privato di assumere un determinato comportamento per realizzare un proprio interesse (es. il diritto di un proprietario di godere del proprio bene). Queste due accezioni sono sinergiche in quanto: un soggetto non può vantare un diritto in senso soggettivo se non vi è una norma oggettiva che lo riconosce e ne consente l’attuazione.

4. Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata comunità. Queste regole sono ordinate in una tavola formale (appunto l’ordinamento), attraverso un’organizzazione che ne consente la formazione e ne presidia l’osservanza. Le singole regole (norme giuridiche) non operano autonomamente, ma sono tutte collegate tra di loro formando un’enorme reticolato. Ne consegue che: le norme non operano da sole, ma bensì, interagiscono tra loro (infatti quando una norma viene modificata vengono modificate anche le altre ad essa collegata).

a) Connotati strutturali dell’ordinamento (effettività e completezza)

• L’effettività: garantisce la produzione di regole giuridiche e ne garantisce l’applicazione attraverso meccanismi (sanzioni o incentivi) tesi a favorire l’osservanza delle regole. Così, quando gli interessi protetti dall’ordinamento sono violati, operano gli apparati di coercizione dell’ordinamento per ristabilire l’ordine violato.
• La completezza: per cui ogni fattispecie deve trovare regolazione all’interno dell’ordinamento.

b) Le istituzioni sono in perenne cambiamento

L’ordinamento statale è tradizionalmente considerato come sovraordinato (più importante) a tutti gli altri ordinamenti. Anche il potere sanzionatorio di coercizione dell’ordinamento statale è considerato il più ampio di tutti gli ordinamenti giuridici, giungendo fino alla costrizione fisica per assicurare la pacifica convivenza. Si vedrà però, che oggigiorno la pluralità degli ordinamenti giuridici rappresenta un dato di tutta evidenza nella realtà. Tuttavia, non sono mancate anche in tempi recenti, autorevoli prese di posizione a favore dell’unicità dell’ordinamento giuridico (concezione monistica). Questa posizione però, dati i tempi, appare ormai inadeguata a spiegare il complesso quadro ordinamentale della realtà contemporanea. Infatti, nettamente prevalenti in dottrina, sono gli ordinamenti volti ad ammettere la giuridicità di ordinamenti diversi da quelli statuali (c.d. pluralismo politipico). La testimonianza di quanto detto è reperibile nel fatto che ormai il diritto non si rifà solo all’ordinamento statale, in quanto: le organizzazioni internazionali (es. UE, ONU) e la complessiva globalizzazione economica fanno emergere fonti del diritto ulteriori all’ordinamento statale.

c) Parliamo ora del tessuto normativo dell’ordinamento

La norma giuridica è l’unità elementare dell’ordinamento e cioè la singola regola di comportamento o di organizzazione della società.

5. Diritto positivo e diritto naturale

Le relazioni sociali implicano, spesso, dei conflitti di interesse. La soluzione dei conflitti può essere affidata all’ordinamento o al sentire spontaneo.

• Il diritto positivo: è il complesso di norme costituenti l’ordinamento giuridico. A sua volta il diritto positivo si svolge in due dimensioni: diritto materiale e diritto strumentale. Il diritto materiale regola i rapporti tra i soggetti, selezionando gli interessi meritevoli di tutela e non, così attribuendo diritti e obblighi: tali sono ad esempio il diritto penale e il diritto civile. Il diritto strumentale, invece, disciplina i meccanismi di tutela dei diritti riconosciuti dall’ordinamento: tali sono tipicamente il diritto processuale e il diritto internazionale privato.
• Il diritto naturale: è un tipo di diritto “non formale”. Si basa sull’insieme dei principi etici, morali e religiosi percepiti, riconosciuti e osservati naturalmente da ogni individuo. Il diritto naturale è sempre stato per la società un’antica e tradizionale risorsa contro il diritto positivo, quando lo stesso assume un atteggiamento autoritario, imponendo regole non condivise dalla società.

6. I principali sistemi giuridici: civil law e common law

Abbiamo due famiglie ordinamentali: il civil law e il common law. Il sistema di civil law è il modello ordinamentale dominante a livello mondiale, usato anche in Italia. Gli ordinamenti di Civil law (diritto scritto), si fondano su norme che sono cristallizzate su codificazioni. Il nostro diritto infatti, è un diritto scritto che fa fede ad un insieme di fonti capeggiate dalla Costituzione. L'ordinamento Civil law risponde quindi al requisito importantissimo della certezza del diritto. Si tratta di un diritto di forma legislativa, ovvero: i giudici sono tenuti ad applicare il diritto facendo affidamento alle leggi scritte nell’ordinamento. I precedenti giudiziali (sentenze di casi simili) non sono vincolanti. Gli ordinamenti di Common law (diritto giurisprudenziale) invece, sono ordinamenti dove ci si basa sul cosiddetto precedente vincolante. Questo vuol dire che, nel momento in cui vi è da decidere una controversia, i giudici non fanno fede a norme di tipo scritto, ma bensì, a sentenze che sono state pronunciate per casi simili in passato. Quindi nel common law, è la sentenza ad essere fonte stessa del diritto.

7. Le norme giuridiche e i loro caratteri

Si è già detto che la norma giuridica è l’unità elementare dell’ordinamento giuridico che esprime la singola regola di comportamento o di organizzazione della società. Fermo restando che le singole norme che compongono un ordinamento giuridico hanno un senso solo in quanto organicamente inserite nel sistema ordinamentale, dato che solo l’ordinamento ha vita autonoma e non la singola norma che pure dell’ordinamento giuridico è elemento indefettibile. La norma giuridica rappresenta quindi una regola di comportamento che si distingue da altre regole di condotta umana per una serie di caratteri, tra i quali:

• Generalità: indica che la norma si applica a tutti i soggetti che si trovano nella particolare situazione o che hanno tenuto il determinato comportamento.
• Astrattezza: il riferirsi della norma ad azioni o comportamenti-tipo (fattispecie astratta) che rimanda alla valutazione di un fatto concreto (fattispecie concreta). Non si può tuttavia trascurare il fatto che negli odierni ordinamenti statali la normazione finisce spesso per riguardare in modo diretto e particolare interessi specifici, i contenuti delle stesse leggi tendono sempre più a diventare circoscritti e di sovente anche a concretizzarsi; si assiste in definitiva soprattutto in campo economico-sociale ad una vera e propria proliferazione di leggi di contenuti concreti (c.d. leggi-provvedimento).
• L’imperatività e coercibilità: il configurarsi della norma come un comando o un divieto relativo ad un dato comportamento con la previsione dell’applicazione di una sanzione per la sua eventuale inosservanza.
• L’esteriorità: indica che la norma giuridica disciplina l'attività esterna del soggetto. Essa non punisce le intenzioni (come ad esempio fa la norma religiosa che interviene già nel momento in cui "si desideri la donna altrui"). L'esteriorità è appunto un criterio discretiro della norma giuridica rispetto a quella religiosa perché scatta solo nel momento in cui viene a compimento il comportamento esterno.
• La novità: inteso nel senso che ogni norma giuridica apporta un’innovazione nel quadro normativo, sia che introduca una regola prima inesistente o sostituisca, modifichi o integri una regola preesistente.
• L’intersubbiettività: la norma regola rapporti intercorrenti tra soggetti diversi.

8. Soggetti di diritto

Si identificano nei soggetti giuridici quei soggetti dotati di capacità giuridica, ovvero: titolari di situazioni giuridiche soggettive attive e/o passive. Questi possono essere, sia le persone fisiche (considerati soggetti del diritto in quanto uomini), sia le persone giuridiche (organizzazioni di beni e persone, cui l’ordinamento riconosce la qualità di centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive). Quest’ultime, a loro volta suscettibili di ulteriori distinzioni tra le quali particolarmente rilevante è quella tra: persone giuridiche pubbliche, ovvero tutte quelle che perseguivano fini pubblici (comune, regione, ecc.); persone giuridiche private tutte quelle che perseguivano scopi privati.

Nota

Tuttavia, cari fattori, tra i quali e interferenze sempre più strette tra sfera pubblica e sfera privata del diritto, l’affermazione di un’economia mista, hanno portato a rendere meno netta la distinzione tra persone giuridiche pubbliche e persone giuridiche private.

9. Rapporto giuridico e situazione giuridica

La funzione della norma giuridica, come abbiamo accennato, va ricercata nell’esigenza di ordinare le relazioni umane: risolvendo i conflitti di interesse che si vengono a determinare tra diversi soggetti (rapporto giuridico). Con il concetto di rapporto giuridico ci si intende riferire, a tutti quei rapporti giuridicamente rilevanti disciplinati dall’ordinamento. A tale fine, l’ordinamento riconosce ai soggetti portatori di interessi la titolarità di una situazione giuridica soggettiva. Di tali situazioni sono titolari i soggetti giuridici, i quali sono presi in considerazione dall’ordinamento come centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive. La situazione giuridica soggettiva può essere attiva e/o passiva. Si definisce attiva la situazione giuridica soggettiva di vantaggio (diritti), ovvero: la facoltà di agire a tutela di un proprio interesse riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico. Si definisce, invece, passiva la situazione giuridica soggettiva di svantaggio (obblighi), ovvero: l’obbligo del soggetto passivo di rendere possibile col suo comportamento la realizzazione dell’interesse altrui.

Lo stato

1. Nozione

Lo stato rappresenta un ordinamento giuridico a fini generali, originario e indipendente da ogni altro potere (e quindi sovrano) su un popolo stabilmente insediato su un determinato territorio. Lo stato è quindi una forma organizzazione di potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e che si avvale di un apparato amministrativo.

2. Gli elementi dello Stato

Il popolo

Il popolo indica l’insieme degli individui uniti allo Stato da un vincolo di cittadinanza, ai quali cioè l’ordinamento giuridico statale attribuisce lo status di cittadino, vale a dire l’insieme delle situazioni giuridiche attive e passive che pongono i cittadini in relazione esclusiva con l’apparato statale. Lo status di cittadino quindi, è un vero e proprio stato giuridico ed ogni stato determina le regole per il suo acquisto o per la sua perdita.

Distinzione popolo, popolazione e nazione

Dal concetto di popolo vengono comunemente distinti i concetti di popolazione e di nazione. Si intende infatti per popolazione il complesso di tutti coloro – siano essi cittadini o stranieri o apolidi – che, in un certo momento, hanno stabile residenza nel territorio dello Stato e sono sottoposti alle sue leggi. Non fanno invece parte della popolazione, pur facendo parte del popolo italiano i cittadini residenti all’estero. In definitiva la popolazione è un mero concetto statistico che indica il complesso dei residenti nel territorio statale. La nazione, invece, è un concetto sociologico che sta ad indicare la comunanza di lingua, cultura, religione, costumi, tradizioni a prescindere dall’appartenenza a un determinato Stato.

L’acquisto della cittadinanza può avvenire per:

• Ius sanguinis: è considerato cittadino colui che nasce da genitore o genitori cittadini.
• Ius soli: è cittadino colui che nasce in un determinato stato.
• Dalla volontà della persona fisica che chieda (ricorrendo certi presupposti) di far parte di un determinato Stato.

La normativa in materia di cittadinanza, per quanto riguarda l’ordinamento italiano è contenuta nella legge n° 91 del 1992 secondo cui: “È cittadino per nascita il figlio di padre o madre cittadini” e “chi è nato nel territorio della Repubblica se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi, ovvero se il figlio non segue la cittadinanza dei genitori secondo la legge dello Stato al quale questi appartengono. È inoltre considerato cittadino per nascita il figlio di ignoti trovato nel territorio della Repubblica, se non venga in possesso di altra cittadinanza”.

La stessa legge prevede poi, l’acquisto della cittadinanza per:

• Concessione: quando l’autorità preposta (Ministero dell’Interno o Presidente della Repubblica) concede la cittadinanza se sussistono i requisiti previsti dalla legge.
• Beneficio di legge: quando questa preveda la sua acquisizione dopo certi eventi (come ad esempio nel caso del matrimonio).