Riassunto esame Diritto Pubblico, Prof Mengozzi, libro consigliato Approfondimenti di Diritto Costituzionale, D'Atena

LE NORME PROGRAMMATICHE DELLA COSTITUZIONE

Il “genere letterario” Costituzione figura, con notevolissima frequenza, disposizioni non autosufficienti, le

quali, per dispiegare tutte le loro potenzialità hanno bisogno dell’intermediazione del legislatore. Le norme

esecutive, da questo adottate, hanno la funzione di completarne il contenuto, una caratteristica che ha il

costituzionalismo moderno. Si può anche pensare anche alle prime costituzioni storiche come le prime

colonie Nord-americane come l’enunciare della separazione dei poteri, il principio della frequenze delle

elezioni, le norme che facevano obbligo allo Stato di costruire scuole etc. Enunciazioni che secondo Piero

Calamendrei possiamo dire che costituivano una sorta di “rivoluzione promessa”.

Tale impronta ideologica è pronunziata nei testi costituzionali del XX secolo con riferimento alla

Costituzione italiana di disposizioni che impongono allo Stato di promuovere le autonomie locali, la

protezione della gioventù, della maternità, dell’ infanzia etc. Le clausole per i diritti sociali ebbero la loro

prima apparizione nella Costituzione Messicana del 1917 e nella Costituzione di Weimar del 1919

attraverso le quali si riconoscono diritti come quello alla salute, alla retribuzione “sufficiente”, il diritto alla

parità del trattamento delle donne lavoratrici etc.

(Disposizioni programmatiche della Costituzione) Per realizzare per intero lo scopo indicato dalla norma,

l’intervento del legislatore è indispensabile (solo il legislatore infatti può prevedere i congedi retribuiti per la

maternità per le lavoratrici madri ad esempio).

Però per quantificare la retribuzione stessa, poiché la “qualità” del lavoro varia in base alla tipologia, e per

renderla operativa, la Costituzione ha previsto una special fonte del diritto ovvero: il contratto collettivo di

diritto pubblico. Esso deve essere stipulato da delegazioni composte da tutti i sindacati “registrati” dalla

categoria cui il contratto si riferisce.

Ma la giurisprudenza per tutelare anche i lavoratori non iscritti ad alcun sindacato ha deciso di fare diretta

applicazione dell’ ART.36 Cost., ricavando la diretta misura per quanto riguarda la retribuzione

direttamente dai contratti collettivi di lavoro di diritto privato che fornirebbero valutazioni particolarmente

attendibili tra la “qualità” e la “quantità” del lavoro e quindi della misura della retribuzione.

(Il problema delle priorità) Riconoscere che le disposizioni programmatiche della Costituzione possano

produrre effetti anteriormente all’ adozione non risolve comunque ogni problema. I valori che vengono

costituzionalizzati, attraverso tali disposizioni, sono in reciproca tensione: eguagliazna, dignità dell’uomo,

democrazia, libertà, pace, famiglia etc.

C’ una compresenza di principi e valori eterogenei in reciproca tensione (Max Weber parlava di politeismo

dei valori).

Gran parte delle costituzioni del XX secolo è il frutto dell’ incontro, nelle Assemblee costituenti, di diverse

forze politiche con diverse visioni del mondo e dunque valori, o almeno, diverse priorità tra i valori. Di

conseguenza tali disposizioni sono suscettibili a entrare in rotta di collisione reciproca, basti pensare alla

tutela ambientale e lo sviluppo economico. Oppure della tensione tra eguaglianza e libertà dove si gioca

l’intera dinamica delle liberal-democrazie contemporanee poiché, come sostenne Thomas MANN in un

discorso all’ Università di Chicago del 1950: “l’ eguaglianza contiene in sé i germi della tirannide mentre la

libertà contiene quelli della dissoluzione anarchica”.

In molti casi il problema è risolto dalla Costituzione, la quale procede direttamente al bilanciamento tra i

valori da essa riconosciuti (es la Costituzione subordina la libertà di manifestazione del pensiero al buon

costume) ma vi sono casi cui le Costituzioni non stabiliscono chiare priorità (in queste ipotesi, il politeismo

dei valori di cui parlava Max Weber popolo un Olimpo senza gerarchie) come ad esempio tra privacy e

diritto di cronaca.

Per affrontare il problema delle tensioni irrisolte le soluzioni sono: 1) mediazione legislativa (che gode di

largo seguito in Germania) dunque priorità stabilite dal legislatore oppure 2) un meta-valore (più seguita in

Italia) dove si avrebbe un bilanciamento tra i valori che andrebbe effettuato dal giudice, sulla bse di criteri

ragionevolezza (balancing test, esempio Corte costituzionale e sciopero degli avvocati; con la Corte che

ha dichiarato incostituzionale l’ omissione del legislatore che non aveva esteso alle astensioni collettive

degli avvocati la disciplina dello sciopero).

La soluzione dei conflitti non può essere sempre ed esclusivamente affidata al legislatore od alla

giurisdizione, si propose di istituire Autorità indipendenti ma questa riforma della Costituzione non entrò in

vigore poiché bocciata dal corpo elettorale in sede di referendum. Non si esclude che possa essere

“ripescata” in futuro.

CAPITOLO 3

LA LIBERAL-DEMOCRAZIA

La liberal-democrazia costituisce la forma specifica che la democrazia tende ad assumere in questo inizio

di millennio; il modello liberal-democratico ha esercitato un’influenza sui processi costituzionali sviluppatisi

nei paesi dell’Est Europa dal 1989.

Sartori: lo standard del tipo medio di democrazia è quello di un governo costituzionale che assicuri libertà

politica, sicurezza personale ed un giustizia imparziale.

Democrazie poggiano su un fondo comune di regole:

1) parlamentarismo (ovvero esistenza di istanze rappresentative)

2) garanzia delle libertà

3) la possibilità e l’ esistenza di un’opposizione

4) l’ esistenza di meccanismi che permettano alla maggioranza di governare

Alcuni “ingredienti” aggiuntivi: suffragio universale, principio maggioritario, alternanza al potere, pluralismo

informazione.

Antonio Baldassarre: l’organizzazione del potere politico sia basata sui valori della libertà individuale.

Nel modello esistono coesistono elementi di reciproca tensione, i quali non solo obbediscono a diverse

logiche esterne, ma sono espressioni di interessi e valori conflittuali se non antagonistici.

Principio democratico: 1) le decisioni devono essere direttamente o indirettamente ricondotte a scelte

popolari, 2) principio maggioritario dove il criterio di decisioni dello Stato converge nel consenso della

maggioranza

Eguaglianza dei cittadini come comune valore, universalità del suffragio come principio di legittimazione dei

moderni sistemi democratici ed infine eguaglianza di voto (Plinio: “i voti si contano e non si pesano” ovvero

son dotati dello stesso valore).

Le democrazie contemporanee si presentano come democrazie rappresentative, considerate come una

democrazia incompiuta e per questo vi è una tensione verso la democrazia diretta, nella quale affiora una

sorta di “complesso di inferiorità”.

J.J.Rousseau contestava le democraticità delle istituzioni parlamentari inglesi poiché rendevano libero il

popolo il solo giorno delle elezioni e lo lasciavano schiavo per l’intera durata della legislatura.

La piazza telematica può apparire come l’aggiornato omologo dell’agorà.

Vedere la democrazia rappresentativa come una democrazia incompiuta non tiene però conti di due dati

essenziali: 1) l’ineliminabile tasso di utopicità della democrazia diretta, 2) la responsabilità, ovvero la forma

della responsabilità politica dei rappresentanti nei confronti del corpo elettorale. Difatti le istituzioni

democratico-rappresentative rispondono del proprio operato; essendo strutturate sulla base di

un’alternanza tra maggioranza e opposizione contengono la possibilità di alternativa (e di alternanza) che

rende effettiva la sanzione elettorale (si creano anche dei periodi di “raffreddamento” e “razionalizzazione”

grazie alle scadenza elettorali). Dunque la democrazie rappresentativa si presenta come un aliud e non un

minus.

Il principio maggioritario nelle liberal-democrazie risulta temperato da regole volte a bilanciarlo per evitare

che una maggioranza politica, una volta insediata al potere, legittimamente revochi la stessa regola

maggioritaria. Visto che le minoranze di oggi potrebbero essere le maggioranze di domani venne integrato

il principio per la tutale delle minoranze politiche ribattezzando l’espressione con “principio maggioritario-

minoritario”.

Ma la vera tensione che nasce è quella tra democrazia e libertà , dove si pone l’ idea-base della tutela del

singolo nei confronti dello Stato. Le libertà non si differenzierebbero dai diritti politici (diritto di voto, diritto di

petizione, diritto all’ espletamento delle funzioni pubbliche elettive etc) ma si configurerebbero come

altrettante “funzioni pubbliche” assegnate al singolo ovvero come situazioni giuridiche soggettive limitabili

in nome degli interessi collettivi. Carlo Esposito nel 1957 sosteneva come una simile conclusione era

possibile nei ordinamenti dove la Costituzione subordini talune libertà alla democrazia, un esempio è il

caso delle costituzioni nei paesi socialisti come la Costituzione sovietica del 1977. Essa infatti

funzionalizzava le libertà di parola, di stampa, di riunione al “rafforzamento” e allo “sviluppo” dell’

“ordinamento socialista”, sempre nella misura in cui non mettessero in pericolo le linee generali più o

meno rigidamente prefissate. Nell’ ordinamento costituzionale italiano non può ammettersi in quanto

contempla una serie di diritti di matrice individualistica riconosciuti all’ uomo in quanto tale.

Nell’ambito degli apparati pubblici vi è il principio della divisione dei poteri, la quale avviene attraverso un

modello che è quello del burocrate, come lo vedeva Weber, ovvero un operatore neutrale chiamato ad

attività eminentemente tecniche.

La seconda tecnica di separazione ha come oggetto il potere, il quale risulta scomposto in funzioni. Per

Schmitt in uno Stato ispirato al principio democratico, la legge dovrebbe essere identificata con “tutto ciò

che il popolo vuole” (lex est quod populus iussit) ovvero una volontà sovrana priva di ostacoli al di fuori dei

principi democratici, è il concetto di “legge politica”. E solo nel quadro dello Stato di diritto che la legge

assume il carattere di atto rivolto a porre delle regole; nella democrazia assoluta è assoluta la volontà del

popolo. Il potere di disporre in via generale ed astratta è appannaggio degli organi appartenenti al circuito

democratico-rappresentativo, mentre quello di pro