Riassunto esame Diritto Pubblico, Prof Mengozzi, libro consigliato Approfondimenti di Diritto Costituzionale, D'Atena

Approfondimento di diritto costituzionale

Capitolo 1: Costituzionalismo e tutela dei diritti fondamentali

Incerto è il momento in cui ha avuto inizio il costituzionalismo. La parola costituzione passa dal suo originario significato descrittivo a quello prescrittivo, non designando più dunque un dato della realtà (clima, particolarità morfologiche territorio, religione, etc.) ma un atto normativo con certe caratteristiche tipiche. Il primo atto con tali caratteristiche si crede sia l'“Instrument of Government” di O. Cromwell e chi invece lo colloca più indietro nel tempo ritenendo il primo documento costituzionale, in senso moderno, nei Fundamental Orders del Connecticut elaborato dai coloni (chi invece ritiene come primo la Royal Charter e chi la Virginia Charter del 1606).

Nell’Instrument of Government si attribuivano diritti sul territorio ma non disciplinavano l'esercizio del potere su questo. Il percorso più a ritroso può spingersi sino alla Magna Charta del 1215. Il fenomeno ha raggiunto la sua massa critica a fine 700 con la Costituzione degli Stati Uniti d’America del 1787 e la Costituzione francese del 1791, si fa coincidere con questi eventi la nascita dello Stato moderno.

Il costituzionalismo è il movimento che ha presieduto alla diffusione delle costituzioni moderne che intrattengono un rapporto costitutivo con i diritti fondamentali poiché hanno come ragion d’essere quella di tutelare quest’ultimi. In Francia lo Stato si limitava al riconoscimento dei diritti preesistenti, il popolo proclamava fedeltà ai diritti e ai principi della sovranità confermata ed integrata con il preambolo della costituzione del 1946.

Negli USA invece con Hamilton si sottolineò la pericolosità della disciplina costituzionale dei diritti (n.84 de Il Federalista). Mentre in Francia vi era uno Stato unitario centralizzato, negli USA vi era uno Stato Federale (uno Stato composto, a propria volta, da Stati ovvero le 13 ex colonie emancipatesi dalla madrepatria a seguito dell’indipendenza). Grazie all’esistenza di discipline costituzionali ci fu il consolidamento dell’idea che, in un ordinamento federale, la materia dei diritti fosse riservata alle Costituzioni degli Stati membri (tra il 1776 e il 1784, 8 su 13 adottarono la loro carta costituzionale) rispetto alla Costituzione federale.

Poi vi fu la progressiva nazionalizzazione della disciplina dei diritti fondamentali per effetto del suo inserimento nel testo costituzionale federale. In USA e Svizzera è avvenuto mediante emendamenti costituzionali, in Germania invece ci fu passaggio da Costituzione bismarckiana alla Costituzione di Weimar del 1919 che conteneva un’organizzata disciplina dei diritti.

La disciplina costituzionale dei diritti fondamentali e delle libertà ha raggiunto nel mondo contemporaneo un’autentica costante; ci son sezioni nei documenti costituzionali dedicate ai singoli e ai gruppi nei confronti dello Stato. C’è un rapporto costitutivo tra la Costituzione ed i diritti fondamentali dove la Costituzione non deve configurarsi come una tecnica di protezione dei diritti fondamentali ma che i diritti fondamentali diventino tali ovvero diritti in senso giuridico proprio in virtù della disciplina costituzionale.

La libertà esisteva anche durante l’ancien régime ma i sudditi fruivano di una libertà effettuale ovvero non formava oggetto di un diritto nei confronti dello Stato. “Una specie di libertà irregolare e intermittente [...] legata ad un’idea di eccezione e di privilegio, che [...] non giungeva a concedere a tutti i cittadini le garanzie più naturali e più necessarie” (A. de Tocqueville). Dunque tale libertà non tutelava i singoli nei confronti del potere sovrano (il quale poteva farla cessare tramite un semplice ordine); con le Costituzioni, invece le libertà divennero diritti, configurandosi come limiti del potere sovrano.

Tecniche utilizzate dal costituzionalismo

1) Copertura organizzativa

Il catalogo dei diritti stessi (le libertà) riceve senso dalla disciplina organizzativa dettata dal medesimo documento costituzionale. La disciplina costituzionale può dunque esser scomposta in: parte sostanziale (disciplina dei diritti e dei doveri) e parte organizzativa (disciplina del potere sovrano), non possono essere considerate variabili indipendenti, combinali a piacimento.

Nei paesi socialisti (URSS 1936) hanno iniziato a riconoscere i diritti fondamentali ma come diritti funzionali (ovvero riconosciuti non come interesse del singolo ma della collettività) più che individualistici. Ad esempio nella Costituzione del 1977 in URSS le libertà di parola e di stampa sarebbero potute essere garantite solo se conformi all’ideologia del regime ed alla linea dettata dagli apparati governanti (Samizdat, la cultura del dissenso). Tra disciplina sovietica e occidentale profondamente diversa era la disciplina dell’organizzazione costituzionale poiché garanzie come la riserva di legge e la riserva di giurisdizione hanno valore se ricorrono alcune condizioni irrinunciabili come: sussistenza di libere elezioni e indipendenza della magistratura. Condizioni che nel sistema sovietico non si davano.

2) La superiorità della Costituzione

Un elemento di ordine formale. Non si intende affrontare la flessibilità della Costituzione qui ma bensì come al momento della sua apparizione la Costituzione abbia privato il potere sovrano dell’assoluta libertà d’azione di cui originariamente godeva sottoponendolo a limiti di ordine giuridico (e quindi modificandone la natura). Il passaggio dalla costituzione flessibile (come era inteso lo Statuto Albertino) alla costituzione rigida ha determinato la trasfigurazione della posizione del legislatore ordinario; all’onnipotenza del Parlamento (risalente all’esperienza inglese) si è sostituita l’estensione alla legislazione del principio di legalità.

3) L’autosufficienza del riconoscimento dei diritti di libertà

Terzo elemento è l’efficacia della disciplina costituzionale dei diritti fondamentali, la capacità dell’atto di rendere operanti tali diritti (efficacia sostanziale). Il riconoscimento di una libertà giuridica non richiede specifica regolamentazione, per questo motivo in materia di diritti di libertà, si può parlare di autosufficienza del riconoscimento costituzionale.

4) Avvento dei diritti sociali e la modificata percezione della Costituzione

Avvento diritti sociali come: diritto all’eguaglianza sostanziale dei cittadini, diritto al lavoro, diritto alla salute, diritto retribuzione sufficiente, etc. e per la loro realizzazione c’è bisogno di interventi positivi che in genere sono rimessi allo Stato. La seconda conseguenza dell’introduzione dei diritti sociali è la modificata percezione della Costituzione.

5) Internazionalizzazione della tutela dei diritti umani e le sue incidenze costituzionali

A partire dalla fine della Seconda Guerra Mondiale (con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite, Parigi 10 Dicembre 1948) vengono da allora disciplinati i diritti umani in accordi internazionali (CEDU 1950, Carta Sociale Europea Torino 1961, etc.), senza dimenticare la Carta dei diritti dell'Unione Europea, Trattato di Lisbona 2009, che ha riconosciuto “lo stesso valore giuridico dei Trattati”. A volte in Italia il giudice delle leggi ha utilizzato accordi internazionali sui diritti umani per interpretare la disciplina costituzionale (ad es. nel caso del trattamento retributivo dei lavoratori dipendenti, di sanzioni a carico dei minori, protezioni delle lavoratrici madri, etc.). Sullo sfondo di queste tendenze si va profilando un processo di cambiamento della forma-Stato andando a investire l’atto normativo che impronta su di sé tale forma, portando a essere la Costituzione il contrassegno specifico.

Capitolo 2: Le norme programmatiche della Costituzione

Il “genere letterario” Costituzione figura, con notevolissima frequenza, disposizioni non autosufficienti, le quali, per dispiegare tutte le loro potenzialità, hanno bisogno dell’intermediazione del legislatore. Le norme esecutive, da questo adottate, hanno la funzione di completarne il contenuto, una caratteristica che ha il costituzionalismo moderno. Si può anche pensare alle prime costituzioni storiche come le prime colonie Nord-americane come l’enunciare della separazione dei poteri, il principio della frequenza delle elezioni, le norme che facevano obbligo allo Stato di costruire scuole, etc. Enunciazioni che secondo Piero Calamandrei possiamo dire che costituivano una sorta di “rivoluzione promessa”.

Tale impronta ideologica è pronunciata nei testi costituzionali del XX secolo con riferimento alla Costituzione italiana di dispo...