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Riassunto esame Diritto costituzionale, prof. D'Atena, libro consigliato Lezioni di Diritto costituzionale, Crisafulli

Riassunto per l'esame di Diritto costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale "Lezioni di Diritto Costituzionale", Crisafulli Vezio, . Argomenti affrontati nel riassunto: gli ordinamenti giuridici, gruppi e ordinamenti sociali: collettività diffuse e gruppi "enti" o "istituzionali", organizzazione e... Vedi di più

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. A. D'Atena

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riflessione di Santi Romano sull' "istituzione".

Non è chiaro se l'autore ritiene che siano "istituzioni" anche le collettività diffuse (opinione più

probabile, come dimostra il suo accostamento tra il concetto di organizzazione e quello di

comunità paritaria riferita alla comunità internazionale) o solo i gruppi ritenuti "enti" sociali

veri e propri

Parte della dottrina successiva al Romano richiede invece come elemento del gruppo

propriamente organizzato (gruppo ente o istituzionale) la presenza di un' organizzazione

"autoritaria": con ciò però si rilegherebbe la comunità internazionale tra le società "diffuse" e

anorganiche (perché paritaria o anarchica), mentre essa presenta nella realtà dei caratteri che

portano ad avvicinarla di più ai gruppi con un'organizzazione più consistente

Norme della pratica e leggi naturalistiche. Norme sociali e norme tecniche

Un ordine sociale a prima vista appare come un ordine esistenziale ma tale ordine è in realtà la

proiezione concreta di un ordine deontologico, cioè normativo (e non naturalsitico): il modo di

atteggiarsi e svolgersi di certi rapporti sociali è una necessità di tipo deontologico (l'ordine c'è

perché deve esserci)

Ogni collettività organizzata implica sempre un sistema regolatore della condotta dei consociati:

per questo ogni organizzazione sociale si traduce in un ord. normativo, dove l'ordine del gruppo

è la legge del gruppo, prodotta dal gruppo stesso

Però come non tutte le leggi o norme della condotta umana sono necessariamente collegate alla

convivenza associata, così alcuni gruppi sociali possono essere organizzati da un sistema

regolatore esterno anziché interno

Come il mondo della natura è ordinato secondo le ed. leggi naturali, così l'intero mondo della

pratica è governato da leggi che sono in gran parte leggi sociali (nate prima di quelle naturali)

Le leggi naturali esprimono una correlazione di fenomeni secondo il principio di causalità,

hanno carattere propriamente esistenziale e hanno una funzione conoscitiva

Le leggi della pratica esprimono una relazione doverosa tra un fatto e una conseguenza, hanno

carattere e significato deontologico e hanno una funzione prescrittiva e valutativa

Le leggi della pratica vengono chiamate anche regole o norme (per distinguerle meglio da quelle

naturali) e tra queste vi rientrano le norme sociali

Ciò non significa aderire alle diffuse dottrine imperativistiche in quanto:

• L'idea del comando presuppone una duplicità di soggetti

• Tali dottrine postulano come necessaria conseguenza che da ogni norma debba sorgere un

obbligo, positivo o negativo

• Non sanno spiegare l'esistenza di norme attributive di "poteri"

• Confondono le norme con degli atti autoritari che ne sono solo uno tra i possibili tipi di fonti

È quindi migliore la tesi che considera le norme giuridiche come giudizi su comportamenti

umani, astratte valutazioni di fatti astrattamente tipizzati, cui conferiscono una specifica

rilevanza ricollegandovi determinate conseguenze giuridiche

Ma poiché tali giudizi vincolano tutti coloro che sottostanno ali'ord., emerge il nucleo di verità

delle suddette dottrine imperativistiche in quanto alla fine il giudizio espresso nella norma è un

giudizio di "dover essere": se c'è A, deve esserci B

Tale concezione per cui tutte le norme giuridiche sono giudizi che si impongono identicamente

a tutti gli operatori giuridici e adempiono insieme ad una funzione prescrittiva, è molto vicina al

più recente pensiero di Kelsen per il quale la norma è un giudizio ipotetico che esprime la

doverosità (Sollen) di un certo atto o di una certa conseguenza

Pur diverse, le leggi naturalistiche e le norme della pratica hanno dei punti in comune:

• Lo schema causale di una legge naturalistica (se c'è A, c'è B) può invertirsi in schema

prescrittivo (se si vuole B, si deve porre in essere A): abbiamo allora le ed. "norme

tecniche", simili alle leggi naturalistiche e per molti aspetti diverse dalle norme vere e

proprie come quelle sociali; 4

• Spesso si sono fatte rientrare tra le norme tecniche anche le norme giuridiche o addirittura

tutte le norme in genere diverse da quelle morali (tale accostamento può valere al massimo

solo per particolari specie di norme giuridiche)

• Inoltre spesso si veriflcano casi di rinvio di norme giuridiche a norme tecniche

Ma non esistono solo leggi naturalistiche delle scienze della natura e norme tecniche derivabili:

ci sono anche le ed. "leggi sociali" che non sono da confondere con le norme sociali perché

sono pur sempre leggi di tipo naturalistico (anche se attenuato), ossia previsioni di qualcosa che

accadrà (e non necessità deontica che qualcosa accada)

- Alla fine, nello studio delle norme, leggi naturalistiche e norme, ordine esistenziale e ordine

normativo, sembrano quasi confondersi tra di loro: da qui il diritto concepito come istituzione

Gli ordinamenti sociali come ordinamenti normativi. Socialità o statalità del diritto: la teoria

della pluralità degli ordinamenti giuridici

Ogni gruppo sociale autorganizzantesi è perciò un ord. ossia un complesso di soggetti tra loro

ordinati e un sistema regolatore della vita di relazione (duplice concetto di ord.): tali ord. sono

per ciò stesso ord. giuridici e giuridiche sono le norme che producono

Si accogliamo così la teoria della pluralità degli ord. giuridici e quindi della socialità del diritto

(UBI HOMO IBI SOCIETAS, UBI SOCIETAS IBI IUS)

A tale teoria si contrappone quella della statalità del diritto per la quale sono giuridici solo gli

ordinamenti statali e sono giuridiche solo le norme da esse create

La teoria della statalità del diritto non disconosce che lo Stato costituisca una specie del genere

enti o ord. sociali: ma proprio per questo identica natura giuridica dovrebbe ravvisarsi negli

altri ord. sociali diversi da esso

La conclusione è che si hanno tanti sistemi di diritto quanti sono i gruppi sociali organizzati

Quindi anche la concezione statalistica è pluralistica, ma di un pluralismo mono-tipico anziché

poli-tipico come la teoria pluralistica

La ricerca dei "caratteri differenziali" delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta

Tutti i "caratteri differenziali" che si sono sempre cercati di individuare per distinguere le norme

giuridiche da ogni altra norma di condotta sociale, si sono rivelati incapaci di individuare

contrassegni specificatamente propri delle sole norme del diritto statale e convergono perciò

nell'identificare ord. giuridico e ord. sociale (a favore quindi della teoria della pluralità degli

ord. giuridici)

La più importante distinzione corrente nel moderno pensiero filosofico è quella tra morale e

diritto (in quest'ultimo rientrandovi ogni sorta di norme sociali o addirittura tutte le leggi

pratiche) ma anche qui tutti gli elementi di differenziazione ritrovati da diversi autori sono stati

alla fine considerati comuni ai 2 mondi

- Le obiezioni fatte da Bobbio a Kant sulla distinzione tra imperativi autonomi (della morale) ed

eteronomi (del diritto) non sono state, però, del tutto valide

A)

Segue: Esteriorità

- Per Thomasius quello che essenzialmente distingue il diritto dalla morale è il carattere

dell'esteriorità, la quale significa:

a) Che la norma giuridica si configura come esterna al soggetto e contrapposta alla sua volontà

(esteriorità come eteronomia)

b) Che la norma giuridica ha per suo primo oggetto l'azione in quanto compiuta

II diritto è quindi un'azione conforme al dovere mentre la morale esige un'azione per il dovere

Ma allora non sarà alla stregua dell' esteriorità che si potranno distinguere le norme degli ord.

statali da quelli di altri e diversi ord. Sociali: al massimo si potrà affermare che la norma

giuridica ha per oggetto primario il momento esterno delle azioni, non rilevando i motivi 5

intcriori della sua osservanza

La teoria dell'esteriorità ha comunque origine e fondamento politico in quanto formulata

storicamente per difendere la libertà di coscienza dei singoli individui dal potere politico:

l'esteriorità quindi è solo una semplice regola tendenziale accolta sempre più negli ord. di un

certo tipo, ma non una caratteristica essenziale di tutto il diritto

Segue: B) Generalità e astrattezza

- Nemmeno i caratteri della generalità e dell'astrattezza sono criteri validi per differenziare le

norme giuridiche dalle altre norme (tranne da quelle morali che non sono generali ma

universali)

La generalità può essere assunta:

• In senso spaziale, cioè con riferimento ai soggetti cui le norme sono direttamente applicabili

(non è un connotato importante)

• In senso temporale, cioè come possibilità di ripetuta applicazione della norma (la generalità

assume allora un significato rilevante perché si risolve in uno degli aspetti dell'astrattezza

intesa come impersonalità della norma)

In nessuno di questi casi e nemmeno a ritenere che esso risponda a contingenti esigenze

politiche, tale requisito può considerarsi carattere differenziale di ordine logico tra le norme

giuridiche e tutte le altre norme

Infine, considerando un'altra accezione dell'astrattezza può dirsi che qualunque norma, sia che

concerna una pluralità spaziale o temporale di situazioni possibili, sia che concerna un solo

oggetto specifico, è in qualche modo astratta in quanto astrae sempre da tutto ciò che costituisce

l'individualità: così però svanirebbe per tutte le norme il contrassegno della generalità e nella

figura della norma rientrerebbero anche i precetti più strettamente individualizzati

Segue: C) Coercibilità e sanzione

II carattere della coercibilità o meglio della sanzione è un altro carattere differenziale delle

norme giuridiche, le quali sono suscettibili di attuazione forzata e comunque garantite dalla

predisposizione, in caso di trasgressione, di una conseguenza sfavorevole Bisogna però

osservare che:

1) Anche negli ord. statali più progrediti non tutte le singole norme sono coercibili

2) Forme di sanzione o anche casi di vera e propria coercibilità materiale si rinvengono anche

in ord. sociali non riconducibili al tipo degli ord. statali

Sanzione e coazione non possono perciò considerarsi caratteri distintivi della norma giuridica

Esse infatti si configurerebbero come lo specifico contenuto di norme secondarie, dette anche

sanzionatorie, che tendono a garantire l'osservanza di quelle primarie e a conferire ad esse il

carattere della giuridicità (quindi questi 2 tipi di norme sarebbero strutturalmente identiche) Ma

a tale visione si obietta che se la norma primaria è giuridica perché integrata dalla norma

secondaria, allora la norma secondaria è anch'essa giuridica se integrata da un'ulteriore norma

sanzionatoria finché non si arriva alla norma finale che, sebbene sprovvista di sanzione, deve

considerarsi ugualmente giuridica (contraddicendo la premessa)

- A questa obiezione si replica che essa ha il torto di configurare l'ord. giuridico come una

successione seriale aperta di singole norme anziché un sistema organico dove la sanzione è

piuttosto il carattere dell'ord. visto globalmente.

Ma a ciò si obietta a sua volta che così si abbandona il punto di vista della singola norma,

- per cui sanzione e coazione non sono più caratteri differenziali delle norme giuridiche (ma

possibili contenuti di esse) e non c'è più necessario collegamento tra norma primaria e

norma secondaria - Kelsen tiene invece ferma l'idea che la sanzione caratterizzi la norma

giuridica considerando l'ord. giuridico come un ord. coercitivo della condotta umana e

considerando vera norma giuridica (o primaria) quella che prescrive la sanzione e cioè la

norma secondaria: per lui una norma è giuridica non perché sanzionata ma perché 6

sanzionatoria

La teoria di Kelsen è inaccettabile sia perché la sanzione è solo uno tra i tanti possibili contenuti

di norme tra loro formalmente identiche, sia perché il concetto di sanzione non possiede una

sufficiente determinatezza

Infatti è poi lo stesso Kelsen che, nei suoi ultimi pensieri, allarga talmente il concetto della

sanzione da considerarla una qualsiasi conseguenza giuridica ad un qualsiasi fatto

condizionante: insomma torna alla luce la formula "se c'è A, deve esserci B" (la norma

giuridica è quindi semplicemente un giudizio in termini di doverosità)

Nemmeno la costruzione kelseniana riesce a superare l'ostacolo costituito dall'esistenza, anche

nei più evoluti ord. statali, di norme sprovviste di sanzione (come quelle cost.): egli infatti non le

considera propriamente giuridiche ma giuridiche solo di riflesso e indirettamente

Segue: D) Bilateralità

Quest'altro carattere della norma giuridica significa che essa si caratterizzerebbe in quanto

istitutiva di una regolarità o interdipendenza di comportamenti ossia di una corrispondenza tra

l'obbligo di un soggetto e il diritto di un altro

La legge morale invece si esaurirebbe nel porre doveri a ciascuno (senza corrispondenti diritti)

A questa teoria della bilateralità della norma giuridica si obietta che non tutta l'esperienza di un

ord. statale è riconducibile al "rapporto", come connessione tra diritto ed obbligo; infatti:

• Anche se ad ogni diritto assoluto corrisponde un dovere generale negativo, esistono

situazioni soggettive di "potere" a cui non fa riscontro alcun obbligo o dovere altrui ma solo

una situazione di "soggezione" (situazione di necessità)

• Esistono doveri od obblighi per i quali è difficile riconnettere una situazione soggettiva di

vantaggio o possibilità giuridica e determinare i soggetti che vi fanno riscontro

Invece, nei casi di obblighi o doveri ai quali vengono contrapposte delle "possibilità di

pretendere" che siano attribuite da apposite norme ad altri soggetti, anche se e quando possa

riscontrarsi un rapporto, rimane il fatto che la bilateralità non è un contrassegno necessario della

norma giuridica come tale, capace di differenziarla da ogni altra norma E poi, solo allargando la

figura del rapporto giuridico oltre quella originariamente attribuitagli dalla teoria della

bilateralità, si possono classificare come rapporti tutte le diverse relazioni che un dato ord. può

istaurare in questi ultimi casi Occorre così distinguere 2 ipotesi:

A. Quando il dovere di un soggetto è integrato da un obbligo di pretenderne l'adempimento

gravante sopra un altro soggetto, tra le 2 situazioni di dovere si costituisce una relazione

giuridicamente ordinata (ma non un rapporto giuridico)

B. Quando invece il meccanismo della garanzia è rimesso alla libera iniziativa dell'interessato

e cioè alla sua possibilità di pretendere, si tratta più che altro di un rapporto accessorio e

secondario

È quindi una questione di interpretazione del diritto positivo accertare se e quando ricorra l'uno

o l'altro modo di relazione tra doveri od obblighi di determinate autorità e possibilità di

pretendere spettanti ad altri

Nonostante tutte le critiche, come si è visto per la sanzione, deve riconoscersi che anche la

bilateralità ci rimanda dalla singola norma ali'ord. e dallo schema formale delle norme ai loro

possibili contenuti: le norme giuridiche, quando regolano comportamenti, esprimono sempre nel

loro collegamento con le altre del sistema, un fondamentale atteggiamento di alterità o

relazionalità

Questo significa che l'esperienza giuridica è essenzialmente relazionale, intersoggettiva e

dunque sociale per cui è diffìcile differenziare il diritto dello Stato da ogni altro complesso di

norme regolatore di un qualsiasi gruppo sociale

Conclusioni: le norme giuridiche come norme sociali

- Nessun criterio quindi riesce a delimitare, entro il genere delle norme sociali, una categoria di 7

norme definibili esse solo giuridiche, nemmeno ponendosi dal punto di vista dell'ord. in

generale perché sarebbe difficile distinguere gli ord. giuridici da quelli che, sebbene sociali,

giuridici non sono

A volte si è ristretta la nozione di ord. giuridico a quelli pervenuti alla fase organica (Bobbio)

Altre volte sono stati considerati ord. giuridici solo quelli a struttura autoritaria La conclusione

è che la teoria della pluralità degli ord. giuridici è allo stesso tempo tesi logica ed affermazione

storica

Ma al giurista interessa soprattutto la pluralità reale degli ord. e cioè il fatto che diversi ord. ci

siano ed abbiano una loro effettività, ossia siano in grado di realizzarsi concretamente in uno

stabile assetto di contegni e relazioni sociali almeno nell'insieme conformi alle norme che ne

costituiscono l'aspetto deontologico

La teoria del diritto come "istituzione"

La concezione opposta a quella che considera il dir. come complesso di norme e sistema

regolatore della vita associata (duplice aspetto), è sostenuta da Santi Romano il quale considera

il dir. come "istituzione" cioè come ente o corpo sociale più o meno stabilmente organizzato

La differenza di questa dottrina da tutte le altre sta nel concetto che il dir. non è anzitutto

fenomeno normativo, ma modo di essere della realtà sociale (le norme vengono dopo

l'istituzione), Sein e non Sollen, ordine esistenziale e non deontologico: diritto = istituzione

Romano definisce le norme istituzionali: se il concetto "istituzione" è inteso in senso largo, le

norme giuridiche definite istituzionali coincidono con le norme sociali; se è inteso in senso

stretto, la nozione di norme giuridiche è più circoscritta

Tutte le obiezioni a questa critica si riassumono nell'esatto rilievo che senza le norme non ci

sarebbe l'istituzione e che quindi vengono prima le norme che l'istituzione in quanto sono

queste a dare un ordine al gruppo sociale facendone un fatto ordinato, un' istituzione

In conclusione è vero sia che un insieme di norme senza organizzazione è una vuota astrazione,

sia che un gruppo sociale senza norme è un gruppo amorfo e non è un' istituzione

II problema quindi se venga prima P istituzione o la norma è solo apparente poiché, per la

scienza giuridica, norma e istituzione, aspetto normativo e aspetto fattuale dell'ord., si

condizionano reciprocamente solo che per le scienze giuridiche dogmatiche vengono prima le

norme mentre per l'indagine teoretica viene prima l'istituzione

Allora l'equazione romaniana resta inaccettabile perché esprime la riduzione del dir. a fatto, di

ogni ordine normativo ad ordine esistenziale, mentre il vero è che il fatto normativo si pone

come norma e quindi non è più solo ordine esistenziale ma anche normativo, deontologico. -----

Valutazione d'insieme della teoria pluralistica e sue applicazioni

La concezione del dir. come istituzione ha molto rafforzato le dottrine pluralistiche, le quali

sono importanti soprattutto perché consentono di intendere meglio nella loro specifica natura

una serie svariata di fenomeni dell'esperienza sociale che, pur diversi, sono tutti egualmente

fenomeni ordinamentali e quindi giuridici

- Alla teoria pluralistica spetta anche il merito di aver riconosciuto giuridicità anche ad

ordinamenti diversi da quello statale, indipendenti o spesso addirittura opposti ad esso

Essa ha inoltre scoperto nuove dimensioni, nuovi ordinamenti, rimasti sempre nascosti dietro gli

schemi creati dal diritto statale

Tale teoria ha poi ha affrontato la problematica dei ed. "ord. interni" cioè ord. subordinati ad

uno maggiore e superiore, dal quale però restano distinti e separati

Anche se "interni" dovrebbero in genere dirsi tutti gli ord. comunque inclusi nell'ambito

dell'ord. Statale (o creati da questo o di formazione spontanea), la formula degli ord. interni in

realtà allude solo ad una particolare figura di ord. che sono interni rispetto all'organizzazione

centralizzata perché non sono che singole parti o organizzazioni di essa, in sé giuridici anche se

irrilevanti per l'ord. Generale 8

Ma in questi casi non sarebbe lecito parlare di ord. perché per aversi un ord. si richiede infatti

una normazione propria del gruppo (e non solo un complesso di norme rivolte a regolare

situazioni e rapporti di una particolare entità organizzatoria) che sappia cioè autoregolarsi,

seppur parzialmente, attraverso fonti proprie

- Allora la figura degli ord. interni si avvicina a quella degli ord. privati perché le fonti, le norme

interne, sono considerate irrilevanti per l'ord. generale e quindi per il dir. oggettivo dello Stato

Anche se quindi è vero che gli ord. interni non si fondono con l'ord. generale (quando le loro

norme non sono meramente interne), non possono nemmeno considerarsi separati da quello

perché sono solo ord. speciali che producono norme ed attività non rilevanti direttamente

nell'ord. generale

Relatività dei concetti "dominatici" di diritto (come norma e come ordinamento) e di "fonte"

del diritto

Quello della pluralità degli ord. giuridici è un concetto teoretico, non dogmatico (avente ad

oggetto un determinato ord. positivo)

Esso trova il suo correttivo e il suo limite nel canone della "relatività dei valori giuridici": uno

stesso fatto o comportamento può ricadere nell'ambito di ordinamenti diversi ed essere da

ciascuno di essi valutato in modo e con effetti diversi, anche contrastanti

Per le scienze giuridiche dogmatiche quello che conta sono solo le valutazioni disposte dall'ord.

considerato

Quindi anche l'idoneità di un fatto a creare dir. (e la stessa figura della norma giuridica) è

suscettibile di valutazioni diverse nei diversi ord.

Segue: concetto logico-teoretico e concetto "dommatico" (o prescrittivo) delle "fonti del dir."

Il canone della relatività dei valori giuridici si concretizza storicamente nel riconoscimento, che

ogni ord. dispone, delle proprie "fonti"

L'espressione "fonti" è ambigua e polivalente ma l'accezione più esatta è quella che considera

tali i fatti e cioè le forme e i modi di produzione del dir. e che quindi permette di distinguere tra

le fonti di produzione e le fonti di cognizione (le quali non sono propriamente fonti)

Le fonti sono quindi strumenti creativi del dir. oggettivo e cioè delle norme giuridiche: anche

qui il concetto dogmatico ci rimanda a quello teoretico (se si allarga la figura della norma

giuridica, anche il genere dei fatti normativi si allarga e viceversa)

Quale che sia quindi la nozione logico-teoretica delle fonti, si deve poi sempre fare i conti col

dir. positivo per cui accanto al concetto logico-teoretico di fonti del dir. trova posto il concetto

delle fonti di un ord. determinato: quest'ultimo è un concetto "prescrittivo", dogmatico, in

quanto risulta positivamente stabilito, anche se implicitamente, dall'ord. considerato e per ciò

stesso concetto storico-formale

Ma il concetto teoretico spesso non coincide con quello dogmatico

Ogni ord., definendo le proprie fonti col proprio concetto storico-formale, definisce alla fine se

medesimo sotto l'aspetto normativo

Le fonti sono quindi fatti assunti ad oggetto di valutazione da parte di altre norme, che li

considerano idonei a creare dir. : sono quindi fatti ed atti giuridici perché regolati da norme

giuridiche, delle quali costituiscono la fattispecie

Mentre però in sede dogmatica la fonte è giuridica perché come tale regolata dal dir. (criterio

formale e legalistico), in sede di teoria generale la fonte è giuridica perché produce dir.

Perciò più un ord. è progredito e organizzativamente sviluppato, tanto più sarà agevole

identificarne le fonti (formali) positivamente ammesse; mentre al contrario più un ord. è

elementare e primitivo, tanto più la ricerca dogmatica delle sue fonti tenderà a coincidere con

quella teoretica

Spesso però anche negli ord. statali più moderni non esiste un sistema assolutamente chiuso di

fonti normative, ricorrendosi spesso a fonti extra legali (considerate ugualmente normative e 9

vigenti)

In conclusione, anche se in sede dogmatica fonti e norme si determinano secondo un criterio

legalistico e prescrittivo, bisogna sempre rilevare che il dir. oggettivo, anche negli ord. chiusi,

non deriva solo da fonti formali previamente riconosciute ma anche da fonti EXTRA

ORDINEM la cui idoneità si afferma retrospettivamente.

CAPITOLO II:

STATO E COSTITUZIONE

1. Lo Stato in generale

Descrizione e definizioni

Modernamente lo Stato si presenta come un gruppo sociale indipendente, a base territoriale

fissa, stabilmente ordinato attorno a un centro di potere suo proprio indipendente e superiore ad

ogni altro possibile potere

Poiché indipendenza e preminenza del potere statale e indipendenza del gruppo complessivo si

implicano a vicenda, ciò fa sì che l'ordine normativo del gruppo sia originario, incondizionato,

autolegittimantesi e virtualmente illimitato

Lo Stato, in tutte le definizioni che se ne danno, viene sempre definito "ente territoriale

sovrano" dove la sovranità riguarda sia l'indipendenza della sua comunità, sia l'originarietà del

suo ord. normativo, sia l'indipendenza verso l'esterno e la supremazia verso l'interno della sua

autorità che ne costituisce il centro unitario di potere

Quindi i ed. elementi costitutivi dello Stato sono: popolo, territorio e sovranità L'elemento

"popolo" significa solo l'esserci collettività ed è perciò il presupposto primo e

imprescindibile

La dottrina in genere individua il PROPRIUM dello Stato nei requisiti concorrenti della

territorialità e della sovranità perché lo Stato è sicuramente l'unico tipo di ord. nello stesso

tempo territoriale e sovrano

Anche lo Stato, quindi, si esprime nella correlazione tra l'aspetto intersoggettivo (il popolo) e il

corrispondente aspetto normativo (diritto oggettivo)

Per Kelsen, invece, lo Stato si risolve tutto e senza residui nell'aspetto normativo cioè in un

sistema di norme, in quanto esso è da lui considerato come un ord. del comportamento umano e

cioè come un sistema di norme coercitive: lo Stato di Kelsen non ha un proprio dir. ma è il dir.

(concezione rigorosamente formale, unilaterale ed antistorica)

Kelsen non per questo nega che siano necessari per lo Stato anche un popolo, un potere sovrano

ed un territorio ma questi elementi vengono da lui espressi in termini meramente normativistici

In realtà a Kelsen si obietta che se anche lo Stato non sarebbe pensabile senza il suo dir., esso

tuttavia non si risolve ed esaurisce in un sistema di norme

Nell'uso corrente la parola Stato può avere accezioni diverse: quando è usata in senso largo essa

allude al gruppo complessivo (Stato-comunità o Stato-ord.) mentre quando è usata in senso

stretto allude ad un elemento in esso incluso e costituito dall'organizzazione governante (Stato-

apparato o Stato-persona)

Anche in queste accezioni non vengono meno gli elementi della sovranità, del popolo e del

territorio, solo che essi sono considerati esterni allo Stato.

Interrogativi storici. Stato e gruppi "politici"

- Finora si è parlato dello Stato "modernamente inteso", che è ben diverso dal ed. Stato moderno

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nato dopo le rivoluzioni del XVII e XVIII sec.

Lo Stato "modernamente inteso" si fa risalire alla pace di Westfalia, 1648, poiché essa segnò la

divisione del mondo civile in una pluralità di Stati tra loro giuridicamente pari e reciprocamente

indipendenti

- Anche la parola Stato è recente, usata per la prima volta da Machiavelli

Già dalla fine del XIII sec. cominciarono a riscontrarsi, in alcuni regni europei, i caratteri di veri

ord. statali che però differiscono dallo Stato dei nostri giorni per la presenza del carattere

mediato dell'unità politica, conseguenza dell'articolarsi della comunità in una molteplice varietà

di gruppi e poteri minori (Stato pluralistico)

In questo stesso periodo, poi, ma in altre parti d'Europa, gruppi minori sorgevano e si

sviluppavano più piccole e diverse formazioni politiche (come i comuni-italiani) entro un'area

che tuttavia era, almeno formalmente, dominata dall'Impero e dal Papato anche se a tali

formazioni era riconosciuta la sovranità effettiva perché quella dell'Impero e del Papato era solo

un'astrazione (soprattutto dopo Carlo Magno)

Alla fine il problema è se possono designarsi col nome di Stati anche gli ord. che hanno

preceduto nel tempo il pieno affermarsi del fenomeno moderno o se riservare tale nome al

fenomeno statale pienamente sviluppatesi nell'era moderna (in senso restrittvo) il quale si fa

rientrare allora in un genere più ampio, comprensivo anche dei gruppi prestatali

Si definiranno allora gruppi o ord. "politici" quelli che rientrano in questo genere più ampio (e

che non sono statali ma prestatali), i quali sono a fini generali ossia virtualmente illimitati, non

predeterminati, non mutevoli con il variare dei fini e in grado di determinare un ordine totale

della convivenza (ecco perché gli ord. politici sono detti anche generali)

Si definiranno invece gruppi o ord. particolari quelli organizzati in vista di determinati e

particolari fini, che ne costituiscono la ragion d'essere, qualificandoli e differenziandoli tra di

loro (sono quindi quelli statali)

Analisi del fenomeno statale: A) il popolo

- Non si può parlare in modo distinto di ognuno degli elementi essenziali dello Stato perché essi

interferiscono tra loro

II popolo è certamente il gruppo politico inteso come gruppo a fini generali: con ciò stesso

vengono a richiamarsi gli altri 2 elementi costitutivi dello Stato e cioè sovranità (perché la scelta

dei fini dev'essere libera) e territorio (è però inesatto considerare politici tutti gli enti territoriali

solo in quanto territoriali perché non tutti sono sovrani e quindi conseguentemente non tutti

sono veri enti politici)

Certo è che anche se non c'è sempre necessaria corrispondenza tra territorialità e politicità di un

gruppo, spesso gli enti territoriali "autonomi" somigliano al popolo di uno Stato e inoltre si ha

veramente popolo ogni volta ci sia una fisica coesistenza spaziale del gruppo

È da precisare comunque alla fine che gli enti territoriali minori non sono veri gruppi politici

anche se spesso si parla di "autonomia politica" loro spettante: infatti la qualificazione di

"politica" non ha il significato proprio che, richiamando quello di "sovranità", la metterebbe in

contraddizione con il termine "autonomia", ma allude solo alla libertà di apprezzamento delle

scelte effettuate da tali enti (scelte però rientranti sempre in quelle loro permesse dagli enti

superiori)

Comunque l'influenza del fattore territoriale sull'esserci popolo, gruppo sociale, sembra essere

nata inizialmente dal vincolo di sangue: i gruppi politici erano infatti quelli parentali o tribali

(quindi necessariamente territoriali).

Segue A): concetto sociologico e concetto giuridico di "popolo"

Affinchè una qualsiasi collettività umana sia considerata "popolo" in senso proprio occorre solo

la comune, stabile e generale sottoposizione ad un potere effettivo ed indipendente (perché gli

altri fattori unificanti possono esserci come mancare): è quindi l'affermarsi di questo centro di 11

potere sovrano il massimo ed imprescindibile fattore determinante del popolo, il quale a sua

volta promuove il sorgere di interessi comuni (altro fattore necessario ma non sufficiente) II

popolo non va però confuso con:

• La popolazione, insieme di persone che si trovano ad essere comunque, anche se

occasionalmente e temporaneamente, sottoposte all'autorità territoriale di uno Stato

• La popolazione fìssa, comprensiva di tutti coloro che hanno nel territorio dello Stato la loro

residenza abituale

Sono quindi giuridicamente membri del popolo solo coloro che sono sottoposti in modo

permanente, necessario e generale ad un potere tendenzialmente illimitato ed esclusivo

Finora è stata analizzata la costruzione teoretica del popolo, ma passando al concetto dogmatico,

occorre vedere come ogni singolo ord. statale determina, secondo il suo proprio dir., quali

soggetti formino il popolo dello Stato

Nel fare ciò i vari sistemi possono assumere criteri diversi, anche contrastanti (in questo caso

determinandosi conflitti di cittadinanza, casi di doppia cittadinanza o di apolitia)

Dipende poi sempre dal dir. positivo di ogni singolo Stato se il popolo sia anche differenziato, al

suo interno, in gruppi diversi che assumono posizioni giuridiche diverse verso lo Stato stesso

(alcuni sudditi o cittadini in senso largo, altri cittadini in senso stretto)

In pratica sarebbe impensabile uno Stato senza popolo ma non uno Stato senza "cittadinanza" se

intesa in senso stretto come STATUS differenziato conferente particolari diritti e doveri politici

Poiché in genere i criteri adottati dai moderni ord. statali per determinare l'appartenenza ad essi

guardano ai fattori storicamente originali dell'aggregazione politica e nello stesso tempo

tendono ad adeguarsi sempre meglio alle esigenze della realtà sociale, può dirsi che la

contrapposizione schematica tra i sistemi informati al criterio dello IUS SANGUINIS e quelli

informati al criterio dello IUS SOLI non è poi così netta

B) la sovranità

Tale concetto ha diversi connotati a seconda di quale tra le tre accezioni che presenta si analizzi:

• Intesa come originarietà dell'ord. normativo, significa che ogni sistema di dir. statale si

legittima da sé, ha le sue proprie fonti normative e di esse dispone interamente e liberamente

ed è quindi un ord. esclusivo (a differenza degli ord. "derivati",in cui rientrano molte figure)

• Intesa come supremazia (verso l'esterno) ed indipendenza (verso l'interno) del potere statale

significa esclusione dalla sfera spaziale-personale del gruppo di ogni estraneo potere che

voglia contrapporsi al primo (lo Stato complessivamente inteso come gruppo territoriale

politicamente organizzato si qualifica come indipendente ed autosuffìciente)

• Esso è inoltre inteso come indipendenza della comunità ordinata Stato

Kelsen ha obiettato che, se sovranità vuoi dire assoluta indipendenza ed esclusività dell'ord.

sovrano, essa dovrà riferirsi a un solo ord.: da qui il dilemma tra il primato dell'ord.

internazionale o quello del dir. statale ma di un solo Stato (Kelsen, come i giuristi più

democratici, sceglie la soluzione internazionalistica)

Tale dilemma viene respinto in sé dal principio della relatività dei valori giuridici, del quale il

principio di esclusività costituisce applicazione agli ord. sovrani: gli Stati sono soggetti alle

norme internazionali così come i sudditi di uno Stato sono sottoposti alle regole di questo, anche

se per i sudditi si parla proprio di sottoposizione o sudditanza, mentre per gli Stati si parla solo

di soggezione al dir. oggettivo in quanto essi mantengono la loro indipendenza (i limiti che

incontrano nell'ord.internaz. producono effetti all'interno solo per libera scelta degli Stati

stessi).

Segue B): rapporti tra Ford, statale e altri ord. originari

Storicamente l'esclusività è solo una mera possibilità perché di fatto i moderni ord. statali non

ignorano né l'esistenza dell'ord. internazionale né degli ord. degli altri Stati: perciò

predispongono congegni diversi attraverso cui norme appartenenti ad ord. originari esterni 12

assumono, in varia misura, una qualche rilevanza nell'interno dell'ord. statale

Al riguardo si distingue tra 2 ipotesi:

I. C.d. adattamento dell'ord. interno all'ord. internazionale

Quando lo Stato assume degli obblighi di dir. internazionale nei confronti di altri Stati, il

dir. interno dovrebbe essere adattato a tali obblighi assunti

II mancato adattamento costituisce un illecito internazionale dello Stato anche se, al suo

interno, sono ugualmente valide le norme anche se contrastanti con gli obblighi assunti

- A volte però l'adeguamento al dir. internazionale del contenuto di leggi interne diventa

condizione di validità delle leggi stesse (come art. 10 II comma), ma solo perché così

dispone lo stesso ord. interno

II procedimento di adattamento del dir. statale al dir. internazionale è detto "ordinario"

perché avviene nelle forme previste dallo stesso dir. interno

All'esecuzione del trattato (esempio di procedimento ordinario) si provvede attraverso:

• Leggi di esecuzione dei trattati internazionali, normali atti legislativi

• C.d. ordine di esecuzione, atto di legislazione ma abbreviato ed ellittico perché

contiene la disposizione con cui "piena ed intera esecuzione è data" al trattato; esso

pone una disposizione in bianco e quindi opera un rinvio fìsso, materiale perché

determinato con puntuale riferimento a certe norme estranee all'ord. interno ma il cui

contenuto viene fatto proprio da tale ord.

Vi è poi l'adattamento automatico al dir. internazionale: non all'intero dir. internazionale, ma solo

alle "norme del dir. internazionale generalmente riconosciute", che in genere sono quelle che hanno

origine da consuetudini o consistono in principi fondamentali impliciti (come art. 10 I comma, il

quale costituisce una norma sulla produzione che realizza un rinvio mobile e formale alle norme,

presenti e future, che si affermino come generalmente riconosciute nell'ord. internazionale)

L'adattamento che opera il rinvio mobile è quindi un adattamento automatico, completo, immediato

e "continuo" poiché variando le norme internazionali variano anche le corrispondenti norme interne

Non è quindi esatta l'opinione che estende l'adattamento automatico anche al dir.

internazionale "pattizio", ossia alle norme poste dai trattati IL C.d. rinvio dell'ord. interno a

ord. di altri Stati per la regolamentazione di situazioni e rapporti che presentino qualche

elemento di collegamento tra l'ord. interno e quello richiamato

Vi rientra il caso delle norme del c.d. "dir. internazionale privato" (anche se in realtà si tratta di

norme di dir. interno e non di norme internazionali)

La presenza nell'ord.statale di norme strumentali idonee a conferire una rilevanza

(indiretta) a norme di ord. esterni ribadisce la regola dell'esclusività-impenetrabilità

perché è pur sempre l'ord. interno a decidere se e come far regolare da un altro ord.

quella determinata materia (il che è pur sempre un modo, seppur indiretto, di regolarla)

Nettamente diversa è la situazione che si presenta negli Stati federali riguardo i rapporti

tra l'ord. federale complessivo e gli ord. dei c.d. Stati membri: infatti l'ord. federale è

subito vigente ed efficace per forza propria.

Sovranità e Stato federale

Gli Stati federali sono Stati composti, risultanti da più Stati che tutti insieme concorrono a

formarne uno complessivo e maggiore

Essi non vanno confusi con le Confederazioni di Stati che sono semplici unioni di Stati, che

concorrono in situazione di giuridica parità a costituire un ord. giuridico complessivo che non è

però un ord. statale superiore ai singoli ord. degli Stati membri perché manca un potere di

governo centrale

Mentre gli Stati della confederazione mantengono la loro sovranità, lo stesso non può dirsi con

opinioni tutte concordi per gli Stati federali

- Per sostenere il carattere propriamente statale degli Stati membri si afferma o che sia l'ord. dello

Stato federale complessivo che gli ord. degli Stati membri sono tutti ugualmente originari o che


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale "Lezioni di Diritto Costituzionale", Crisafulli Vezio, . Argomenti affrontati nel riassunto: gli ordinamenti giuridici, gruppi e ordinamenti sociali: collettività diffuse e gruppi "enti" o "istituzionali", organizzazione e "autorità" (il problema della comunità internazionale), norme della pratica e leggi naturalistiche, norme sociali e norme tecniche, ricerca dei "caratteri differenziali" delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof D'Atena Antonio.

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