Riassunto esame Diritto costituzionale, prof. D'Atena, libro consigliato Lezioni di Diritto costituzionale, Crisafulli

Capitolo I: Gli ordinamenti giuridici

Gruppi e ordinamenti sociali: collettività diffuse e gruppi "enti" o "istituzionali"

Organizzazione e "autorità" (il problema della comunità internazionale).

Dire gruppo sociale organizzato significa dire gruppo ordinato in quanto l'idea di organizzazione richiama quella di ordine: l'organizzazione è quindi regolarità prestabilita di contegni umani per la realizzazione di interessi che trascendono gli interessi particolari dei singoli componenti del gruppo.

Anche la più elementare aggregazione umana costituisce un gruppo in qualche modo organizzato e quindi ordinato. Ma non tutti i gruppi ordinati sono gruppi sociali veri e propri. Esistono infatti i gruppi "allo stato diffuso", che sono quelli costituiti da serie aperte e indeterminate di soggetti che perseguono fini uguali e paralleli ed operano attraverso comportamenti uniformi seguendo delle regole da sempre accolte ed osservate (per es. la comunità di sportivi).

A volte però vere collettività "diffuse" vengono confuse con le ed. "categorie" (economiche, produttive, professionali) e cioè con unità meramente concettuali. Infatti la categoria diventa una collettività reale come quella "diffusa" solo quando gli appartenenti sono consapevoli di avere un interesse collettivo che può essere soddisfatto solo da tutti insieme, con la loro cooperazione e l'eventuale sacrificio dei loro interessi particolari.

A sua volta la collettività diventa un gruppo morfologicamente definito e ben limitato, ossia un gruppo-"ente", quando gli interessati giungono a darsi volontariamente o ricevono autoritativamente dall'alto una vera organizzazione: ma non si tratta del trasformarsi della collettività diffusa in un gruppo-"ente", bensì dell'enuclearsi, al suo interno, di un vero gruppo che la rappresenta e ne cura gli interessi.

Il problema però rimane stabilire se dietro un gruppo-ente esista davvero una collettività diffusa o una mera categoria. Ma tali forme di generica aggregazione sociale in qualche modo ordinate (collettività diffuse o mere categorie), non sempre e non tutte sono ordinamenti e comunque non costituiscono veri enti sociali:

• Per aversi un "ord. sociale" si richiede una certa stabilità del gruppo e della sua organizzazione poiché gli ord. hanno infatti una dimensione temporale durevole (allora le collettività diffuse possono dar luogo ad ord. pur non costituendo veri enti sociali).
• Ma ad aversi "ente sociale" si richiede qualcosa di più, forse un vincolo associativo più stretto e compatto che possa creare un fenomeno sociale realmente unitario sia all'interno che all'esterno.

È l'esistenza di un'organizzazione intesa come predeterminazione dell'appartenenza al gruppo e distribuzione ordinata di compiti e mansioni, che rende possibile riconoscere le attività dei consociati rivolte al perseguimento degli scopi del gruppo; ed è attraverso tali attività differenziate che gli interessi particolari di ciascuno di essi possano subordinarsi a quelli generali e collettivi: solo così la collettività diventa un "ente" (e non si risolve, quindi, in una semplice collettività diffusa).

Il concetto di ord. è quindi più largo perché comprende sia le collettività "diffuse", relativamente permanenti, che i gruppi "enti". A volte al posto di "enti sociali" si adopera l'espressione "gruppi istituzionali", derivante dalla riflessione di Santi Romano sull' "istituzione".

Non è chiaro se l'autore ritiene che siano "istituzioni" anche le collettività diffuse (opinione più probabile, come dimostra il suo accostamento tra il concetto di organizzazione e quello di comunità paritaria riferita alla comunità internazionale) o solo i gruppi ritenuti "enti" sociali veri e propri. Parte della dottrina successiva al Romano richiede invece come elemento del gruppo propriamente organizzato (gruppo ente o istituzionale) la presenza di un'organizzazione "autoritaria": con ciò però si rilegherebbe la comunità internazionale tra le società "diffuse" e anorganiche (perché paritaria o anarchica), mentre essa presenta nella realtà dei caratteri che portano ad avvicinarla di più ai gruppi con un'organizzazione più consistente.

Norme della pratica e leggi naturalistiche. Norme sociali e norme tecniche

Un ordine sociale a prima vista appare come un ordine esistenziale ma tale ordine è in realtà la proiezione concreta di un ordine deontologico, cioè normativo (e non naturalistico): il modo di atteggiarsi e svolgersi di certi rapporti sociali è una necessità di tipo deontologico (l'ordine c'è perché deve esserci).

Ogni collettività organizzata implica sempre un sistema regolatore della condotta dei consociati: per questo ogni organizzazione sociale si traduce in un ord. normativo, dove l'ordine del gruppo è la legge del gruppo, prodotta dal gruppo stesso. Però come non tutte le leggi o norme della condotta umana sono necessariamente collegate alla convivenza associata, così alcuni gruppi sociali possono essere organizzati da un sistema regolatore esterno anziché interno.

Come il mondo della natura è ordinato secondo le ed. leggi naturali, così l'intero mondo della pratica è governato da leggi che sono in gran parte leggi sociali (nate prima di quelle naturali). Le leggi naturali esprimono una correlazione di fenomeni secondo il principio di causalità, hanno carattere propriamente esistenziale e hanno una funzione conoscitiva. Le leggi della pratica esprimono una relazione doverosa tra un fatto e una conseguenza, hanno carattere e significato deontologico e hanno una funzione prescrittiva e valutativa. Le leggi della pratica vengono chiamate anche regole o norme (per distinguerle meglio da quelle naturali) e tra queste vi rientrano le norme sociali.

Ciò non significa aderire alle diffuse dottrine imperativistiche in quanto:

• L'idea del comando presuppone una duplicità di soggetti.
• Tali dottrine postulano come necessaria conseguenza che da ogni norma debba sorgere un obbligo, positivo o negativo.
• Non sanno spiegare l'esistenza di norme attributive di "poteri".
• Confondono le norme con degli atti autoritari che ne sono solo uno tra i possibili tipi di fonti.

È quindi migliore la tesi che considera le norme giuridiche come giudizi su comportamenti umani, astratte valutazioni di fatti astrattamente tipizzati, cui conferiscono una specifica rilevanza ricollegandovi determinate conseguenze giuridiche. Ma poiché tali giudizi vincolano tutti coloro che sottostanno all'ord., emerge il nucleo di verità delle suddette dottrine imperativistiche in quanto alla fine il giudizio espresso nella norma è un giudizio di "dover essere": se c'è A, deve esserci B.

Tale concezione per cui tutte le norme giuridiche sono giudizi che si impongono identicamente a tutti gli operatori giuridici e adempiono insieme ad una funzione prescrittiva, è molto vicina al più recente pensiero di Kelsen per il quale la norma è un giudizio ipotetico che esprime la doverosità (Sollen) di un certo atto o di una certa conseguenza. Pur diverse, le leggi naturalistiche e le norme della pratica hanno dei punti in comune:

• Lo schema causale di una legge naturalistica (se c'è A, c'è B) può invertirsi in schema prescrittivo (se si vuole B, si deve porre in essere A): abbiamo allora le ed. "norme tecniche", simili alle leggi naturalistiche e per molti aspetti diverse dalle norme vere e proprie come quelle sociali;
• Spesso si sono fatte rientrare tra le norme tecniche anche le norme giuridiche o addirittura tutte le norme in genere diverse da quelle morali (tale accostamento può valere al massimo solo per particolari specie di norme giuridiche);
• Inoltre spesso si verificano casi di rinvio di norme giuridiche a norme tecniche.

Ma non esistono solo leggi naturalistiche delle scienze della natura e norme tecniche derivabili: ci sono anche le ed. "leggi sociali" che non sono da confondere con le norme sociali perché sono pur sempre leggi di tipo naturalistico (anche se attenuato), ossia previsioni di qualcosa che accadrà (e non necessità deontica che qualcosa accada). Alla fine, nello studio delle norme, leggi naturalistiche e norme, ordine esistenziale e ordine normativo, sembrano quasi confondersi tra di loro: da qui il diritto concepito come istituzione.

Gli ordinamenti sociali come ordinamenti normativi. Socialità o statalità del diritto: la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

Ogni gruppo sociale autorganizzantesi è perciò un ord. ossia un complesso di soggetti tra loro ordinati e un sistema regolatore della vita di relazione (duplice concetto di ord.): tali ord. sono per ciò stesso ord. giuridici e giuridiche sono le norme che producono. Si accogliamo così la teoria della pluralità degli ord. giuridici e quindi della socialità del diritto (UBI HOMO IBI SOCIETAS, UBI SOCIETAS IBI IUS).

A tale teoria si contrappone quella della statalità del diritto per la quale sono giuridici solo gli ordinamenti statali e sono giuridiche solo le norme da esse create. La teoria della statalità del diritto non disconosce che lo Stato costituisca una specie del genere enti o ord. sociali: ma proprio per questo identica natura giuridica dovrebbe ravvisarsi negli altri ord. sociali diversi da esso. La conclusione è che si hanno tanti sistemi di diritto quanti sono i gruppi sociali organizzati.

Quindi anche la concezione statalistica è pluralistica, ma di un pluralismo mono-tipico anziché poli-tipico come la teoria pluralistica.

La ricerca dei "caratteri differenziali" delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta

Tutti i "caratteri differenziali" che si sono sempre cercati di individuare per distinguere le norme giuridiche da ogni altra norma di condotta sociale, si sono rivelati incapaci di individuare contrassegni specificatamente propri delle sole norme del diritto statale e convergono perciò nell'identificare ord. giuridico e ord. sociale (a favore quindi della teoria della pluralità degli ord. giuridici).

La più importante distinzione corrente nel moderno pensiero filosofico è quella tra morale e diritto (in quest'ultimo rientrandovi ogni sorta di norme sociali o addirittura tutte le leggi pratiche) ma anche qui tutti gli elementi di differenziazione ritrovati da diversi autori sono stati alla fine considerati comuni ai due mondi. Le obiezioni fatte da Bobbio a Kant sulla distinzione tra imperativi autonomi (della morale) ed eteronomi (del diritto) non sono state, però, del tutto valide.

A) Esteriorità

Per Thomasius quello che essenzialmente distingue il diritto dalla morale è il carattere dell'esteriorità, la quale significa:

• Che la norma giuridica si configura come esterna al soggetto e contrapposta alla sua volontà (esteriorità come eteronomia).
• Che la norma giuridica ha per suo primo oggetto l'azione in quanto compiuta.

Il diritto è quindi un'azione conforme al dovere mentre la morale esige un'azione per il dovere. Ma allora non sarà alla stregua dell'esteriorità che si potranno distinguere le norme degli ord. statali da quelli di altri e diversi ord. sociali: al massimo si potrà affermare che la norma giuridica ha per oggetto primario il momento esterno delle azioni, non rilevando i motivi interiori della sua osservanza.

La teoria dell'esteriorità ha comunque origine e fondamento politico in quanto formulata storicamente per difendere la libertà di coscienza dei singoli individui dal potere politico: l'esteriorità quindi è solo una semplice regola tendenziale accolta sempre più negli ord. di un certo tipo, ma non una caratteristica essenziale di tutto il diritto.

B) Generalità e astrattezza

Nemmeno i caratteri della generalità e dell'astrattezza sono criteri validi per differenziare le norme giuridiche dalle altre norme (tranne da quelle morali che non sono generali ma universali). La generalità può essere assunta:

• In senso spaziale, cioè con riferimento ai soggetti cui le norme sono direttamente applicabili (non è un connotato importante).
• In senso temporale, cioè come possibilità di ripetuta applicazione della norma (la generalità assume allora un significato rilevante perché si risolve in uno degli aspetti dell'astrattezza intesa come impersonalità della norma).

In nessuno di questi casi e nemmeno a ritenere che esso risponda a contingenti esigenze politiche, tale requisito può considerarsi carattere differenziale di ordine logico tra le norme giuridiche e tutte le altre norme. Infine, considerando un'altra accezione dell'astrattezza può dirsi che qualunque norma, sia che concerna una pluralità spaziale o temporale di situazioni possibili, sia che concerna un solo oggetto specifico, è in qualche modo astratta in quanto astrae sempre da tutto ciò che costituisce l'individualità: così però svanirebbe per tutte le norme il contrassegno della generalità e nella figura della norma rientrerebbero anche i precetti più strettamente individualizzati.

C) Coercibilità e sanzione

Il carattere della coercibilità o meglio della sanzione è un altro carattere differenziale delle norme giuridiche, le quali sono suscettibili di attuazione forzata e comunque garantite dalla predisposizione, in caso di trasgressione, di una conseguenza sfavorevole. Bisogna però osservare che:

• Anche negli ord. statali più progrediti non tutte le singole norme sono coercibili.
• Forme di sanzione o anche casi di vera e propria coercibilità materiale si rinvengono anche in ord. sociali non riconducibili al tipo degli ord. statali.

Sanzione e coazione non possono perciò considerarsi caratteri distintivi della norma giuridica. Esse infatti si configurerebbero come lo specifico contenuto di norme secondarie, dette anche sanzionatorie, che tendono a garantire l'osservanza di quelle primarie e a conferire ad esse il carattere della giuridicità (quindi questi due tipi di norme sarebbero strutturalmente identiche). Ma a tale visione si obietta che se la norma primaria è giuridica perché integrata dalla norma secondaria, allora la norma secondaria è anch'essa giuridica se integrata da un'ulteriore norma sanzionatoria finché non si arriva alla norma finale che, sebbene sprovvista di sanzione, deve considerarsi ugualmente giuridica (contraddicendo la premessa).

A questa obiezione si replica che essa ha il torto di configurare l'ord. giuridico come una successione seriale aperta di singole norme anziché un sistema organico dove la sanzione è piuttosto il carattere dell'ord. visto globalmente. Ma a ciò si obietta a sua volta che così si abbandona il punto di vista della singola norma, per cui sanzione e coazione non sono più caratteri differenziali delle norme giuridiche (ma possibili contenuti di esse) e non c'è più necessario collegamento tra norma primaria e norma secondaria. Kelsen tiene invece ferma l'idea che la sanzione caratterizzi la norma giuridica considerando l'ord. giuridico come un ord. coercitivo della condotta umana e considerando vera norma giuridica (o primaria) quella che prescrive la sanzione e cioè la norma secondaria: per lui una norma è giuridica non perché sanzionata ma perché sanzionatoria.

La teoria di Kelsen è inaccettabile sia perché la sanzione è solo uno tra i tanti possibili contenuti di norme tra loro formalmente identiche, sia perché il concetto di sanzione non possiede una sufficiente determinatezza. Infatti è poi lo stesso Kelsen che, nei suoi ultimi pensieri, allarga talmente il concetto della sanzione da considerarla una qualsiasi conseguenza giuridica ad un qualsiasi fatto condizionante: insomma torna alla luce la formula "se c'è A, deve esserci B" (la norma giuridica è quindi semplicemente un giudizio in termini di doverosità). Nemmeno la costruzione kelseniana riesce a superare l'ostacolo costituito dall'esistenza, anche nei più evoluti ord. statali, di norme sprovviste di sanzione (come quelle cost.): egli infatti non le considera propriamente giuridiche ma giuridiche solo di riflesso e indirettamente.

D) Bilateralità

Quest'altro carattere della norma giuridica significa che essa si caratterizzerebbe in quanto istitutiva di una regolarità o interdipendenza di comportamenti ossia di una corrispondenza tra l'obbligo di un soggetto e il diritto di un altro. La legge morale invece si esaurirebbe nel porre doveri a ciascuno (senza corrispondenti diritti). A questa teoria della bilateralità della norma giuridica si obietta che non tutta l'esperienza di un ord. statale è riconducibile al "rapporto", come connessione tra diritto ed obbligo; infatti:

• Anche se ad ogni diritto assoluto corrisponde un dovere generale negativo, esistono situazioni soggettive di "potere" a cui non fa riscontro alcun obbligo o dovere altrui ma solo una situazione di "soggezione" (situazione di necessità).
• Esistono doveri od obblighi per i quali è difficile riconnettere una situazione soggettiva di vantaggio o possibilità giuridica e determinare i soggetti che vi fanno riscontro.