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Riassunto esame Diritto costituzionale, prof. D'Atena, libro consigliato Lezioni di Diritto costituzionale, Crisafulli Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale "Lezioni di Diritto Costituzionale", Crisafulli Vezio, . Argomenti affrontati nel riassunto: gli ordinamenti giuridici, gruppi e ordinamenti sociali: collettività diffuse e gruppi "enti" o "istituzionali", organizzazione e... Vedi di più

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. A. D'Atena

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la potestà di governo degli Stati membri è anch'essa originaria e indipendente perché si fonda

solo sull'ord. giuridico oppure che la loro originari età deriva dal fatto che essi si fondano sui

rispettivi ord. parziali

A queste tesi che cercano di attribuire la sovranità agli Stati membri, si replica che non rileva

l'originarietà in senso storico ma quella considerata come modo d'essere giuridico dell'ord. in

quanto autolegittimantesi, esclusivo, autosufficiente e quindi impenetrabile (qualità assenti negli

Stati membri: guardando infatti le principali Cost. federali si vede come una parte del dir. dello

Stato centrale è sempre direttamente vigente nei singoli Stati membri, prescrivendone limiti ed

eventuali interventi)

C) il territorio

- Il territorio è, soprattutto nell'era moderna, il segno esteriore più visibile dell'esistenza degli

Stati

Non costituiscono eccezione a questa affermazione né i ed. "governi in esilio", né la presenza

di alcuni soggetti della comunità internazionale privi di base territoriale (perché si tratta di enti e

non di Stati) L'essenzialità del territorio è stata a volte contestata con riferimento a 2 ipotesi:

• In caso di territorio di uno Stato integralmente ma temporaneamente occupato da eserciti

nemici, la continuità dello Stato non si perde se la perdita del territorio è solo temporanea

• In caso di varie figure di Stati nomadi storicamente esistenti, il problema è più complesso

perché si confonde tra sede fìssa (che può mancare senza per questo far venir meno lo Stato)

e sede territoriale qualsiasi, suscettibile di mutamento (che non può mancare per aversi uno

Stato)

II territorio, elemento costitutivo dello Stato, deve essere allora inteso come un luogo da cui il

gruppo può respingere ogni estranea ingerenza, sul quale può incondizionatamente esercitare il

suo potere di governo e del quale possa liberamente disporre per soddisfare le proprie esigenze

II territorio è quindi coessenziale all'ord. statale sia come oggetto di utilizzazione, che come

ambito e limite dell'ord. e del potere statale

II primo aspetto si ritrova in quelle teorie che considerano il territorio come un diritto dello Stato

Ma per molti il secondo aspetto è l'unico giuridicamente rilevante sia sotto il profilo del dir.

interno statale che nell'ambito dello stesso ord. internazionale

Rispetto al fenomeno statale in generale, il territorio da una parte è un semplice presupposto di

fatto, dall'altra un oggetto liberamente disciplinabile dal diritto positivo

Quindi, essendo sottoposto alla disciplina del dir. positivo, storicamente mutevole col variare

dei tipi di organizzazione statale, esso si configurerà di volta in volta come oggetto dei dir. e dei

poteri attribuiti dallo stesso dir. ai soggetti dell'ord., governanti o governati che siano.

Il territorio adempie allora ad una funzione essenziale che è quella di circoscrivere la sfera

efficacia dell'ord. statale e perciò anche della sovranità dello Stato: infatti in astratto l'ord. di

ogni Stato potrebbe porsi come unico ed universale, escludendo la validità di tutti gli altri

- Per questo Kelsen parla a riguardo di sfera territoriale di validità (che per la tesi pluralistica

sarebbe meglio chiamare sfera territoriale di efficacia): anche se un ord. si afferma come

assolutamente sovrano, la sua efficacia non potrà mai estendersi oltre la propria sfera territoriale

II territorio è allora allo stesso tempo limite e garanzia della sovranità degli Stati e quindi

elemento integrante e specificante della sovranità: è proprio sulla divisione territoriale del

mondo tra Stati che trova il suo vero fondamento la ed. "impenetrabilità dell'ord. statale" e cioè

la sua esclusività (che va intesa più in senso storico che in senso logico ossia più come effettiva

possibilità di escludere dal proprio ambito qualunque altra autorità, che come astratta pretesa a

porsi come esclusivamente valido)

L'organizzazione autoritaria (Stato-governo) e l'avvento dello "Stato moderno"

rappresentativo

Inteso in senso stretto lo Stato coincide con l'espressione Stato-governo o Stato-persona ossia 14

con l'organizzazione autoritaria detentrice del potere cui il popolo è sottoposto e alla quale fa

capo il vincolo unitario Entro lo Stato in senso largo si trova lo Stato-ord. che non va confuso

con lo Stato-governo

- Non è mai esistito invece lo Stato-oggetto come, appunto, oggetto di dominio da parte del

principe, in quanto tale oggetto non era lo Stato ma il territorio e i sudditi

L'evoluzione delle forme di organizzazione statale non è mai stata uniforme nei vari Paesi e

nemeno in ogni singolo Paese

Anche la comune concezione dell'identificarsi dello Stato-governo nella persona del monarca

(durante lo stato patrimoniale dell'epoca feudale) è stata solo un'astrazione intellettualistica

Con l'avvento dello Stato moderno, al posto del sovrano persona fisica si afferma lo Stato-

governo, come organizzazione formalmente differenziata dalla restante organizzazione della

comunità e sovrastante ad ogni autorità particolare in questa esistente: mentre prima (dopo l'era

medioevale) l'organizzazione governante era solo quella del monarca, con lo Stato moderno è

invece il monarca ad essere ricompreso ed assorbito nell'organizzazione autoritaria,

diventandone uno degli elementi essenziali

Quando l'organizzazione governante è a sua volta astrattamente personificata dal dir. interno, lo

Stato è allora "persona giuridica" e cioè il soggetto governante Altre volte invece

l'organizzazione governante può risolversi in una pluralità di figure soggettive astratte tra loro

coordinate

Con l'avvento dello Stato moderno non c'è solo una nuova forma di governo, ma sorge proprio

un nuovo tipo di Stato: la sovranità della nazione o del popolo subentra alla sovranità personale

del monarca per cui l'organizzazione governante assume carattere "rappresentativo" del popolo

Quindi il moderno Stato-soggetto non è altro che l'erede dell'antico sovrano persona fìsica Lo

Stato moderno infatti si afferma anzitutto, con la rivoluzione liberale, come definitivo

superamento del pluralismo caratterizzante l'antica società feudale Esso postula sia il principio

dell'uguaglianza di fronte alla legge, che il superamento del dualismo di sovrano e popolo che si

era sentito soprattutto negli ultimi sviluppi della monarchia assoluta (la quale andava contro il

pluralismo della società feudale che l'aveva preceduta) I concetti di popolo e nazione

coincidono quando nazione indica solo la presenza in un dato popolo di particolari fattori

metagiuridici; sono diversi quando per nazione si intende il popolo nella sua continuità storica,

nel succedersi delle generazioni (in questo caso anche i concetti di sovranità nazionale e

sovranità popolare sono diversi)

Ma anche negli ord. più democratici che si fondano sulla sovranità popolare, il popolo non è lo

Stato ma una collettività esterna rispetto ad esso anche se non più passiva.

2. La Costituzione in generale Nozioni preliminari

La parola "Costituzione" ha diversi significati:

• In senso sostanziale o materiale riguarda l'intrinseca natura del fenomeno, quello che

appunto costituisce l'ord. nei suoi aspetti essenziali

• In senso formale riguarda i modi e le forme in cui esteriormente si manifesta il fenomeno

• In senso storico-politico riguarda i particolari contenuti politico-ideologici specificatamente

propri di un certo tipo di cost. statali

- Non è immaginabile uno Stato che non abbia una sua Cost. (in senso sostanziale) e infatti le

diverse forme di Stato e di governo si distinguono proprio a seconda dei caratteri, dei principi e

della struttura delle rispettive Cost. (ma tutti hanno la loro Cost. in senso sostanziale)

La Costituzione in senso storico-politico; la Costituzione come documento

Di Stato cost. o a governo cost. si parla con riferimento ad un certo tipo storico di ord. statale, 15

che corrisponde quasi allo Stato moderno, scaturito dalla rivoluzione liberale e organizzato sulla

base di principi politici determinati

In realtà le rivendicazioni del "costituzionalismo" liberale e democratico ottocentesco

esprimevano 2 esigenze:

a) Di dare allo Stato una certa Cost. che garantisse anzitutto una serie di libertà individuali e

limitasse di conseguenza l'azione dell'autorità (concetto politico di Cost.)

b) Di una Cost. scritta perché considerata più garantita (concetto di Cost. come documento)

Infatti il passaggio dallo Stato assoluto a quello moderno coincide ovunque con Cost. scritte,

documenti enuncianti i nuovi principi dell'ord. statale

Anche se generalmente c'è coincidenza tra concetto politico e concetto documentale di Cost.,

non sono infrequenti eccezioni

II concetto politico di Cost. è espresso esplicitamente in un art. della "Dichiarazione dei diritti"

proclamata in Francia nel 1789: "ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata né la

separazione dei poteri determinata, non ha Cost."

A quest'ultimo principio della ed. separazione dei poteri, si replica sia che è arbitrario

predeterminare le funzioni dello Stato nelle sole 3 classiche (legislazione, amministrazione,

giurisdizione) in quanto esse dipendono dai diversi ord. positivi; sia che un'organizzazione

statale fondata su una vera e propria separazione dei poteri non sarebbe in grado di funzionare

perché occorre sempre un momento unitario capace di coordinare l'intera attività dello Stato

La Costituzione in senso formale: Costituzioni "rigide" e "flessibili"

In genere ogni volta che ci sia Cost. scritta si ha una Cost. in senso formale Con più esattezza

però si parla a volte di Cost. formale per indicare, in senso restrittivo, una specie circoscritta di

atti cost. a cui il diritto positivo riconosce una particolare forza: in questo caso la Cost. si dice

rigida per indicare che essa è modificabile solo con procedure e forme differenti rispetto a

quelle della legislazione ordinaria

- Viene chiamata materia costituzionale quella regolata nella Cost. formale

Le Cost. flessibili sono invece quelle suscettibili di essere modificate e derogate dalle comuni

fonti primarie dell'ord. rispettivo

Mentre il carattere della flessibilità può rinvenirsi sia in Cost. non scritte che scritte, quello della

rigidità solo nelle Cost. scritte

- Anche se flessibile, la Cost. ha un valore politico molto maggiore rispetto alle leggi ordinarie

- Il problema è se nelle Cost. flessibili ci sono dei punti di "resistenza", di rigidità.

La Costituzione in senso sostanziale: alla ricerca di una definizione

Anche se è facile avere un'idea approssimativa e generica di cosa sia, per sua propria intrinseca

natura, Cost., è invece difficile darne un concetto rigorosamente compiuto e esauriente

I vari tentativi dottrinali di definizione oscillano tra una nozione più restrittiva (Cost. come

l'elemento necessario all'esserci ord.) e una più lata (Cost. come tutto ciò che caratterizza il

modo di essere proprio del singolo ord.)

A volte il problema viene posto in termini di rapporti tra norme: dichiarando che le norme cost.

si configurerebbero come principi generali o fondamentali

In realtà la distinzione tra principi e norme particolari e tra principi più o meno generali e quindi

"fondamentali" è essenzialmente relativa (giudizio di valore)

La conclusione è che non è possibile dare una definizione logica e valida sempre e per tutti gli

ord. della Cost. in senso sostanziale: essa infatti è un concetto unicamente politico

La Costituzione in senso sostanziale come insieme delle norme sulla legislazione

- Kelsen è forse l'unico che riesce a dare della Cost. un concetto che sembra dotato del maggiore

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rigore logico possibile: lo Stato si risolve nel dir. oggettivo come sistema di norme, sistema

gerarchicamente ordinato per gradi discendenti dal vertice alla base dove le norme che

condizionano la validità di altre norme sono superiori ad esse

Per Kelsen quindi la Cost., essendo il grado più alto, consiste nelle norme sulle norme ossia

nelle norme sulla produzione delle norme generali

II problema che però gli si pone è quello di ricercare su quale norma ulteriore si fondi la validità

della stessa Cost. : Kelsen allora risale indietro nel tempo fino ad arrivare ad una norma da cui

non è possibile andare più indietro e che viene da lui chiamata la "norma fondamentale" e cioè

una norma ipotetica che corrisponde alla Cost. materiale (in senso logico-giuridico) e che ha

legittimato l'assemblea che ha posto la Cost. più antica di tutte

Questo sdoppiamento del concetto di Cost. soffre però di un artificioso concettualismo, che gli è

stato criticato sotto molti aspetti

In realtà il problema della giuridicità o validità riguarda l'interno di un ord. mentre per l'ord. nel

suo complesso il problema è di vigenza, effettività (determinare se l'ord. esiste come ord.

positivo)

Anche Kelsen fa leva sul principio di effettività ma la ritiene una semplice CONDICIO SINE

QUA NON anziché una CONDICIO PER QUAM

Riguardo i rapporti tra gli ord. statali e l'ord. internazionale visti nella chiave "monistica" del

Kelsen e in genere della Scuola di Vienna, la norma fondamentale di ogni ord. statale cessa di

essere un'ipotesi per diventare una norma positivamente vigente appartenente all'ord.

internazionale (allora la norma fondamentale è espressione del principio di effettività): in realtà

in questa prospettiva monistica il problema del fondamento di validità viene solo spostato dalle

Cost. degli Stati a quella della comunità internazionale

Per Kelsen quindi la Cost. materiale positiva è l'insieme delle norme sulla legislazione ma egli

vi fa rientrare anche quelle enuncianti i diritti di libertà in quanto, traducendosi nella

prescrizione di limiti negativi al contenuto delle leggi future, si configurano anch'esse come

norme sulla legislazione: con questa correzione egli tenta di abbracciare gran parte delle materie

che in genere si considerano cost. e cioè l'organizzazione autoritaria a livello supremo e il

rapporto politico fondamentale tra governanti e governati che si configura attraverso la garanzia

dei diritti di libertà riconosciuti ai primi

La materia del rapporto politico fondamentale viene accolta da Kelsen sotto l'aspetto di limiti

alla legislazione futura: a ciò si replica che tali limiti valgono solo se le norme che li prevedono

sono anche formalmente cost. (e cioè solo in una Cost. rigida), per cui la Cost. torna ad

identificarsi con le sole norme strumentali.

La materia dell'organizzazione autoritaria a livello supremo viene invece colta esclusivamente

sotto l'aspetto della produzione normativa poiché Kelsen identifica del tutto il potere statale con

la legislazione: a ciò si obietta sia che l'attività dello Stato non è tutta e solo normativa, sia che

il potere non si risolve sempre e solo nella legislazione

II merito della dottrina normativistica resta quello di aver saputo esprimere rigorosamente che la

Cost. è ciò che condiziona, direttamente o indirettamente, il restante ord. giuridico, riducendone ad

una superiore unità le molteplici manifestazioni e che essa si riduce alle norme sulle fonti Ma se la

Cost. è ciò che condiziona tutto l'ord., allora anche norme che non si identificano nella produzione

di altre norme, trovano in essa il proprio fondamento; inoltre le stesse norme sulle fonti,

presupponendo già costituito l'ord., vengono dopo quelle norme che definiscono gli elementi

essenziali ed indefettibili dell'ord. e che per questo sono le vere norme fondamentali La "forma di

Stato" è ciò che attiene al vincolo politico unitario di comune sottoposizione ad un potere sovrano

La "forma di governo" è invece la struttura positivamente assunta dall'organizzazione

governante e perciò i rapporti tra i soggetti a cui spetta l'esercizio della sovranità: essa

presuppone la forma di Stato La teoria della Cost. elaborata da Kelsen dovrebbe riferirsi

alla forma di governo 17

II problema dei limiti ai mutamenti costituzionali e la costituzione materiale strettamente

intesa come "supercostituzione"

Le norme cost. sono in genere soggette a mutamento attraverso determinati congegni

Si pone però il problema se vi siano delle parti della Cost. materiale che si sottraggono a

qualsiasi mutamento legale e quindi se esiste una sorta di "supercostituzione" intesa come

nucleo originario, immodificabile e condizionante per tutto l'ord. statale (tale quindi da potersi

designare come Cost. materiale in senso stretto)

La risposta a tale problema è sicuramente affermativa se si imposta sul terreno del diritto

positivo e cioè della dogmatica, nel senso che possono esserci parti della Cost. dichiarate

immodificabili da essa stessa come può esserci un'intera Cost. che si pone come tutta

immodificabile o modificabile solo attraverso appositi procedimenti

A volte però il problema viene impostato in termini generali, con riguardo cioè ai limiti che

debbano essere logicamente presenti in qualsiasi ord.: si parla di limiti logici cioè logicamente

necessari

- Ross ritiene che un limite logico assoluto è dato dalle norme sulla revisione cost.: tale

concezione però porterebbe a ritenere immutabili anche le leggi ordinarie (di revisione cost.) di

una Cost. flessibile

Kelsen invece ritiene che tutto sia modificabile, purché nei modi e forme positivamente

prescritti e cioè nel rispetto della norma fondamentale: per lui quindi i soli limiti ammissibili alla

revisione sono quelli di contenuto

A volte nella dottrina viene riconosciuto valore supercost. a norme e principi "di regime" cioè

attinenti all'essenza politica dell'ord. statale

Schmitt ritiene che la vera Cost. condizionante l'intero ord. statale consisterebbe in un'entità

sociologica, pregiuridica, sottostante alla Cost. giuridico-positiva mentre la Cost. materiale

coinciderebbe con la concreta decisione di chi detiene il potere costituente in quel momento La

giustificazione dei limiti di regime e della loro logica necessità risiede nella superiorità del

potere costituente rispetto ai poteri costituiti: una cosa è modificare la Cost., altra è sostituirla

con un'altra radicalmente diversa perché nessun potere costituito sarebbe autorizzato a tanto

Quindi principi supercost., sottratti a mutamento legale, sarebbero quelli da cui dipende l'assetto

cost. complessivo: ovviamente tali principi e conseguenti limiti si traggono sempre da ogni

singolo sistema per quel che positivamente è, e quindi sono frutto di valutazioni politiche. ----

Inoltre ogni ord. è in continua evoluzione e ogni Cost. ne segue sempre le fasi di sviluppo per

adeguarsi a tale evoluzione

Ma nemmeno l'argomento che giustifica l'esistenza di limiti assoluti alla revisione con una

superiorità del potere costituente rispetto a quello di revisione quale potere costituito, è esente

da critiche: per questo orientamento dottrinale il potere costituente (in sé inesauribile) si

continua e permane, in costanza di ord., come potere costituito

Secondo la prima concezione quindi il potere costituente, qualitativamente diverso da quello

costituito, potrebbe esplicarsi sempre e solo in fatto, con atti e procedimenti formalmente

illegali o legali ma illegittimi

Ma anche per la seconda concezione il potere costituente potrebbe disporre dei mutamenti con

atti sostanzialmente illegittimi anche se posti in essere in forme legali

In ogni caso però, se il mutamento anche vietato riesce lo stesso ad affermarsi, non dovrebbe

qualificarsi illegale o illegittimo perché esso si giustifica da sé, per la forza normativa del fatto e

quindi si legittima EX POST come il criterio di effettività

Limiti ai mutamenti costituzionali e continuità dello Stato

Secondo una tesi, il problema dei limiti alla revisione diventerebbe a sua volta il problema della

durata dello Stato poiché i mutamenti cost. illegali provocherebbero la fine di uno Stato con la

nascita di uno nuovo e diverso

Vi sono però varie applicazioni pratiche di tale tesi, che variano a seconda di come vengono 18

concepiti i limiti al mutamento:

• Se i limiti vengono intesi come legalità formale dei procedimenti di mutamento cost., c'è

frattura solo se una nuova Cost. sostituisce in modo illegittimo quella precedente (indirizzo

normativistico puro)

• Se i limiti vengono intesi come principi e valori di regime, c'è frattura ogni volta che venga

oltrepassato il limite sostanziale ritenuto sempre esistente

Al primo indirizzo sii è però obiettato che l'identità dello Stato non può consistere nel rimanere

immutata la norma fondamentale perché essa, dovendo essere adeguata all'esperienza giuridica

reale, varierà di conseguenza con l'evolversi dell'ord.

Al secondo filone dottrinale, pur obbiettandosi anche ad esso che la Cost. deve essere tutta in

continuo divenire, si riconosce però di aver rilevato l'estrema genericità e fumosità dei criteri

che affermano se c'è stato oppure no un mutamento rivoluzionario

La verità è quindi che trasformazioni cost., legali o rivoluzionarie che siano, non equivalgono a

estinzione dello Stato perché essa si avrà solo se vengano meno in fatto gli elementi essenziali

all'esserci stato e quindi se viene meno il vincolo politico unitario (incorporazione, fusione,

smembramento) e l'indipendenza

Invece, nei mutamenti cost. illegali, il vincolo politico unitario non viene meno ma ne sono solo

mutati i modi e le formule organizzative

Nell'ord. internazionale, l'estinzione dello Stato da luogo al problema della ed. successione tra

Stati

Per l'ord. interno, invece, l'estinzione dello Stato produce automatica estinzione del dir.

preesistente nello Stato venuto a cessare, salvo rinvio disposto dal nuovo ord.

In realtà è diffìcile stabilire come avvenga tale recezione perché raramente il mutamento illegale

si puntualizza in un unico atto avente la sua data precisa in quanto è più spesso il risultato di una

serie di rivolgimenti successivi che si esprimono giuridicamente in un susseguirsi di ord.

provvisori (e quindi non si tratta di recezione tacita perché non è proprio una recezione che

avviene in una sola volta) i quali dispongono espressamente, a distanza di tempo, l'abrogazione

di certe norme del vecchio ord.

CAPITOLO III:

FORMAZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA

Premessa

Si prende come punto di partenza la proclamazione ufficiale del Regno d'Italia (1861)

Sembrerebbe che vi sia stata prima fusione degli altri Stati col Regno di Sardegna ed infine

fusione di questo nuovo Stato con il Piemonte: tale tesi è però tuttora criticata

Caratteri generali delPord. statutario. L'affermarsi del sistema parlamentare

II Piemonte, con lo Statuto di Re Carlo Alberto del 4 marzo 1848, ebbe la sua Cost. scritta, una

Cost. concessa unilateralmente dal sovrano e flessibile

Lo stesso Statuto definiva il sistema di governo come "monarchico-rappresentativo": quindi il

principio monarchico era contemperato da un iniziale riconoscimento del principio democratico,

benché limitato al criterio censitario

Inoltre lo Statuto fu in pratica applicato secondo gli schemi della forma di governo

"parlamentare" nonostante non prevedesse esplicitamente tale forma di governo anche se offriva

molti spunti interpretabili appunto nella direzione del parlamentarismo: questo anche perché le

formule statutarie erano poche e molto elastiche, lasciando quindi ampio margine di

interpretazione

Bisogna però riconoscere che proprio la flessibilità e l'elasticità delle sue scarne disposizioni ha

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permesso allo Statuto di adeguarsi agli sviluppi storici del Regno di Sardegna, trasformatosi

nello Stato italiano unitario, e via via all'evoluzione in senso democratico delle strutture

politiche di questo (fino al fascismo)

.

II ventennio fascista

Con l'avvento del fascismo, seguito alla ed. marcia su Roma del 1922, cessa tale evoluzione

democratica e inizia un processo opposto di involuzione in senso non liberale e autoritario dello

Stato italiano I caratteri del periodo fascista furono:

• Progressivo esautoramento del Parlamento e conseguente preminenza del Governo

• Abolizione del sistema parlamentare

• Importanti poteri del Capo del Governo

• Graduale compressione delle libertà politiche, dapprima in fatto poi anche in diritto

• Sostituzione della Camera dei deputati con la Camera dei fasci e delle corporazioni

• Eliminazione dei partiti e istituzione formale del partito unico nel 1928

• Abolizione delle libertà sindacali

Quindi la legislazione fascista di è contrapposta radicalmente al sistema liberale democratico

Dal punto di vista della legalità formale, però, tutti gli atti con cui avvenne la trasformazione in

senso autoritario e totalitario dello Stato fascista, furono conformi alla legalità statutaria e cioè

perfettamente regolari quanto alla procedura e alla forma (eccetto forse per la formazione del

primo Governo Mussolini)

Sempre valendosi dell'ordinario strumento legislativo fu anche introdotta una differenziazione

tra leggi ordinarie e leggi "costituzionali" che venne a irrigidire in qualche misura la disciplina

delle materie qualificate cost.: tale riforma avvenne nello stesso contesto con l'inserimento tra gli

organi dello Stato del Gran Consiglio del fascismo.

Anche se tutt'oggi si parla del "colpo di Stato" del 3 gennaio 1925, in realtà tale data non

coincise con un determinato mutamento specifico dell'ord. preesistente ma segnò solo il

preannuncio della svolta più radicalmente eversiva delle istituzioni liberali e democratiche che

si venne realizzando attraverso una serie di tappe successive e quindi attraverso un processo

continuo

Nasce infatti il problema di stabilire se ci fossero e quali fossero i principi cost. statutari

assolutamente sottratti alla revisione e quali quindi, tra le riforme introdotte nel ventennio

fascista, siano a riguardo da considerarsi propriamente rivoluzionarie e cioè "illecite" A

seconda quindi dell'interpretazione, si intravedono riforme rivoluzionarie o nell'abolizione della

forma di governo parlamentare, o nella soppressione dei partiti e conseguente instaurazione del

partito unico o ancora nell'introduzione delle discriminazioni razziali: quale che sia comunque

la scelta, essa rimane sempre un apprezzamento politico dell'interprete

II periodo transitorio: A) la monarchia dalla caduta del fascismo al "Regno del Sud"

II regime fascista entrò in crisi agli inizi del 1943, sia per fattori esterni che interni Sul piano

cost. la crisi politica sbocca quando il re revoca Mussolini dalla carica di Capo del governo

(dopo l'esortazione del Gran Consiglio del fascismo) sostituendolo con il maresciallo Pietro

Badoglio il 25 luglio 1943: tale atto deve considerarsi legittimo in quanto rientrante tra uno dei

numerosi poteri spettanti al re dallo Statuto, anzi il più importante

- D'altronde, la legislazione cost. formatasi nel ventennio fascista rendeva impossibile uscire dal

fascismo senza uscire allo stesso tempo dalla legalità determinata dall'ord. fascista stesso: ciò

emerse soprattutto negli atti che seguirono immediatamente l'accettazione delle dimissioni di 20

Mussolini (tra cui l'atto di nomina di Badoglio)

Maggiori problemi creò però la produzione normativa perché da questa data non ci fu più un

Parlamento funzionante in quanto il Senato rimase in stato di quiescenza mentre la Camera dei

fasci e delle corporazioni venne non abolita ma "sciolta" con preannunzio dell'elezione di una

nuova Camera dei deputati e conseguente convocazione e inizio della nuova legislatura

II re, sciogliendo la Camera dei fasci, esercitava un potere statutario; l'inattività del Senato a sua

volta era conforme ai principi statutari del bicameralismo, per i quali le 2 assemblee devono

sedere contemporaneamente

In questa prima fase del periodo transitorio il potere legislativo venne quindi esercitato dal re

nella forma di "decreti legge": fu con questo strumento che si procedette a sopprimere organi ed

istituzioni caratterizzanti il sistema di governo fascista

II mutamento della forma di governo attraverso i decreti legge ha sempre creato problemi perché

è difficile legittimarli formalmente: incidendosi su materie cost., sarebbe servita l'apposita

procedura rinforzata comprendente il parere del Gran Consiglio (un altro degli organi

soppressi!) e d'altra parte il decreto legge è per sua natura un atto provvisorio che, mancando un

Parlamento, venne convcrtito solo successivamente da una sanatoria

Dopo l'8 settembre del 1943, il tentativo di restaurazione della legalità statutaria si fa più

difficile e artificioso

- In quello che è stato designato come il ed. "Regno del Sud", l'apparato supremo di governo fu

all'inizio molto ridotto: mancando la maggior parte dei ministri, vennero chiamati a far parte del

Consiglio dei ministri i sottosegretari di Stato nominati nell'Italia del sud.

Segue: B) dalla "tregua istituzionale" al referendum del 2 giugno 1946

La situazione era resa ancor più complessa dal contrasto tra il Re e i partiti politici raggnippati

nei "Comitati di liberazione nazionale" (CLN) i quali, presentandosi come rappresentativi del

popolo, volevano l'abdicazione del Re

Attraverso varie vicende si pervenne finalmente a un accordo, la ed. "tregua istituzionale"

(detta anche patto di Salerno) che permise di assorbire il movimento dei CLN nelle strutture

dell'organizzazione governativa monarchica, evitando così l'insorgere di un vero e proprio

dualismo di poteri: mentre il re promise di ritirarsi non appena fosse liberata la capitale,

istituendo in sua vece come luogotenente generale ed erede al trono Umberto di Savoia, i partiti

antifascisti accettarono di andare al governo impegnandosi tutti a rimettere la soluzione della

questione istituzionale ad un'Assemblea costituente

I partiti costituitesi dopo il ventennio fascista e i CLN vennero gradualmente assumendo, nello

svolgersi degli eventi, un ruolo decisivo anche nella legislazione del periodo transitorio

II contenuto essenziale del patto di Salerno venne formalmente consacrato nel decreto legge

n.151 emanato dal Luogotenente il 25 giugno 1944, il quale prevedeva in particolare la

convocazione di un'Assemblea costituente che decidesse tra le forme istituzionali della

monarchia o della Repubblica (anche se successivamente, con il decreto lgs. n.98, la scelta

della forma di governo venne affidata al popolo attraverso referendum)

II decreto legge 151 intervenne anche per disciplinare la funzione legislativa durante il secondo

corso del periodo transitorio: il Governo ebbe ora una vera e propria attribuzione istituzionale di

potestà legislativa (quindi non dovette più legiferare nella forma del decreto legge) Inoltre

l'ord. provvisorio del Regno venne integrato con l'istituzione della "Consulta nazionale"

L'istituto della "luogotenenza", anche se non previsto espressamente dallo Statuto, trovava

fondamento nella prassi cost. italiana ma tale luogotenenza differiva sotto alcuni aspetti dalle

altre che si erano avute in precedenza:

• II luogotenente era un organo dell'ord. provvisorio e non un delegato personale del Re

• Egli subentrava nella pienezza e totalità delle attribuzioni del Re e non solo in alcune di esse

• Motivo determinante di tale luogotenenza era una sorta di incapacità morale del Re ad

esplicare le proprie prerogative (perché ritenuto corresponsabile col regime fascista) e non

una materiale impossibilità di fatto 21

Sono proprio queste differenze a rendere tale luogotenenza conforme alla legalità statutaria

Problemi più gravi sorgono invece riguardo il decreto luogotenenziale 151 perché il Re non

poteva mettere in gioco se stesso sostituendo al principio monarchico quello opposto della

sovranità popolare: infatti tale decreto anticipava la situazione ora affermata nell'arti della

Cost. italiana con la differenza che mentre il decreto attribuiva al popolo un potere "costituente"

originario, la nostra Cost. gli attribuisce la suprema potestà di governo " costituita" A loro volta

i decreti legislativi emanati successivamente trovarono la loro legittimazione proprio in questo

decreto luogotenenziale anche se essi si legittimarono pienamente in fatto come quelli che li

avevano preceduti

Comunque in realtà i decreti legislativi della seconda fase del periodo transitorio non furono né

decreti legge veri e propri né decreti delegati, ma più che altro una figura anomala di fonte

normativa

II regime luogotenenziale sarebbe dovuto rimanere immutato anche dopo il referendum, se si fosse

votato per la monarchia, fino alle deliberazioni dell'Assemblea costituente - Ma il 9 maggio dello

stesso anno avvenne l'abdicazione di Vittorio Emanuele III a cui sarebbe dovuto succedere a

norma dello Statuto, l'attuale luogotenente del Regno L'erede al trono però, evitando una

gravissima crisi, confermò solennemente l'impegno assunto di rimettersi alla decisione popolare

anche se il 10 maggio 1946 un decreto legislativo riconobbe ad Umberto II il titolo provvisorio di

Re d'Italia II referendum del 2 giugno 1946 sancì però la forma repubblicana di governo.

Segue: C) la "Repubblica sociale italiana"

- Dal settembre del 1943, nelle zone d'Italia controllate dai tedeschi, si era costituita la ed.

"Repubblica sociale italiana" che però, dichiarando decaduta la monarchia, il Senato e l'esercito

regio, aveva rotto nettamente ogni legame con l'ord. statutario

- Nel Regno del sud, invece, l'organizzazione governante era pur sempre quella del Regno

d'Italia

- Al Nord tutti gli organi, uffici ed enti si saldarono con quelli supremi della RSI, la quale per il

suo grado, seppur minimo, di effettività, si fa rientrare nei "governi locali di fatto": locale

perché insediatasi in una parte soltanto del territorio statale italiano, di fatto perché priva di

legittimazione nell'ord. italiano e concorrente con un altro governo (quello del Regno del sud)

In genere si distinguono i governi di fatto generali da quelli di fatto locali, i quali ultimi si

distinguono a loro volta in 2 sottocategorie, a seconda che si pongano come secessionisti o che

tendano a trasformarsi in governo generale (come la RSI)

In realtà la formula "governo di fatto" è ambigua perché dal momento in cui tale governo riesce

ad affermarsi realmente in fatto, diventa allo stesso tempo legittimo di fronte all'ord. sorto con

esso; mentre la formula "governo di fatto locale" è più significativa

Non può quindi ravvisarsi nella RSI uno Stato nuovo, sia perché essa non era un governo

secessionista, sia perché non godeva di piena indipendenza verso l'esterno e di assoluta

preminenza all'interno, sia perché infine essa concorreva con un altro governo

Certo è che la RSI non può nemmeno ridursi sotto la formula del ed. "governo fantoccio" in

quanto non era una mera parvenza di organizzazione governante, anche se lo fu da un punto di

vista politico

Al problema se attorno al governo della RSI debba ritenersi che si fosse formato un ord.

giuridico, sia pure effimero, si risponde che al massimo si ha avuto un ord. parziale e SUI

GENERIS, incluso nell'ord. generale italiano (anche se da questo non derivato) e mediamente

efficace entro un certo ambito spaziale-temporale

- Nell'insieme, dunque, il quadro giuridico della situazione italiana di questo periodo può

schematizzarsi così sotto l'aspetto giuridico:

• Regime di occupazione armistiziale nel sud e regime di occupazione di fatto nel nord

• Perdurante vigore in tutta Italia della legislazione preesistente (tranne le norme abrogate)

• Bifidazione dell'organizzazione governativa dello Stato italiano a livello cost., amm. e

giurs. 22

• Autonomia (ma non vera sovranità) del governo della RSI

• Sospensione provvisoria della piena sovranità dell'organizzazione governante del Regno del

sud

La riunificazione territoriale e legislativa dello Stato

II regime giuridico delle zone d'Italia sottoposte al governo del Regno del sud si estende anche

alle rimanenti zone dell'Italia settentrionale dopo l'insurrezione del 25 aprile 1945

- L'unificazione legislativa predisposta dal 1944 venne attuata da un lato con riferimento alla

normazione emanata dai comandi militari delle Nazioni unite, dall'altro alle norme emanate

dagli organi della RSI (ormai travolta dall'insurrezione)

Infatti gli atti della RSI vennero classificati in varie categorie di efficacia, mentre quelli del

GMA vennero equiparati ai corrispondenti atti dello Stato italiano anche se le norme prodotte da

quegli atti vennero abrogate OPE LEGIS con effetto dal momento della cessazione del GMA

- Nel complesso quindi gli atti e le norme della RSI sono stati qualificati estranei all'ord. italiano

e quindi da questo disconosciuti nonché dichiarati illeciti quelli da cui tale organizzazione trasse

origine.

L'Assemblea costituente e l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana

Poiché il referendum del 2 giugno 1946 aveva scelto la forma di governo repubblicana, il

compito e il limite dell'Assemblea costituente era quello di redigere una Cost. repubblicana

- Ma l'Assemblea incontrava anche limiti di tempo e di oggetto

Essa riuscì però a superare molti di questi limiti

Tutto ciò dimostra come anche gli organi "costituenti" sono suscettibili di configurarsi al tempo

stesso e senza contraddizione come organi "costituiti" ed essere regolati come questi ultimi

Poiché l'iniziativa costituente partì dal Re, si dice che la nostra Repubblica è nata per decreto

reale anche se è dubbio se il Luogotenente, nell'atto di emanare il decreto 151, rappresentasse

propriamente il Re o un organo "nuovo"

- Poiché, con l'entrata in vigore della Cost., tale decreto venne convcrtito in legge, si differenziò

dagli altri decreti governativi, quello dal quale la stessa Assemblea traeva la propria origine,

staccando così il suo fondamento dall'ord. monarchico anteriore per inserirla invece nell'ord.

repubblicano

L' Assemblea conferì l'incarico di progettare la Cost., ad una commissione di 75 deputati che si

suddivise a sua volta in 3 sottocommissioni (di cui la più importante detta "Comitato dei 18")

La nuova Cost. fu approvata con larghissima maggioranza il 22 dicembre 1947, promulgata il

27 c.m. e entrò in vigore il 1 gennaio 1948

L' Assemblea continuò però a funzionare fino al 31 gennaio 1948 anche se in quest'ultimo

periodo essa non aveva più un vero potere costituente in quanto svolgeva più che altro i compiti

di una normale assemblea legislativa e secondo gli oggetti specificatamente indicati nella XVII

disp. trans.

Essa però rimaneva costituente per quelli tra gli oggetti indicati da tale disp. che richiedevano di

essere disciplinati con legge cost. anche se tali leggi non seguirono la procedura stabilita

dall'art. 138 Cost. per la mancanza delle 2 Camere: la differenza tra leggi ordinarie e leggi cost.

consisteva quindi solo nella rispettiva auto-qualificazione (mentre prima dell'entrata in vigore

della Cost. la differenza consisteva anche nelle diverse modalità del procedimento).

La Cost. non entrò in vigore in uno spazio vuoto di norme: così fin dall'inizio si pose il

problema dei rapporti tra le norme della Cost. e le norme delle leggi anteriori (molto eterogenee

perché emanate in periodi storici diversissimi tra loro)

Tale problema fu risolto all'inizio in termini di abrogazione ma poi, con l'entrata in funzione


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale "Lezioni di Diritto Costituzionale", Crisafulli Vezio, . Argomenti affrontati nel riassunto: gli ordinamenti giuridici, gruppi e ordinamenti sociali: collettività diffuse e gruppi "enti" o "istituzionali", organizzazione e "autorità" (il problema della comunità internazionale), norme della pratica e leggi naturalistiche, norme sociali e norme tecniche, ricerca dei "caratteri differenziali" delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof D'Atena Antonio.

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