Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. D'Atena, libro consigliato Lezioni di Diritto Costituzionale, Crisafulli

Capitolo primo: gli ordinamenti giuridici

Dire gruppo sociale organizzato significa dire gruppo ordinato, secondo determinate norme e regole che sono al tempo stesso prodotto e condizione necessaria dell'esistenza stessa del gruppo. Si delineano così i cosiddetti gruppi allo stato diffuso, costituiti da serie aperte e indeterminate di soggetti perseguenti fini uguali e paralleli e operanti attraverso comportamenti uniformi, secondo certe regole tradizionalmente accolte e osservate. Queste forme di generica aggregazione solo eventualmente presentano i caratteri di veri gruppi sociali propriamente organizzati: anche se in qualche modo ordinate, non sempre e non tutte sono ancora ordinamenti, non costituiscono cioè veri enti sociali.

Caratteristiche di un ordinamento sociale

Affinché si abbia un ordinamento sociale si richiede:

• Una certa stabilità, oggettivamente rilevabile, del gruppo e della sua organizzazione. Ne segue che gli ordinamenti hanno una loro dimensione temporale durevole in ciò distinguendosi da un ordine sociale momentaneo.
• Si richiede inoltre qualcosa di più, con riferimento all’elemento morfologico dell’organizzazione. Si vuole alludere all’idea di un vincolo associativo più stretto e compatto, tale da dar vita a un fenomeno sociale realmente unitario.

Bisogna quindi che l’appartenenza al gruppo sia stabilmente predeterminata; bisogna poi che il gruppo abbia una sua organizzazione nel senso di distribuzione ordinata di compiti e mansioni con connessa predisposizione di mezzi materiali per il loro assolvimento. La collettività così diventa un ente che non si risolve in mero aggregato di soggetti, ma tutti li sovrasta e in qualche modo li trascende.

L’ordine sociale appare come ordine esistenziale: c’è una determinata organizzazione perché è storicamente riscontrabile lo svolgersi di un complesso di attività umane secondo un ordine particolare. Ma quest’ordine esistenziale non è se non la proiezione di un ordine deontologico, ossia normativo: non è per una necessità di tipo naturalistico che quei rapporti sociali si atteggiano e si svolgono in un determinato modo, ma per una necessità di tipo deontologico.

L’ordine c’è perché e in quanto deve esserci, configurandosi come un ordine imposto che si è tenuti ad osservare e mantenere. Come il mondo della natura ci si disegna ordinato secondo le leggi (naturali), così egualmente l’intero mondo della pratica ci si rivela governato da leggi che sono in gran parte, ma non tutte, leggi della vita di relazione ossia leggi sociali. Non si deve concordare con la teoria imperativistica, piuttosto appare preferibile la tesi che considera le norme giuridiche come giudizi su contegni umani, cui conferiscono una specifica rilevanza, con il ricollegarvi conseguenze giuridiche determinate. Astratte valutazioni di fatti astrattamente tipizzati: giudizi e valutazioni vincolanti per tutti coloro che sottostanno all’ordinamento.

Ogni gruppo sociale, in tutto o in parte autorganizzantesi, è un ordinamento nel duplice senso di complesso di soggetti tra loro ordinati e di sistema regolatore della vita di relazione in cui il gruppo consiste e che in esso ulteriormente si svolge. Ordinamenti siffatti sono per ciò stesso ordinamenti giuridici e giuridiche sono le regole o norme che producono e nelle quali si manifesta il loro ordine interno. Accogliamo così l’insegnamento delle dottrine che riconoscono la pluralità degli ordinamenti giuridici e quindi la socialità del diritto (ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius) in contrapposto alla concezione tradizionale della statalità del diritto, che circoscrive il campo della giuridicità ai soli ordinamenti statali.

Caratteri differenziali delle norme giuridiche

I caratteri differenziali delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta:

• Secondo un’antica tradizione di pensiero che si vuole far risalire a Thomasius, quel che essenzialmente distingue il diritto dalla morale è il carattere della esteriorità, che significa: che la norma giuridica, a differenza della legge morale, si configura come esterna al soggetto e contrapposta alla sua volontà; che la norma giuridica ha per suo primo e naturale oggetto l’azione, in quanto compiuta, “mai il volere un fatto o un avvenimento” (Esposito) e anche quando ha riguardo ai motivi del volere e in genere agli stati psichici del soggetto, li assume in quanto oggettivati nell’azione ed esteriormente riconoscibili, e comunque sempre come elementi e contrassegni dell’azione, suscettibili di caratterizzarla in uno o in altro modo.
• Non è possibile fondare il criterio differenziatore neanche sui caratteri della generalità e dell’astrattezza.
• Criterio differenziatore che nonostante le critiche trova ancora largo credito in dottrina è quello della coercibilità, o meglio della sanzione. Le norme giuridiche sarebbero cioè suscettibili di attuazione forzata (coercibili) e comunque garantite dalla predisposizione per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza sfavorevole (sanzione) la minaccia della quale si traduce a sua volta in una forma di coazione psicologica. Ma anche nei moderni ordinamenti statali non tutte le singole norme sono coercibili o puntualmente sanzionate. D’altro lato forme di sanzione o anche di vera e propria coercibilità materiale, si rinvengono del pari in ordinamenti sociali non riconducibili al tipo degli ordinamenti statali: sanzione è anche l’autotutela degli ordinamenti primitivi, sanzioni mondane e ultramondane accompagnano di solito i precetti delle varie religioni positive; sanzioni molteplici ci si presentano ed operano nei partiti politici, nelle associazione sindacali, sportive e in altri gruppi associativi e persino nelle associazioni a delinquere. Sanzione e coazione non sono dunque contrassegni differenziali di certe norme soltanto, ma possibili contenuti di norme la cui struttura rimane identica a quella di ogni altra.
• Stando all’assunto la bilateralità dovrebbe intendersi come simmetrica corrispondenza tra l’obbligo di un soggetto e il diritto di un altro, sempre e necessariamente risultante dalla norma giuridica. La quale si caratterizzerebbe dunque perché istitutiva di una tale regolarità o interdipendenza di comportamenti: la necessità di agire (o non agire) di una parte essendo in funzione di una possibilità di agire (o non agire) o dei pretendere dell’altra; mentre la legge morale, anche nel valutare le nostre azioni nei confronti degli altri, si esaurisce nel porre doveri a ciascuno, senza attribuire in relazione ad essi facoltà o pretese di sorta.

La facile e fondata critica è che questa tesi non farebbe che assolutizzare un particolare fenomeno di un particolare e limitato settore dell’esperienza giuridica, quale è appunto il rapporto giuridico nel diritto privato, se non addirittura lo schema del rapporto obbligatorio civilistico. Non tutta l’esperienza di un ordinamento statale è riconducibile al rapporto come connessione tra diritto e obbligo, non tutte le norme che formano un ordinamento si concretano nell’attribuzione di diritti e obblighi e meno ancora nella simultanea attribuzione di un diritto e di un obbligo reciprocamente interdipendenti.

Qualunque carattere si voglia ritenere qualificante la giuridicità di una norma, il risultato cui si perviene non va oltre la distinzione tra norme sociali e norme non sociali, senza che sia possibile ricavare alcun criterio suscettibile di delimitare entro il genus delle norme sociali una categoria di norme definibili, esse soltanto, giuridiche. Tutt’al più è possibile su questo terreno restringere la nozione di ordinamento giuridico a quelli pervenuti alla fase organica, nei quali sia ravvisabile, cioè, un’organizzazione differenziata e articolata.

Fin qui abbiamo dato per pacifica e scontata la premessa che ogni ordinamento sociale e quindi giuridico si presenti sotto il duplice aspetto e di ordinamento di soggetti e di ordinamento normativo e che dunque il diritto, in senso oggettivo, sia norma o complesso di norme, sistema regolatore di una convivenza associata.

Concezione del diritto come istituzione

Dobbiamo adesso dar conto dell’opposta concezione, sostenuta da Romano, del diritto come istituzione, intesa quest’ultima come ente o corpo sociale più o meno stabilmente organizzato. Romano fa consistere il diritto nel fatto stesso della istituzione. Qui è la grossa novità apportata da questa famosa dottrina, laddove la tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici, lungi dal costituirne una particolare caratteristica è comune ad altre concezioni moventi dal più consueto modo di intendere il diritto come norma o complesso di norme. Il vero punto differenziale della dottrina del Romano sta nel concetto che il diritto non è, o non è anzitutto ed essenzialmente, fenomeno normativo, ma modo d’essere della realtà sociale: Sein e non Sollen, ordine esistenziale e non ordine deontologico, le norme rappresentando soltanto delle manifestazioni secondarie e derivate. Onde l’equazione diritto = istituzione.

La concezione del diritto come istituzione ha fortemente contribuito a rafforzare le dottrine pluralistiche. È da ascriversi tra gli sviluppi interessanti della concezione pluralistica la problematica dei cosiddetti ordinamenti interni: attributo questo da intendersi in relazione ad un ordinamento maggiore e superiore (l’ordinamento statale) al quale i primi sarebbero subordinati, restandone però distinti. La formula degli ordinamenti interni vuole alludere per antonomasia ad una particolare figura di ordinamenti, che sarebbero interni rispetto all’organizzazione centralizzata, detentrice dell’autorità nei moderni ordinamenti statali: questa stessa organizzazione, complessivamente considerata, o anche singole sue parti o articolazioni, guardate dal di dentro, darebbero vita ad altrettanti ordinamenti, in sé giuridici, sebbene privi di rilevanza nell’ordinamento generale. La figura degli ordinamenti interni sarà riscontrabile solo dove l’entità organizzatoria sia in grado di autoregolarsi, sia pur parzialmente, attraverso fonti proprie.

La teoria degli ordinamenti interni sbocca nella conclusione che le norme interne (quanto alla fonte oltre che quanto all’oggetto) non sono direttamente rilevanti come norme nell’ordinamento generale, non entrano cioè a far parte del diritto oggettivo dello Stato allo stesso modo come non fanno diritto le norme dell’ordinamento privato. Gli ordinamenti interni non si amalgamano e fondono con l’ordinamento generale. Sotto ogni altro profilo è inammissibile parlare degli ordinamenti interni come ordinamenti separati da quello generale dello Stato: si tratta invece di articolazioni differenziate dell’ordinamento complessivo e perciò tutt’al più di ordinamenti speciali nell’ambito dei quali si producono norme e possono esplicarsi attività che non rilevano direttamente nell’ordinamento generale.

Il concetto della pluralità degli ordinamenti giuridici trova il suo correttivo e il suo limite nel canone della relatività dei valori giuridici: un medesimo fatto, uno stesso comportamento possono ricadere nell’ambito di ordinamenti diversi ed essere da ciascuno di questi valutati in modo e con effetti diversi, anche contrastanti.