Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. D'Atena, libro consigliato Lezioni di Diritto Costituzionale, Crisafulli

CAPITOLO PRIMO: GLI ORDINAMENTI GIURIDICI

Dire gruppo sociale organizzato significa dire gruppo ordinato, secondo

determinate norme e regole che sono al tempo steso prodotto e condizione

necessaria dell’esistenza stessa del gruppo. Si delineano così i cosiddetti gruppi

allo stato diffuso, costituiti da serie aperte e indeterminate di soggetti

perseguenti fini uguali e paralleli e operanti attraverso comportamenti

uniformi, secondo certe regole tradizionalmente accolte e osservate. Queste

forme di generica aggregazione solo eventualmente presentano i caratteri di

veri gruppi sociali propriamente organizzati: anche se in qualche modo

ordinate non sempre e non tutte sono ancora ordinamenti, non costituiscono

cioè veri enti sociali. Affinché si abbia un ordinamento sociale si richiede:

• Una certa stabilità, oggettivamente rilevabile, del gruppo e della sua

organizzazione. Ne segue che gli ordinamenti hanno una loro

dimensione temporale durevole in ciò distinguendosi da un ordine

sociale momentaneo;

• Si richiede inoltre qualcosa di più, con riferimento all’elemento

morfologico dell’organizzazione. Si vuole alludere all’idea di un vincolo

associativo più stretto e compatto, tale da dar vita ad un fenomeno

sociale realmente unitario.

Bisogna quindi che l’appartenenza al gruppo sia stabilmente predeterminata;

bisogna poi che il gruppo abbia una sua organizzazione nel senso di

distribuzione ordinata di compiti e mansioni con connessa predisposizione di

mezzi materiali per il loro assolvimento. La collettività così diventa un ente che

non si risolve in mero aggregato di soggetti, ma tutti li sovrasta e in qualche

modo li trascende.

L’ordine sociale appare come ordine esistenziale: c’è una determinata

organizzazione perché è storicamente riscontrabile lo svolgersi di un complesso

di attività umane secondo un ordine particolare. Ma quest’ordine esistenziale

non è se non la proiezione di un ordine deontologico, ossia normativo: non è

per una necessità di tipo naturalistico che quei rapporti sociali si atteggiano e si

svolgono in un determinato modo, ma per una necessità di tipo deontologico.

L’ordine c’è perché e in quanto deve esserci, configurandosi come un ordine

imposto che si è tenuti ad osservare e mantenere. Come il mondo della natura

ci si disegna ordinato secondo le leggi (naturali), così egualmente l’intero

mondo della pratica ci si rivela governato da leggi che sono in gran parte, ma

non tutte, leggi della vita di relazione ossia leggi sociali. Non si deve

concordare con la teoria imperativistica, piuttosto appare preferibile la tesi che

considera le norme giuridiche come giudizi su contegni umani, cui conferiscono

una specifica rilevanza, con il ricollegarvi conseguenze giuridiche determinate.

Astratte valutazioni di fatti astrattamente tipizzati: giudizi e valutazioni

vincolanti per tutti coloro che sottostanno all’ordinamento.

Ogni gruppo sociale, in tutto o in parte autorganizzantesi, è un ordinamento

nel duplice senso di complesso di soggetti tra loro ordinati e di sistema

regolatore della vita di relazione in cui il gruppo consiste e che in esso

ulteriormente si svolge. Ordinamenti siffatti sono per ciò stesso ordinamenti

giuridici e giuridiche sono le regole o norme che producono e nelle quali si

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manifesta il loro ordine interno. Accogliamo così l’insegnamento delle dottrine

che riconoscono la pluralità degli ordinamenti giuridici e quindi la socialità del

diritto (ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius) in contrapposto alla

concezione tradizionale della statalità del diritto, che circoscrive il campo della

giuridicità ai soli ordinamenti statali.

I caratteri differenziali delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta:

• Secondo un’antica tradizione di pensiero che si vuole far risalire a

Thomasius, quel che essenzialmente distingue il diritto dalla morale è il

carattere della esteriorità, che significa: a) che la norma giuridica, a

differenza della legge morale, si configura come esterna al soggetto e

contrapposta alla sua volontà; b) che la norma giuridica ha per suo

primo e naturale oggetto l’azione, in quanto compiuta, “mai il volere un

fatto o un avvenimento” (Esposito) e anche quando ha riguardo ai

motivi del volere e in genere agli stati psichici dl soggetto, li assume in

quanto oggettivati nell’azione ed esteriormente riconoscibili, e

comunque sempre come elementi e contrassegni dell’azione, suscettibili

di caratterizzarla in uno o in altro modo. In termini kantiani: il diritto si

contenta di un’azione conforme al dovere, mentre la norma morale deve

essere ubbidita per se stessa con l’adesione interiore del soggetto.

• Non è possibile fondare il criterio differenziatore neanche sui caratteri

della generalità e dell’astrattezza.

• Criterio differenziatore che nonostante le critiche trova ancora largo

credito in dottrina è quello della coercibilità, o meglio della sanzione.

Le norme giuridiche sarebbero cioè suscettibili di attuazione forzata

(coercibili) e comunque garantite dalla predisposizione per l’ipotesi di

trasgressione, di una conseguenza sfavorevole (sanzione) la minaccia

della quale si traduce a sua volta in una forma di coazione psicologica.

Ma anche nei moderni ordinamenti statali non tutte le singole norme

sono coercibili o puntualmente sanzionate. D’altro lato forme di

sanzione o anche di vera e propria coercibilità materiale, si rinvengono

del pari in ordinamenti sociali non riconducibili al tipo degli ordinamenti

statali: sanzione è anche l’autotutela degli ordinamenti primitivi,

sanzioni mondane e ultramondane accompagnano di solito i precetti

delle varie religioni positive; sanzioni molteplici ci si presentano ed

operano nei partiti politici, nelle associazione sindacali, sportive e in altri

gruppi associativi e persino nelle associazioni a delinquere. Sanzione e

coazione non sono dunque contrassegni differenziali di certe norme

soltanto, ma possibili contenuti di norme la cui struttura rimane identica

a quella di ogni altra.

• Stando all’assunto la bilateralità dovrebbe intendersi come simmetrica

corrispondenza tra l’obbligo di un soggetto e il diritto di un altro,

sempre e necessariamente risultante dalla norma giuridica. La quale si

caratterizzerebbe dunque perché istitutiva di una tale regolarità o

interdipendenza di comportamenti: la necessità di agire (o non agire) di

una parte essendo in funzione di una possibilità di agire (o non agire) o

dei pretendere dell’altra; mentre la legge morale, anche nel valutare le

nostre azioni nei confronti degli altri, si esaurisce nel porre doveri a

ciascuno, senza attribuire in relazione ad essi facoltà o pretese di sorta.

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La facile e fondata critica è che questa tesi non farebbe che

assolutizzare un particolare fenomeno di un particolare e limitato

settore dell’esperienza giuridica, quale è appunto il rapporto giuridico

nel diritto privato, se non addirittura lo schema del rapporto obbligatorio

civilistico. Non tutta l’esperienza di un ordinamento statale è

riconducibile al rapporto come connessione tra diritto e obbligo, non

tutte le norme che formano un ordinamento si concreano

nell’attribuzione di diritti e obblighi e meno ancora nella simultanea

attribuzione di un diritto e di un obbligo reciprocamente interdipendenti.

Qualunque carattere si voglia ritenere qualificante la giuridicità di una norma, il

risultato cui si perviene non va oltre la distinzione tra norme sociali e norme

non sociali, senza che sia possibile ricavare alcun criterio suscettibile di

delimitare entro il genus delle norme sociali una categoria di norme definibili,

esse soltanto, giuridiche. Tutt’al più è possibile su questo terreno restringere la

nozione di ordinamento giuridico a quelli pervenuti alla fase organica, nei quali

sia ravvisabile, cioè, un’organizzazione differenziata e articolata.

Fin qui abbiamo dato per pacifica e scontata la premessa che ogni ordinamento

sociale e quindi giuridico si presenti sotto il duplice aspetto e di ordinamento di

soggetti e di ordinamento normativo e che dunque il diritto, in senso oggettivo,

sia norma o complesso di norme, sistema regolatore di una convivenza

associata. Dobbiamo adesso dar conto dell’opposta concezione, sostenuta da

Romano, del diritto come istituzione, intesa quest’ultima come ente o corpo

sociale più o meno stabilmente organizzato. Romano fa consistere il diritto nel

fatto stesso della istituzione. Qui è la grossa novità apportata da questa

famosa dottrina, laddove la tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici, lungi

dal costituirne una particolare caratteristica è comune ad altre concezioni

moventi dal più consueto modo di intendere il diritto come norma o complesso

di norme. Il vero punto differenziale della dottrina del Romano sta nel concetto

che il diritto non è, o non è anzitutto ed essenzialmente, fenomeno normativo,

ma modo d’essere della realtà sociale: Sein e non Sollen, ordine esistenziale e

non ordine deontologico, le norme rappresentando soltanto delle

manifestazioni secondarie e derivate. Onde l’equazione diritto = istituzione.

La concezione del diritto come istituzione ha fortemente contribuito a

rafforzare le dottrine pluralistiche. E’ da ascriversi tra gli sviluppi interessanti

della concezione pluralistica la problematica dei cosiddetti ordinamenti interni:

attributo questo da intendersi in relazione ad un ordinamento maggiore e

superiore (l’ordinamento statale) al quale i primi sarebbero subordinati,

restandone però distinti. La formula degli ordinamenti interni vuole alludere

per antonomasia ad una particolare figura di ordinamenti, che sarebbero

interni rispetto all’organizzazione centralizzata, detentrice dell’autorità nei

moderni ordinamenti statali: questa stessa organizzazione, complessivamente

considerata, o anche singole sue parti o articolazioni, guardate dal di dentro,

darebbero vita ad altrettanti ordinamenti, in sé giuridici, sebbene privi di

rilevanza nell’ordinamento generale. La figura degli ordinamenti interni sarà

riscontrabile solo dove l’entità organizzatoria sia in grado di autoregolarsi, sia

pur parzialmente, attraverso fonti proprie. La teoria degli ordinamenti interni

sbocca nella conclusione che le norme interne (quanto alla fonte oltre che

quanto all’oggetto) non sono direttamente rilevanti come norme

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nell’ordinamento generale, non entrano cioè a far parte del diritto oggettivo

dello Stato allo stesso modo come non fanno diritto le norme dell’ordinamento

privato. Gli ordinamenti interni non si amalgamano e fondono con

l’ordinamento generale. Sotto ogni altro profilo è inammissibile parlare degli

ordinamenti interni come ordinamenti separati da quello generale dello Stato:

si tratta invece di articolazioni differenziate dell’ordinamento complessivo e

perciò tutt’al più di ordinamenti speciali nell’ambito dei quali si producono

norme e possono esplicarsi attività che non rilevano direttamente

nell’ordinamento generale.

Il concetto della pluralità degli ordinamenti giuridici trova il suo correttivo e il

suo limite nel canone della relatività dei valori giuridici: un medesimo fatto,

uno stesso comportamento possono ricadere nell’ambito di ordinamenti diversi

ed essere da ciascuno di questi valutati in modo e con effetti diversi, anche

contrastanti. Quel che è lecito per il diritto italiano può essere illecito per il

diritto di un altro Stato o per il diritto della Chiesa. Per le scienze giuridiche

dogmatiche che quel che conta unicamente sono le valutazioni disposte

dall’ordinamento considerato. Anche l’idoneità di un fatto è suscettibile di

essere riconosciuta o negata da norme (le norme sulle fonti) dell’ordinamento

dato.

Il canone della relatività dei valori giuridici storicamente si concretizza nel

riconoscimento che ogni ordinamento esplicitamente o implicitamente dispone

delle proprie fonti, come strumenti cioè idonei a porre norme costitutive del

proprio diritto. Ci si imbatte così nella problematica delle fonti del diritto (forme

e modi di produzione del diritto). La determinazione dei fatti suscettibili di

essere considerati, in sede di teoria generale, normativi, e quindi fonte di

diritto, ci rimanda ai concetti di diritto oggettivo e di norma giuridica. Se si

dilata la figura della norma giuridica comprendendovi anche il precetto del caso

singolo, il genus dei fatti normativi si allarga a sua volta. Mettendo invece

l’accento sull’attitudine delle norme a formare ordinamento, e cioè ad

oggettivarsi distaccandosi dai fatti di loro creazione, per porsi come regole

stabili per il futuro, dovranno considerarsi normativi i soli fatti che esprimano

norme generali, nel senso della ripetibilità nell’ordine temporale, intesa come

possibilità di indefinita applicazione. Ma da un lato una parte soltanto dei fatti

qualificabili in sede di logica astratta normativi sono dal singolo ordinamento

riconosciuti come proprie fonti; dall’altro lato è anche possibile che un

determinato ordinamento assuma tra le proprie fonti fatti che teoricamente

non sono normativi. Nel quadro di un ordinamento dato le fonti sono anzitutto,

fatti assunti ad oggetto di valutazione da parte di altre norme, che ne

determinano i contrassegni e attribuiscono ad essi idoneità a creare diritto

(sono cioè fatti e atti giuridici, perché regolati da norme giuridiche, delle quali

costituiscono la fattispecie, al realizzarsi della quale è riconnessa la

conseguenza dell’esserci le norme da essi prodotte). In conclusione, sotto il

profilo dommatico e cioè alla stregua di un ordinamento dato, per accertare se

determinate norme esistano come norme di diritto oggettivo, è necessario

previamente accertare se siano state poste da fatti legittimati dalla costituzione

quali fonti del diritto stesso. Fonti e norme si determinano cioè in base ad un

criterio formale e legalistico: sono o non sono tali a seconda che così risulti

disposto dalle norme costituzionali vigenti.

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CAPITOLO SECONDO: STATO E COSTITUZIONE

All’osservazione empirica il fenomeno Stato si presenta come un gruppo sociale

indipendente a base territoriale fissa, stabilmente ordinato attorno ad un

centro di potere suo proprio che, mentre non dipende a sua volta da alcuna

autorità, si afferma al tempo stesso nell’ambito spaziale-temporale del gruppo,

come superiore ad ogni altro possibile potere, indipendenza e preminenza del

potere statale e indipendenza del gruppo complessivo si implicano a vicenda e

implicano altresì che l’ordine normativo del gruppo sia originario, vale a dire

incondizionato, autolegittimantesi e virtualmente illimitato. Queste attestazioni

si rispecchiano nella definizione dello Stato come ente territoriale sovrano;

dove con il riferimento alla nozione di sovranità si ha riguardo di solito così

all’indipendenza della comunità ordinata a Stato, come all’originarietà del

suo ordinamento normativo, come infine all’indipendenza, verso l’esterno, e

alla supremazia verso l’interno, dell’autorità che ne costituisce il centro

unitario di potere. Di qui la tradizionale configurazione dei cosiddetti elementi

costitutivi dello Stato: popolo, territorio, sovranità:

L’elemento popolo null’altro significa che l’esserci collettività. L’essere

collettività ordinantesi e ordinata accomuna il fenomeno statale ad ogni altro

della vita associata. Lo Stato è invece sicuramente l’unico tipo di ordinamento

ad un tempo territoriale e sovrano.

La descrizione e le definizioni dello Stato fin qui accennate hanno specifico

riguardo allo Stato modernamente inteso, corrispondendo ad una fase storica

della quale si può convenzionalmente assumere come punto di partenza la

pace di Westfalia (1648): poiché questa ebbe a segnare la cessazione anche de

iure, di ogni superstite vincolo di subordinazione delle grandi monarchie

nazionali rispetto all’Impero e alla Chiesa di Roma e perciò la divisione del

mondo civile in una pluralità di Stati, tra loro giuridicamente pari e

reciprocamene indipendenti.

I gruppi politici sono a fini generali, nel senso di virtualmente illimitati,

insuscettibili di una rigida predeterminazione: essi perciò non cambiano natura

con il cambiare dei fini. Gli ordinamenti politici sono detti anche generali

essendo in grado di determinare un ordine totale (e al limite totalitario) della

convivenza, regolando le più svariate espressioni della vita individuale e

associata, sino ad avvolgere integralmente dalla nascita alla morte, coloro che

ne fanno parte.

Analisi del fenomeno statale:

• Il popolo: è gruppo politico nel senso di gruppo a fini generali. Ma con

ciò stesso si viene a richiamare la nozione di sovranità, perché senza

pienezza di autodeterminazione, non sarebbe concretamente possibile la

libera scelta dei fini da perseguire. E si affaccia anche il riferimento al

territorio perché secondo autorevoli dottrine politici sarebbero tutti gli

enti territoriali proprio perché ed in quanto territoriali. Soltanto la

comune, stabile e generale sottoposizione ad un potere effettivo e

indipendente costituisce una qualsiasi collettività umana in popolo

propriamente detto: non bastando il manifestarsi di interessi comuni, né

la presenza di fattori unificanti poiché tutte queste circostanze possono

ricorrere senza che ci sia l’unità statale o possono trascenderne l’ambito.

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Riassunto per l'esame di Diritto Costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Lezioni di Diritto Costituzionale, Crisafulli consigliato dal docente D'Atena. Tra gli argomenti trattati vi è il concetto di gruppo sociale organizzato e di gruppo ordinato secondo determinate norme e regole, prodotto e condizione necessaria dell’esistenza stessa del gruppo.