Riassunto esame diritto pubblico, prof Marini, libro consigliato Diritto pubblico italiano ed europeo, Guzzetta

Capitolo 1° - Il fenomeno giuridico: ordinamenti, fonti e norme nella teoria generale

La norma giuridica

Non è dato riscontrare nell'esperienza umana nessuna forma di associazione tra individui che non sia in qualche modo regolata da norme. È tutt'oggi valido l'antico brocardo secondo il quale ubi societas, ibi ius, quindi la norma giuridica appartiene alla categoria delle norme sociali: ha a oggetto, gruppi sociali e relazioni intersoggettive.

La funzione del diritto è, dunque, quella di disciplinare la convivenza, di propiziare regolarità, rendere prevedibile e certo lo svolgersi delle relazioni umane e le soluzioni dei conflitti. Il valore sotteso al diritto è la giustizia e ne costituisce l'aspirazione. Poiché il concetto del giusto è un concetto relativo e ne consegue la relatività delle soluzioni o valutazioni giuridiche.

Obiettivo del diritto è garantire l'equa coesistenza tra l'aspirazione alla libertà di ciascuno di seguire i propri interessi e la propria idea di giustizia e quella di una ordinata coesistenza.

La norma giuridica non sembra potersi descrivere come un imperativo, cioè come un ordine o un comando; però dal lato passivo la norma si impone a prescindere dall’effettiva conoscenza che ne abbiano i sottoposti (es: viene applicata anche nei confronti di chi non è in grado di intendere e di volere). Ci sono poi, argomenti che consentono di qualificare la norma giuridica come un giudizio e cioè come una valutazione negativa o positiva di un comportamento umano.

Ulteriori tentativi per identificare le norme giuridiche sono riconducibili a dei criteri:

• Generalità - intesa come applicabilità della norma ad un numero indeterminato e indeterminabile di destinatari;
• Astrattezza - intesa come suscettibilità della norma di applicarsi ad un numero indefinito di casi.

Cosa differenzia le regole naturali e sociali rispetto alle regole giuridiche?

Definiamo:

• Essere della realtà: il regno della necessità o del caso
• Norma naturale: un evento naturale (l'acqua che bolle a 100°)
• Norma sociale: un evento sociale (nella interazione tra i bambini di un asilo nido la differenza di sesso ha una diversa rilevanza seconda dell'età)
• Dover essere della realtà: regno delle scelte
• Norma giuridica: la scelta consapevole di voler ordinare un aspetto della convivenza umana.

Mentre nelle regole naturali o sociali, l'ordine precede logicamente la formulazione delle regole (prima si osserva un fenomeno e poi se ne dà la regola), nel caso del diritto sussiste una priorità logica della norma rispetto al fatto giuridicamente ordinato o qualificato: essa ha, cioè, carattere pre-scrittivo. Inoltre, il diritto ha bisogno di un riscontro nella pratica, bisogna cioè che le sue regole in qualche misura si attuino (regole mai osservate interessano poco il fenomeno giuridico e contraddicono la sua funzione ordinatrice). Il diritto ha, pertanto bisogno di "effettività", cioè di una media osservanza delle norme da parte dei loro destinatari.

Le fonti del diritto

La prima esigenza di ogni fenomeno giuridico è determinare il modo in cui debba prodursi il diritto, cioè individuare quelle regole che disciplinano gli atti giuridici idonei a creare diritto. Norme sulla produzione: sono quelle particolari norme di un ordinamento che sono dirette a regolare i comportamenti umani produttivi di norme giuridiche ossia le fonti del diritto. Esse dunque operano sul piano del possibile giuridico. Le altre norme invece operano sul piano del lecito materiale, stabilendo quali comportamenti sono da considerarsi leciti o illeciti.

Tali norme, dette fonti legali (quelle cioè formatesi in conformità alla volontà dell’ordinamento), formano il diritto positivo, cioè il diritto effettivamente stabilito. Nei confronti di tali fonti esiste una presunzione favorevole, la quale fa ritenere che esse producano diritto vigente e vadano osservate e fatte osservare. Esistono tuttavia anche quelle che sono chiamate fonti extra ordinem, ossia quei comportamenti che producono diritto anche in assenza di una norma sulla produzione che li abiliti in tal senso. Nei confronti di tali fonti si avrà una presunzione negativa, concretizzata dalla refrattarietà alla loro osservanza fino a quando permarranno in uno stato di precarietà prima della loro affermazione e conseguimento di vigenza.

Nel caso delle fonti legali l'esistenza di una presunzione positiva attribuirà un valore confermativo all’effettività della pretesa creativa delle norme sulla produzione (condicio sine qua non) a meno di constatare una condizione negativa. Nel caso delle fonti extra ordinem invece l’effettività non avrà funzione confermativa ma costitutiva (condicio per quam) in quanto sarà l'unico mezzo per il sorgere del diritto. Le fonti di produzione del diritto sono comportamenti giuridicamente abilitati a creare diritto.

Si definiscono fatti giuridici tutti gli eventi naturali o umani ai quali il diritto riconduce delle conseguenze giuridiche. Fra loro si distinguono:

• Fatti giuridici in senso stretto che sono tutti quegli eventi nei quali è assente l’elemento volontaristico (la nascita, la morte)
• Atti giuridici in senso stretto che sono quei comportamenti umani nei quali si rileva solo la volontà del comportamento (l'omicidio, il riconoscimento di un figlio naturale)
• Negozi giuridici in cui assume rilevanza la volontà dell’agente di produrre determinati effetti giuridici (testamento, contratto)

Le fonti possono essere:

• Fonti-fatto (fonte-atto giuridico in senso stretto) è una fonte per cui non si rileva volontà di produrre diritto, si crea un comportamento ripetuto nel tempo con la convinzione di rispettare una norma giuridica che in realtà non esiste. Un esempio di Fonte fatto è ravvisabile nella consuetudine, poiché in una fonte siffatta è necessaria e sufficiente la ripetizione costante di un comportamento che è ritenuto giuridicamente obbligatorio o permesso. Tuttavia l'ordinamento in tal caso si disinteressa all'eventuale volontà del soggetto di produrre un effetto normativo ed è solo successivamente che ci può essere la volontà di creare diritto partendo da questa consuetudine. È il vizio della volontà a creare la norma;
• Fonti-atto (fonte-negozio) l'ordinamento da rilevanza alla volontà di produrre un effetto normativo da parte dell'autore dell'atto, previa una attribuzione di un potere normativo. Affinché vi sia una fonte atto ci devono essere questi due elementi: la volontà da parte di chi produce l'atto a voler creare diritto, e l'attribuzione precedente di potere normativo. Un esempio di fonte atto è la legge ordinaria italiana, poiché vi è un’attribuzione da parte dell'art. 70 della Costituzione e si rileva la volontà dei parlamentari a produrre un effetto normativo.

La differenza fondamentale tra fonte atto e fonte fatto non è rilevabile fra la diversa forza che hanno le leggi prodotte da queste due fonti, in quanto non necessariamente una fonte fatto è subordinata a una fonte atto o in una diversa capacità di resistenza o di inoppugnabilità piuttosto si evidenzia la dimensione nella quale si manifesta la differenza, ovvero nelle caratteristiche dei vizi della volontà che portano a inficiare la validità della fonte. Tutte le fonti extra ordinem è evidente che rientrino nella categoria delle fonti fatto dal momento che non sussiste, nelle fonti fatto, nessuna breve attribuzione di potere normativo, elemento costitutivo delle fonti atto.

La distinzione disposizione e norma

Molto spesso la volontà normativa si esprime tramite la scrittura e tale momento è precedente alla nascita degli effetti della norma (pre-scrittura), essa è anzi momento coessenziale e costitutivo della formazione della fonte, tali scritture prendono il nome di disposizioni, che esprimono il voluto dell'atto. Tuttavia essendo il linguaggio intrinsecamente ambiguo e può dare adito a fraintendimenti equivoci, le norme hanno bisogno di una attività di interpretazione i cui esiti possono essere anche notevolmente divergenti. Inoltre ciascuna norma desumibile da una disposizione si innesta in un contesto giuridico in cui interagisce con le infinite altre norme, anche da tale interazione può essere desunto il significato della disposizione e dunque della norma.

Nell'ordinamento italiano la Corte di Cassazione è l'organo cui spetta di assicurare "l'esatta osservanza dell'uniforme interpretazione della legge", in quello europeo è la Corte di Giustizia e il Tribunale di Primo Grado.

Possiamo trarre un'altra distinzione fra le fonti, utilizzando il significato del termine disposizione cioè quelle formulazioni linguistiche attraverso cui si manifesta la volontà normativa. Distinguendo il diritto scritto da il diritto scritto. il diritto scritto è prodotto prevalentemente dalle fonti atto. Le fonti fatto, se pensiamo alla consuetudine, le individuiamo come quelle fonti di diritto non scritto poiché la scrittura prevede la volontà di produrre diritto e dunque il diritto prodotto dalle fonti fatto è scritto solamente successivamente.

Tuttavia questo non conferisce un valore diverso, non essendo la scrittura un elemento essenziale della formazione della fonte. Infatti vi sono casi in cui il diritto non scritto è prodotto da fonti atto, questo accade per i principi che infatti si possono indurre attraverso un procedimento chiamato di astrazione e generalizzazione delle norme (pensiamo all'analogia legis). Un altro esempio di fonte atto di diritto non scritto sono tutte quelle disposizioni che individuano il proprio contenuto non attraverso una espressa formulazione attraverso il rinvio formale a un'altra norma. Una situazione analoga invece avviene quando una fonte atto si appropria del contenuto di una fonte non scritta come la consuetudine. Esiste anche un diritto scritto che è proprio di fonti fatto: nel momento in cui esiste una volontà normativa non è rivolta, tuttavia, alla produzione di diritto dello Stato, oppure nei casi in cui l'ordinamento non riconosce l'autore il potere di adottare norme giuridiche e consideri dunque l'atto normativo illegittimo.

I principi

I principi sono di due tipi:

• Principi di prima generazione: (non scritti) si traggono per astrazione generalizzatrice da una pluralità di norme e si distinguono da queste ultime per l'eccedenza di contenuto deontologico che consiste nel fatto che le norme dalle quali si induce il principio esprimono un "dover essere" relativo a determinate fattispecie giuridiche, mentre attraverso il principio il loro ambito di applicazione viene esteso. È possibile infatti, che per un combinato composto (confronto) di due leggi se ne possa ricavare una terza in base al principio che lega le due precedenti (e qui sta l'eccedenza).
• Principi di seconda generazione o principi espressi o principianti: (scritti) formulati da una disposizione, non hanno eccedenza di contenuto deontologico. Sono, pertanto, norme giuridiche caratterizzate da un maggior grado di generalità (principio di giurisdizionalità dei giudici: i giudici sono soggetti solo alla legge [Cost.]).

I principi sono differenti e non vanno confusi con i valori, poiché questi non hanno carattere deontologico, non esprimono dunque un dovere essere, in realtà sono il presupposto assiologico delle manifestazioni normative. Tuttavia in dottrina non si tiene conto di questo dato e si fanno coincidere valori e norme più generali (o principi costituzionali) che sono alla base delle scelte dell'ordinamento. Da questo equivoco nasce un’interpretazione costituzionale, la cosiddetta interpretazione per valori in base alla quale le tensioni tra valori costituzionali e norme costituzionali di dettaglio dovrebbe privilegiare l'applicazione dei primi. Questo approccio utilizza una terminologia impropria e sovverte ingiustificatamente i criteri interpretativi ordinari.

L’efficacia delle norme programmatiche

Le norme molto generali (o principi costituzionali) non sono, solitamente, auto applicative, nel senso che necessitano per produrre i propri effetti, di una normativa di attuazione. Esse hanno, dunque, carattere programmatico, stabiliscono cioè un programma per gli organi con potestà normativa. Sono almeno tre le conseguenze giuridiche dell’adozione di siffatte norme, anche prima che se ne completi il disposto con una normativa di attuazione:

• Vincolo giuridico posto a carico delle autorità pubbliche. Anche se manca la sanzione esso non può considerarsi meramente morale o etico;
• Invalidazione di norme con esse contrastanti provenienti da fonti subordinate;
• Interpretazione delle altre norme dell’ordinamento alla luce dei nuovi principi generali dell’ordinamento scaturiti dalle norme programmatiche.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Esistono molteplici ordinamenti statuali (l'ordinamento italiano, francese, austriaco, ecc.), esistono altresì molteplici ordinamenti non statuali (l'ordinamento della Chiesa cattolica, le associazioni, cooperative, ecc.). Vi è dunque una pluralità di ordinamenti giuridici, in particolare si parlerà di:

• Pluralismo monotipico degli ordinamenti: più ordinamenti dello stesso tipo: statali;
• Pluralismo politipico degli ordinamenti: (più ordinamenti di tipi diversi). Ciò significa che si può parlare anche di relatività e convenzionalità delle valutazioni giuridiche.

Ogni sistema di regolazione riconducibile ad un gruppo sociale dotato di una propria identità è, infatti, in grado di compiere opzioni valutative relative a quel gruppo che possono o no essere condivise da altri gruppi e ciò perché il fenomeno giuridico esprime valutazioni deontologiche non obbligate, ma convenzionali, capaci di sussistere anche in presenza di valutazioni di segno opposto. È chiaro che possono crearsi dei conflitti tra i vari ordinamenti che l'operatore giuridico positivo dovrà di volta in volta risolvere collocandosi nella prospettiva di un singolo ordinamento e vedere come esso considera i sistemi di norme esterni o interni ad esso.

Gli atteggiamenti possibili sono:

• Ignorare del tutto l'altro ordinamento, disconoscendo integralmente il sistema di norme ad esso sotteso e considerando i suoi componenti nella loro individualità e non come parte di un gruppo sociale organizzato;
• Qualificazione negativa: l'ordinamento viene riconosciuto ma per essere combattuto ed estirpato;
• Qualificazione positiva: l'ordinamento viene considerato lecito e si adottano misure per proteggere la vita di tale aggregazione;
• Considerare rilevante l'azione di quell’ordinamento al punto da offrire i propri organi e mezzi per assicurarne l'osservanza ed il rispetto (società per azioni, regolamento di condominio). Si parlerà in questo caso di diritto "nello Stato";
• Valorizzare al massimo l'ordinamento preso in considerazione appropriandosi del diritto da questo creato e riconoscendolo come diritto proprio (consuetudini generali dell'ordinamento internazionale, diritto prodotto dai comuni o dalle regioni). Si parlerà in questo caso di diritto "dello Stato".

Lo Stato

Lo Stato è uno tra gli ordinamenti giuridici. Suoi elementi sono: il popolo, il territorio e la sovranità.

• Il popolo costituisce l'elemento personale dello Stato, i suoi appartenenti intrattengono con lo Stato un legame giuridico specifico: il legame della cittadinanza: somma di situazioni giuridiche soggettive, acquisite nei modi prestabiliti dall’ordinamento e che denota una relazione essenziale di appartenenza all’ente sovrano.
• Il territorio: elemento indefettibile (non c’è Stato senza territorio) e qualificante (occorre uno spazio fisico stabile su cui esercitare il potere) dello Stato.
• La sovranità: ha carattere di totalità, assolutezza, esclusività, effettività e auto fondazione dell’ordinamento.

- Assolutezza: nel senso che lo Stato non rinuncia alla possibilità di esercitare il proprio potere e di regolare qualsiasi settore della vita senza essere condizionato da alcunché.

Tale sovranità comprende anche il monopolio della forza per assicurare alle proprie norme una concreta effettività. La sovranità ha inoltre 3 attributi:

• Originarietà: capacità dello Stato di trovare in sé stesso il proprio fondamento normativo e la propria giustificazione, da cui scaturisce il principio di esclusività dell’ordinamento statuale (disponibilità delle proprie fonti) per cui solo l'ordinamento determina le proprie valutazioni giuridiche, se ne vengono utilizzate di esterne è per volere di quello ordinamento che le riconosce come tali.
• Indipendenza verso l’esterno;
• Supremazia verso l’interno.

Altri significati del termine Stato

È possibile definire lo Stato come un ente territoriale sovrano (le Regioni: enti territoriali non sovrani, la Chiesa Cattolica: ente sovrano non territoriale).

Il termine stato è stato utilizzato con molteplici significati:

• Stato-comunità: totalità dei sui elementi costitutivi (territorio, popolo e sovranità);
• Stato ordinamento: l’insieme delle sole norme giuridiche (significato utilizzato nella nozione di Diritto dello Stato, che comprende tutte le norme di diritto oggettivo);
• Stato apparato: l’insieme dei soggetti e delle istituzioni che nello stato hanno un ruolo di supremazia e svolgono funzioni pubbliche autoritative, cioè attività del governo.