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Anzi lo Stato può liberamente modificare o eliminare qualsiasi rapporto giuridico.

Quindi come accade nello Stato legale (o autoritario, da non confondere con lo Stato totalitario)

che si contrappone allo Stato di diritto, la libertà è sì giuridicamente tutelata, ma tale tutela non è

perfezionata a tal punto da consentire ai privati di farla valere con un'azione giudiziaria.

Allora Jellinek per poter concepire la libertà come diritto soggettivo pubblico ricorre all’idea di una

auto-limitazione da parte dello Stato, in modo che la sovranità statale non ne sia intaccata.

Perché la sovranità statale non esclude qualsiasi restrizione, ma solo quelle diverse da quelle che

essa stessa si pone.

Ma allora si pone il timore che un vincolo posto tanto spontaneamente dallo Stato, possa altrettanto

liberamente essere revocato.

Di qui il tentativo, fragile, di ancorare il fondamento dei diritti di libertà, per sostenerne

l’intangibilità, non ad una successiva ed eventuale auto limitazione dello Stato, ma al fatto che le

libertà individuali diventano modi di essere coessenziali della sovranità statale.

Insomma non costituiscono più forze antagoniste.

Il che non è esatto in generale, ma semmai solo per lo Stato di diritto.

KELSEN E LIMITI POLITICI, NATURALI O MORALI ALLA SOVRANITÀ STATUALE

Invece secondo Kelsen lo Stato:

- non è un essere superumano, ma si identifica con l’ordinamento giuridico (con le sue norme); e

- non può auto-limitarsi o auto-obbligarsi perché lo Stato non può essere destinatario di diritti e

obblighi, né può concepirsi un suo comportamento contrario al diritto.

I destinatari delle regole sono solo gli uomini che operano nella veste di organi dello Stato.

Ma la tesi di Kelsen è incondivisibile perché è innegabile che lo Stato può essere chiamato a

rispondere solidalmente delle violazioni compiute dai suoi funzionari-persone fisiche alle libertà.

Né sono idonee a fornire una costruzione giuridica delle libertà quelle teorie che pongono alla

sovranità statuale limiti politici, naturali o morali, come può essere la volontà collettiva del corpo

sociale; l’unità politica della Nazione; il grado di civiltà di un popolo.

CONCLUSIONI. STATO-ORDINAMENTO-UNIONE-APPARATO

Secondo Grossi, per ricostruire il fondamento dei diritti di libertà, è necessario distinguere i 3

concetti di Stato-ordinamento, Stato-Comunità e Stato–apparato.

Ebbene lo Stato-apparato (o Stato-persona giuridica o Stato-governo) indica gli organi governanti,

compresi gli organi legislativi.

Invece Stato-ordinamento e Stato-Comunità sono i 2 elementi, uno materiale e l’altro personale,

dello Stato-istituzione.

La comunità statale non va confusa:

- né con il popolo che è solo l’insieme degli individui che vivono, in un certo momento, in un certo

territorio. Mentre la comunità comprende le generazioni sia presenti che passate e future;

- né con la Nazione che si pone come un ente preesistente e prescindente dallo Stato,

caratterizzato non da fattori giuridici, ma oggettivi, come la lingua, la razza, la comune origine e

soprattutto la coscienza dei suoi membri di costituire una unità.

Peraltro il termine Stato può essere utilizzato anche in un’altra accezione, quella di Stato-centrale,

in ragione dell’articolazione territoriale del potere all’interno dello Stato-istituzione, per cui l’art.

114 della Costituzione prevede che la Repubblica italiana è costituita da Comuni, Province, Città

metropolitane, Regioni e dallo Stato (nel senso di Stato-centrale).

Ebbene per Grossi il fondamento dei diritti di libertà, intesi come rapporti giuridici che

intercorrono tra soggetti privati e soggetti investiti del potere pubblico (quindi tra privati e Stato-

apparato) è l’attribuzione della sovranità al popolo.

O meglio ancora, è possibile configurare un diritto di libertà verso lo Stato non tanto perché i

cittadini sono riconosciuti sovrani, quanto perché lo Stato-apparato ha cessato di essere sovrano.

Infatti con il riconoscimento normativo che la sovranità appartiene al popolo (come confermano i

referendum, l’attribuzione della capacità elettorale a tutti i cittadini e tanti altri istituti), lo Stato-

apparato da organizzazione dominante si è trasformato in organizzazione servente, meramente

rappresentativa, strumentale, esponenziale rispetto alla collettività dei cittadini.

Solo così è possibile ricostruire un fondamento dei diritti di libertà + solido di quello di Jellinek

che ancorava il principio di auto-limitazione al presupposto della persistente sovranità dello Stato-

apparato.

IL NUMERO DELLE LIBERTÀ

UNA SOLA LIBERTÀ GIURIDICA O TANTI DIRITTI DI LIBERTÀ?

Per capire se la libertà debba essere considerata come 1 sola situazione tutelata dal diritto,

suscettibile di articolarsi in varie estrinsecazioni; oppure se ci sono tanti diritti di libertà quanti

quelli riconosciuti dal sistema positivo in vigore, è necessaria un’analisi analitica, caso per caso,

alla luce dei singoli sistemi normativi, + che una ricostruzione teoretica o astratta o unitaria.

. Ad es nel modello inglese, sprovvisto di una Cost scritta, il diritto di libertà personale è

è legale ttt ciò che non è illegale

ricostruito come conseguenza del principio di legalità x il quale “ ”.

genus

E allora il diritto di libertà personale in tal senso è il che comprende tutte le altre libertà

species

come (ad es libertà di opinione, di riunione).

. E così pure in presenza di Preamboli o ridondanti affermazioni tanto enfatiche quanto vaghe, è

opportuno configurare la libertà come una sola e onnicomprensiva situazione giuridica, in modo da

agevolare lo sforzo compiuto dall’interprete per conferire alla libertà contenuti concreti.

. Invece in Costituzioni, come la nostra, in cui le molteplici fattispecie di libertà sono disciplinate

analiticamente, non possiamo farle confluire in un unico e generico concetto che confonderebbe le

loro caratteristiche.

Tali libertà vanno studiate distintamente. Pur senza rinunciare a un loro coordinamento sistematico

perché la disciplina di ognuna delle molteplici libertà spesso non coincide con un solo art della Cost

Infatti oltre al generale disegno sistematico che collega tutte le libertà, molte sono legate da un

rapporto di integrazione, strumentalità o specialità.

Ad es vi è un rapporto di strumentalità tra la libertà di corrispondenza e di comunicazione, rispetto

alla libertà di manifestazione del pensiero. Pertanto la 1a libertà incontra anche i limiti della 2a.

E ancora vi è un rapporto di specialità tra le confessioni religiose e la libertà di associazione.

LACUNE DELL’ORDINAMENTO

Ci sono alcune teorie che, mosse dal dogma della completezza, negano le lacune dell’ordinamento.

. Anzitutto per la teoria dello spazio lasciato vuoto dal diritto non ci sono lacune perché se un

comportamento non è giuridicamente regolato, allora è giuridicamente irrilevante.

Insomma il privato godrebbe di una libertà naturale o di mero fatto.

Ma sarebbe una libertà priva di protezione e quindi il + forte prevaricherebbe sempre sul + debole.

. E poi per la teoria della norma complementare di chiusura non esistono lacune perché ogni norma

particolare che regola un comportamento è accompagnata da una norma generale inespressa che

esclude da quella regolamentazione tutti gli altri comportamenti.

È evidente che tale tesi è incompatibile con l’esistenza di molteplici diritti di libertà.

civil law,

In realtà le lacune dell’ordinamento, per lo meno degli ordinamenti di esistono.

common law

Invece nei sistemi di , nei quali il giudice è vincolato solo al rispetto del precedente, il

problema delle lacune in realtà non si pone.

civil law

Ebbene negli ordinamenti di , nei quali il giudice è soggetto solo alla legge, l’ordinamento gli

indica i criteri per risolvere quei casi che il legislatore non ha previsto o non poteva prevedere.

In alcuni ordinamenti si rinvia al diritto naturale, in altri al giudice-legislatore (cioè alla regola che

il giudice adotterebbe se fosse legislatore), in altri ancora all’equità.

Infine nel nostro ordinamento all’analogia.

E se proprio l’uso dell’analogia non funzioni, nonostante l’interprete cerchi di astrarsi, per la

radicale diversità della fattispecie non prevista rispetto a quella specificamente regolata o per

argomentum a

esplicito divieto dell’ordinamento, viene in aiuto il canone interpretativo dell’

contrario ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit

( ).


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ele2704

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ele2704 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Guzzetta Giovanni.

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