Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Manfrellotti, libro consigliato Gli appunti dalle lezioni di diritto pubblico, Manfrellotti

Capitolo 1: Costituzione e volontà politica

Volontà, politica e diritto

Definizione di diritto: Alla fine dell'800 Kant dice che i giuristi stanno ancora cercando una definizione di diritto. Il problema della limitazione del concetto giuridico è un problema che riguarda altre scienze come la filosofia del diritto. Noi possiamo semplificare il concetto di diritto e ricondurlo a sistema di regole o norme che disciplinano lo stare insieme di una determinata collettività. Il diritto è un sistema formale che disciplina le modalità di esplicazione, le condizioni di prevalenza e, dunque, i limiti di una determinata volontà sulle altre. È un sistema di norme finalizzate alla risoluzione dei conflitti di interessi fra gli uomini attraverso l'applicazione di regole predeterminate che stabiliscono quale tra gli interessi in conflitto debba prevalere e quindi quale essere protetto e quale soccombere.

Es. "voglio fumare in classe": volontà soggettiva/individuale dell'individuo. Il cartello vieta il fumo in classe: volontà che impedisce all'individuo di seguire la propria individuale volontà. Quindi esiste una regola superiore, per reprimere la volontà individuale, ossia una volontà superiore. A questa violazione succede una sanzione amministrativa, non il semplice discredito sociale.

Questa definizione impone qualche considerazione chiarificatrice: Il diritto è un sistema di regole, però le regole non sono tutte uguali. In questo insieme di norme (diritto) ci sono delle norme che vengono assistite esclusivamente dal biasimo della collettività, dal discredito sociale (es. salutare quando si entra in un luogo chiuso è una regola di buona educazione che fa parte di un sistema di regole che si chiama "convenzione sociale") ed altre, che coesistono, che invece possono essere portate ad esecuzione attraverso l'uso della forza e quindi che comportano una sanzione di carattere coattivo che colpisce un interesse concreto di colui che viola la norma.

Quindi in un determinato spazio coesistono più sistemi di norme: l'essere umano è immerso in una serie di norme che qualora violate queste determinano delle conseguenze diverse. Quel sistema di norme che noi qualifichiamo come ordinamento statale è l'unico che può essere portato ad esecuzione attraverso la forza fisica. Concetto di norma: costituisce un comando che impone o vieta un certo comportamento.

La persona è normalmente proiettata verso una serie di bisogni, aspirazioni, utilità tese a curare determinati interessi (il diritto disciplina i limiti di una determinata volontà sulle altre). La tensione della persona verso questi interessi, prende il nome di volontà. La volontà è la tensione di un soggetto verso determinati fini, attraverso l'utilizzo di mezzi per giungere alle medesime finalità. Le norme non fanno altro che disciplinare la convivenza e limitare la tensione del singolo verso determinati interessi, e quindi la volontà del singolo. La limitano fissando dei confini oltre i quali la volontà non può essere portata ad esecuzione.

Quindi esistono delle regole, un diritto che impedisce di perseguire determinate finalità, o impedisce di perseguirle secondo determinati strumenti. Il diritto quindi limita la volontà individuale di un determinato soggetto di diritto. Significa che accanto alla volontà di un soggetto che viene limitata, esiste un'ulteriore volontà chiamata volontà generale, che limita la volontà del singolo. Questa volontà superiore è quella espressa dalla norma. Tutto il diritto costituisce un fenomeno testo a evidenziare le condizioni di prevalenza di una determinata volontà sull'altra. Questa preliminare acquisizione importa la necessità di precisare che cosa si intenda per soggetto e fini (oggetto).

Per soggetto di diritto si intende un centro di imputazione di rapporti giuridici, ossia di relazioni giuridicamente rilevanti con altri soggetti di diritto (omnes), le quali possono strutturarsi in termini di prevalenza (facoltà) o di soggezione (obblighi). Il diritto tutela dunque la volontà di tali soggetti definendone le tutele e i limiti (è un'entità suscettibile di una propria volontà che viene limitata da una norma).

Soggetti di diritto sono in primo luogo gli esseri umani, persone fisiche, ma poiché l'ordinamento procede per astrazioni e per finzioni, esso può riconoscere la soggettività indipendentemente dall'esistenza nella realtà e graduare tale soggettività limitandola a talune facoltà o taluni obblighi, imponendo taluni comportamenti agli omnes indipendentemente dalla volontà del soggetto beneficiario, e talvolta, dalla sua stessa esistenza reale (come nel caso della tutela dei nascituri, dei concepiti e delle generazioni future, es. Federico II, associazione sportiva, chiesa, Comune di Napoli). Siamo in presenza di strutture che in ragione della loro funzione, vengono ritenute capaci di una propria volontà, e vengono chiamate persone giuridiche.

Quanto all'oggetto della volontà, ossia il fine a cui essa di volta in volta tende, questo può consistere:

• Fine egoistico: Perseguimento di un'utilità propria del soggetto che manifesta la volontà.
• Obiettivi politici: Perseguire un'utilità che non appartiene al soggetto che manifesta la volontà, che riguardano la collettività intesa nella sua globalità.

Nell'ambito di questa seconda categoria (obiettivi politici), è possibile distinguere tra manifestazioni di volontà che possono perseguire una sola finalità determinata a priori, come quella dei soggetti esponenziali di un interesse determinato presente allo stato diffuso nella società (come la tutela dell'ambiente), oppure la volontà può tendere alla valorizzazione di interessi diversi e, per questo, potenzialmente confliggenti, di volta in volta presi in considerazione dalle diverse manifestazioni di essa. Bisogna quindi selezionare gli obiettivi politici dell'azione pubblica, stabilire le soluzioni di quei problemi, individuare i mezzi attraverso i quali viene perseguito quell'obiettivo.

Dato che la volontà razionale non tollera contraddizioni, in questo secondo caso è necessaria una valutazione preliminare degli interessi (obiettivi) in conflitto nella prospettiva della loro armonizzazione, tale che taluni di questi interessi verranno sacrificati in misura più o meno significativa rispetto ad altri. Si vuole definire tale attività di armonizzazione come politica/indirizzo politico (consiste nella formulazione delle scelte con le quali si individuano i fini che lo Stato intende perseguire in un determinato momento storico attraverso l'attività amministrativa), e quindi i soggetti che manifestano volontà tendenti alla cura di interessi pubblici si definiscono soggetti pubblici. L'indirizzo politico quindi l'attività di una collettività organizzata di darsi degli obiettivi e di predisporre una serie di strumenti volti alla realizzazione di quegli obiettivi.

La posizione della norma è strumentale alla cura di un interesse che prescinde dall'interesse di ciascuno (interesse pubblico). Questa volontà sovraordinata, è tesa alla cura di interessi che si trovano nella collettività e che vengono selezionati e armonizzati. L'insieme degli interessi presenti nella collettività che vengono selezionati e armonizzati attraverso l'adozione di norme e curati attraverso l'attività pubblica, si definisce "indirizzo politico": insieme degli interessi presenti in una società e curati dall'attività sovraordinata. Poiché si tratta di interessi connaturati alla collettività nel suo complesso, vengono definiti "pubblici" (obiettivi politici). L'attività di cura degli interessi pubblici, che esprime la realizzazione di indirizzo politico viene definita autorità pubblica.

Da quanto sino ad ora osservato, risulta evidente che il concetto di diritto e quello di indirizzo politico sono antitetici: l'indirizzo politico è legato alla volontà nel suo farsi, in continuo svolgimento, che poi è l'unico modo di concepire la volontà: la volontà come realtà statica (il voluto), è qualcosa che attualmente non si vuole più, e quindi non più è volontà. Ne consegue che non può esistere alcuna volontà al di là delle singole manifestazioni del processo di volizione: quando esso si esaurisce, cessa anche la volontà. Una volta che l'indirizzo politico ha individuato un problema e l'ha risolto, esprime una regola (diritto), una norma che va a limitare la volontà degli altri soggetti imponendo determinati comportamenti o vietandone altri. Quando la volontà si è espressa in una norma, quella norma non è più volontà ma prodotto di volontà e quindi voluto, e quindi non mi trovo più di fronte all'indirizzo politico ma, al prodotto di questa volontà, di fronte al quale si può solo obbedire. Nel momento in cui la volontà (indirizzo politico), non è più attuale, quando ha esaurito il proprio processo, si è di fronte al diritto.

La politica (indirizzo politico/volontà), rappresenta dunque l'antecedente logico del fenomeno giuridico, il complesso dei fini a cui esso è strumentale. È diverso dal diritto stesso, in quale presuppone che il processo volitivo di acquisizione, comparazione e armonizzazione degli interessi si sia concluso. Il diritto è dunque uno strumento di realizzazione dell'assetto di interessi espresso dalla politica in un momento precedente e per questo, tendenzialmente irrilevante.

Il diritto come limite alla volontà privata. Lo stato. La volontà sovrana dello stato e la sua legittimazione: Concetto di potere pubblico.

Volontà politica è dunque tesa verso obiettivi che trascendono i singoli e si legano ad interessi della collettività complessivamente considerata. Sebbene tali obiettivi siano per loro natura contingenti, è tuttavia possibile rinvenirne una matrice unitaria: la sopravvivenza del gruppo politico. Ne consegue che le primordiali prescrizioni giuridiche, manifestazioni di tale embrionale volontà politica, erano tese quasi esclusivamente all'organizzazione di un apparato militare efficiente e alla repressione militare, ossia alla regolazione dell'utilizzo legittimo della forza organizzata. Progressivamente, lo scopo della mera sopravvivenza si ampliò, fino a comprendere il perseguimento del benessere.

Il diritto è frutto di una scelta politica strumentale alla salvaguardia del gruppo, e questo scopo supremo, oltre a fissare il limite della legittimità della decisione, ne lega l'effettività alla possibilità di realizzarla attraverso la forza contro gli esterni o gli interni riottosi. Possiamo quindi dire che il diritto è un sistema di norme, ascritte ad una volontà trascendente i singoli destinatari, assunta come prevalente, che ne limita la volontà, nel senso di impedirne la tensione verso scopi vietati o di imporla verso quelli prescritti.

Questa caratteristica coercitiva, la capacità dell'indirizzo politico di imporsi al singolo, viene definito sovranità: capacità dell'indirizzo politico e del soggetto pubblico di imporre le proprie determinazioni ai singoli (capacità di un ordinamento giuridico di portare ad esecuzione le proprie determinazioni, strumentali alla salvaguardia della sopravvivenza del gruppo politico, attraverso il monopolio dell'uso legittimo della forza). Il soggetto nel quale si concentra la piena titolarità dell'indirizzo politico è il sovrano. La massima istanza di un ordinamento statale è lo stato.

Il gruppo politico organizzato capace di volizioni vincolanti assistite dall'utilizzo legittimo della forza si definisce con stato (ordinamento giuridico che rappresenta la forma giuridica della volontà politica). Lo stato si caratterizza quindi, sul piano ontologico, in ragione della sua natura necessariamente politica, ossia della sua funzionalizzazione alla composizione di interessi generali e indeterminati, e su quello fenomenico dalla possibilità di imporre tali composizioni di interessi di volta in volta determinate attraverso l'uso della forza.

Tradizionalmente, accanto alla sovranità si indicano quali elementi costitutivi dello Stato l'insieme dei sottoposti alla sua autorità (popolo: elemento personale dello Stato, il complesso di persone fisiche legate allo Stato da un rapporto di cittadinanza) e l'ambito spaziale in cui ha vigore l'autorità medesima (territorio: elemento materiale dello Stato).

Qual è la giustificazione dell'autorità pubblica? Chi decide l'interesse generale? Perché è un determinato soggetto dovrebbe operare non più come membro della collettività ma in quanto titolare dell'autorità?

La giustificazione dell'attributo della sovranità alla volontà dello stato si definisce legittimazione. Essa concerne il duplice profilo:

• Leg. soggettiva: Soggetto che esprime la volontà sovrana (chi).
• Leg. oggettiva: Manifestazione della volontà sovrana (cosa). La giustificazione della sovranità è nella salvaguardia e nel miglioramento delle condizioni di vista della collettività.

Sovrano: colui che determina l'indirizzo politico. Problema della titolarità della sovranità: chi decide cosa è interesse pubblico e come quell'interesse pubblico venga tutelato? Giustificazione dell'autorità pubblica, della sovranità per la quale un soggetto esercita la sovranità viene definito legittimazione (soggettiva) della sovranità stessa.

Come si legittima la sovranità? Tradizionalmente si rinvengono 3 tipologie di legittimazione:

1. Carismatica: La prima forma più antica è la giustificazione che viene dall'osservazione e dal riconoscimento ad un determinato soggetto di qualità che gli altri non hanno. (es. il più forte, il più intelligente). Questa è basata sulla prevalenza del soggetto che rappresenta lo stato (sovrano) per sua qualità intrinseche. Il problema è che questo tipo di legittimazione funziona in una realtà molto stretta, quando la collettività è piccola, quando tutti conoscono tutti.
2. Trascendentale: Si richiama ad elementi insuscettibili di verifica empirica (lo hanno deciso gli dei). Ha il vantaggio di non essere empiricamente verificabile, e quindi non può esprimere prova contraria. Qui però c'è il problema dell'abuso che quasi naturalmente questo tipo di legittimazione provoca, ovvero l'accentramento del sistema nelle mani del sovrano: Stato assoluto, sciolto da vincoli, prevedeva una sovranità priva di vincoli. Se l'ultimo scopo della sovranità è quello di garantire la sopravvivenza della collettività, questo tipo di legittimazione si contraddice, perché porta a pensare che la collettività esiste per servire il sovrano e non viceversa. Questo ha posto una riflessione sull'efficienza della legittimazione trascendentale e ha spinto ad ipotizzare la sostituzione della legittimazione trascendentale. In particolare, il legame diretto tra sovrano e divinità hanno spinto a ritenere che il sovrano, in quanto espressione dell'onnipotenza divina, fosse a sua volta onnipotente, per cui non doveva dar conto a nessuno se non alla divinità. Ne consegue che le scelte del sovrano si legittimano per il solo fatto della provenienza soggettiva del soggetto che è riconosciuto come sovrano. È sufficiente che il sovrano voglia una determinata cosa, perché essa sia legittima. Infatti la legittimazione trascendentale ha abbandonato la propria dimensione assoluta, ossia il riferimento a fattori di giustificazione oggettivamente non verificabili, per riferirsi a criteri di esperienza e di conoscenza al di fuori della portata della generalità dei membri della collettività statale: legittimazione tecnocratica, riferimento alla preparazione tecnica dei componenti di taluni organi dello stato. Questa costituisce una species della legittimazione trascendentale.
3. Democratica: Il modello ci viene dall'esperienza della Grecia e Antica Roma, in cui per la prima volta nella storia, abbiamo avuto una forma di legittimazione basata sul consenso della collettività. Anche le due legittimazioni precedenti si basano sul consenso, ma il momento del consenso, come causa di giustificazione è secondario alla giustificazione stessa. Il consenso è presunto anche perché se non fosse presunto se venisse manifestato un dissenso, il sovrano ha strumenti di convincimento: la forza. Il problema quindi della legittimazione trascendentale è che è anch'essa basata sul consenso ma questo consenso è presunto in maniera tale che non è ammesso dissenso. Tu non puoi non credere nel mio Dio perché il mio Dio è quello che mi consente di esercitare la mia sovranità. Nel caso della legittimazione democratica, il momento che rileva è il consenso in quanto tale a prescindere dalla giustificazione e dal motivo per il quale io presto il mio consenso. Si caratterizza per la circostanza che io sono libero di dissentire. È il momento del consenso, a prescindere dai motivi per i quali il consenso è manifestato, che legittima la sovranità.

• Dem. rappresentativa: Inerisce al soggetto che esprime le scelte (gli aventi diritto al voto eleggono dei rappresentanti per essere governati).
• Dem. diretta: Inerisce alle scelte medesime (i cittadini possono, senza alcuna intermediazione, esercitare direttamente il potere legislativo, nessun organo dello Stato detiene il potere).